BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 142/05 Verk374ndet am: 24. Mai 2007 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 675 a) Der anwaltliche Beklagtenvertreter im Zivilprozess ist schon in der Eingangsin-stanz verpflichtet, zum Schutz seiner Partei auf Schl374ssigkeitsbedenken gegen die Klage hinzuweisen, wenn er nicht ausschlie337en kann, dass das Gericht solche Gesichtspunkte 374bersieht. b) Beruht das zu Lasten des Mandanten ergangene Urteil auf einem 374bersehenen Schl374ssigkeitsmangel der Klage, so muss der Rechtsanwalt seinen Mandanten 374ber die hieraus folgenden Angriffsm366glichkeiten f374r ein Berufungsver-fahren aufkl344ren. VAHRG 247 3b Abs. 1 Nr. 2; BGB 247247 394, 399 Fall 1; ZPO 247247 851, 850c; SGB I 247 54 Abs. 4; SGB VI 247 187 Abs. 1 Nr. 2 Gegen die Verpflichtung, im Wege des Versorgungsausgleichs f374r den Berechtigten Beitr344ge zur Begr374ndung von Anrechten in einer gesetzlichen Rentenversicherung zu zahlen, kann nur in dem Umfang aufgerechnet werden, in dem die hierdurch erh366hte Altersrente pf344ndbar w344re. BGB 247 251 Abs. 2 Satz 1 - 2 - Es ist f374r den Sch344diger im Rahmen einer umfassenden G374ter- und Interessenabw344-gung nicht zumutbar, als Dritter durch Beitragsentrichtung im Wege des Schadenser-satzes einen rechtskr344ftig angeordneten Anspruch auf Versorgungsausgleich nach 247 3b Abs. 1 Nr. 2 VAHRG zu erf374llen, der gegen den Schuldner des Versorgungs-ausgleichs nicht mehr durchsetzbar ist. Der Sch344diger schuldet nur Geldersatz f374r die geminderte Rente im Rentenbezugszeitraum. BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - IX ZR 142/05 - OLG Karlsruhe LG Mannheim - 3 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 22. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Dr. Detlev Fischer f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden die Urteile des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 12. Mai 2005 und der 3. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim vom 23. Juli 2004 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, an die Kl344-gerin vom Zeitpunkt der Erlangung der Rentenberechtigung in der gesetzlichen Rentenversicherung an fortlaufend Betr344ge zu zah-len, die erforderlich sind, um die Kl344gerin so zu stellen, als sei auf ihr Versicherungskonto bei der Bundesversicherungsanstalt f374r Angestellte Berlin (Vers.-Nr. ... ) unverz374glich nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Amtsgerichts - Familiengerichts - Weinheim vom 25. Oktober 2002 (1 F 104/00) ein Betrag von 31.565,99 200 gezahlt worden. Im 334brigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehenden Rechtsmittel des Beklagten werden zur374ck-gewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits tr344gt der Beklagte 4/5 und die Kl344gerin 1/5. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: Die Kl344gerin erkannte in notarieller Urkunde vom 14. Dezember 1998 an, ihrem damaligen Ehemann, mit dem sie bereits in Scheidung lebte, 242.000 DM zu schulden, und unterwarf sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung. Am 22. Oktober 1999 wurde die Ehe geschieden. Das Familiengericht verurteil-te den Ehemann, zur Begr374ndung von Anwartschaften der gesetzlichen Ren-tenversicherung einen Betrag von 61.737,72 DM auf das Versicherungskonto seiner geschiedenen Ehefrau zu zahlen. 1 Als die Kl344gerin die Zwangsvollstreckung zur Durchsetzung dieses An-spruchs ank374ndigte, erhob der Ehemann Vollstreckungsabwehrklage mit der Begr374ndung, der Anspruch sei durch Aufrechnung mit der Forderung aus der notariellen Urkunde erloschen. In diesem Rechtsstreit wurde die Kl344gerin von dem beklagten Rechtsanwalt vertreten. Das Familiengericht gab der Klage statt. Sein am 25. Oktober 2002 verk374ndetes Urteil wurde rechtskr344ftig. 2 Die Kl344gerin, die inzwischen mehrfach die eidesstattliche Versicherung geleistet hat, nimmt den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch, weil er gegen das Urteil, welches sachlich unrichtig sei, kein Rechtsmittel eingelegt habe. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgem344337 verurteilt, auf das Ver-sicherungskonto der Kl344gerin bei der Bundesversicherungsanstalt f374r Angestell-te einen Betrag von 31.565,99 200 zum Zweck der Erf374llung des Anspruchs der Kl344gerin gegen ihren geschiedenen Ehemann auf Begr374ndung von Rentenan-wartschaften zu zahlen, und hat die Verpflichtung des Beklagten festgestellt, der Kl344gerin den Schaden zu ersetzen, der ihr aus der versp344teten Einzahlung des genannten Betrages entsteht. Die Berufung des Beklagten ist zur374ckgewie-sen worden. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt er sein Klageabweisungsbegehren weiter. 3 - 5 - Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist nur zu einem verh344ltnism344337ig geringf374gigen Teil begr374n-det. 4 I. Das Berufungsgericht hat dem Beklagten zur Last gelegt, f374r die Kl344gerin gegen das Urteil des Amtsgerichts vom 25. Oktober 2002 keine Berufung ein-gelegt zu haben. Der Beklagte sei verpflichtet gewesen, alle f374r den Prozesser-folg seiner Mandantin notwendigen Handlungen zu ergreifen. Die Berufung ge-gen das amtsgerichtliche Urteil habe zum Erfolg f374hren m374ssen. Die mit der Vollstreckungsgegenklage eingewendete Aufrechnung gegen den Anspruch der Kl344gerin auf Versorgungsausgleich gem344337 247 3b Abs. 1 Nr. 2 VAHRG sei aus mehreren Gr374nden unzul344ssig gewesen. Es fehle schon an der Gleichartigkeit der beiderseitigen Anspr374che. Gegen den Anspruch auf Versorgungsausgleich k366nne aber auch nach 247 394 BGB nicht aufgerechnet werden. Zum einen sei er wegen seines unterhaltsrechtlichen Zusammenhangs entsprechend 247 850b Abs. 1 Nr. 2 ZPO unpf344ndbar. Zum anderen sei der Anspruch auf Versorgungs-ausgleich der Aufrechnung entzogen gewesen, weil er ohne Ver344nderung sei-nes Inhalts nicht abgetreten und deshalb ebenfalls nicht gepf344ndet werden k366n-ne. 5 Aufgrund der schuldhaften Verletzung des anwaltlichen Gesch344ftsbesor-gungsvertrages habe der Beklagte hier den Schaden der Kl344gerin in der Weise zu ersetzen, dass er als Dritter den Anspruch seiner Mandantin auf Versor-gungsausgleich durch Beitragsentrichtung auf ihr Versicherungskonto erf374lle. Dazu sei der Beklagte imstande, weil das rechtskr344ftige Urteil vom 25. Oktober 6 - 6 - 2002 nur zwischen den Parteien der Vollstreckungsgegenklage wirke. Ausgleich f374r einen schadensersatzrechtlichen Vorteil der Kl344gerin stehe dem Beklagten nicht zu. II. Diese Erw344gungen halten der rechtlichen Nachpr374fung nicht in allen Punkten Stand. Der Beklagte hat zwar seine anwaltlichen Pflichten gegen374ber der Kl344gerin schuldhaft verletzt. Der Schadensersatz hierf374r ist aber nicht in der vom Berufungsgericht angenommenen Weise zu leisten. 7 1. Der Beklagte hat der Kl344gerin nicht empfohlen, gegen das der Voll-streckungsabwehrklage stattgebende Urteil Berufung einzulegen. Dieses zu Lasten seiner Mandantin ergangene Urteil ist rechtlich nicht haltbar. Den Rechtsfehler h344tte er erkennen und der Kl344gerin nach entsprechender Beleh-rung raten m374ssen, Berufung einzulegen. 8 a) Der Ehemann der Kl344gerin h344tte mit der Vollstreckungsabwehrklage nicht durchdringen d374rfen, weil die Aufrechnung gegen374ber dem titulierten An-spruch der Kl344gerin aus dem Scheidungsurteil unzul344ssig war (247 394 Satz 1 BGB). 9 Der Anspruch auf Versorgungsausgleich gem344337 247 3b Abs. 1 Nr. 2 VAHRG richtet sich auf die Begr374ndung von Rentenanwartschaften gem344337 247 8 Abs. 1 Nr. 2, 247 66 Abs. 1 Nr. 4, 247 76 Abs. 2, 247 187 Abs. 1 Nr. 2 SGB VI. Er kann nur durch Zahlung an einen bestimmten Tr344ger der gesetzlichen Rentenversi-cherung erf374llt werden. Eine Abtretung oder Pf344ndung des Anspruchs w374rde eine 304nderung seines Inhaltes bewirken und ist daher nach 247 399 Fall 1 BGB, 247 851 Abs. 1 ZPO nichtig (vgl. OLG M374nchen FamRZ 1993, 814, 815; v. Horn- 10 - 7 - hardt FamRZ 1979, 655, 659; G366ppinger/Wenz, Vereinbarungen anl344sslich der Ehescheidung 7. Aufl. 247 3 Rn. 60; Ruland/Tiemann, Versorgungsausgleich und steuerliche Folgen der Ehescheidung 1977 Rn. 487 f; Soergel/Lipp, BGB 13. Aufl. 247 1587b Rn. 46). Davon machte 247 851 Abs. 2 ZPO hier keine Aus-nahme, weil die grunds344tzlich wie Arbeitseinkommen pf344ndbare Altersrente der Kl344gerin (247 54 Abs. 4 SGB I; vgl. auch BGH, Beschl. v. 21. November 2002 - IX ZB 85/02, WM 2003, 548) einschlie337lich der Verbesserung durch den ge-schuldeten Versorgungsausgleich den Pf344ndungsfreibetrag des 247 850c ZPO in der Fassung vom 16. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2942) nicht 374berstieg. Die Vollstreckungsabwehrklage war daher unschl374ssig. b) Der Beklagte h344tte diesen Fehler des Urteils erkennen und die Kl344ge-rin deshalb 374ber die M366glichkeit und die Aussichten einer Berufung beraten m374ssen. 11 aa) In welchem Umfang der Anwalt den Mandanten nach einem Instanz-verlust 374ber die Aussichten eines Rechtsmittels zu belehren hat, ist allerdings durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch nicht umfassend ge-kl344rt. Eine entsprechende Belehrungspflicht besteht jedenfalls hinsichtlich der formellen Voraussetzungen des Rechtsmittels (vgl. BGH, Urt. v. 6. Juli 1989 - IX ZR 75/88, WM 1989, 1826, 1827), bei ohne weiteres erkennbarer Divergenz zur h366chstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGHZ 85, 252, 259 ff; BGH, Urt. v. 17. Januar 2002 - IX ZR 182/00, WM 2002, 513, 515) sowie in den F344llen, in denen der Fehler des Urteils auch darauf beruht, dass der Rechtsanwalt nicht sachgerecht gearbeitet, er das unrichtige Urteil also mitverschuldet hat (BGH, Urt. v. 17. Januar 2002, aaO; insoweit ausdr374cklich zustimmend BVerfG NJW 2002, 2937, 2938). Unter solchen Umst344nden erfordert es die vorausgegange-ne Pflichtwidrigkeit, den Mandanten konkret auf die Umst344nde hinzuweisen, die ein Rechtsmittel aussichtsreich erscheinen lassen (vgl. Fahrendorf in Rin-sche/Terbille/Fahrendorf, Die Haftung des Rechtsanwalts 7. Aufl. Rn. 1547 12 - 8 - Fn. 693). Dagegen geh366rt es ohne gesonderten Auftrag nicht zu den Aufgaben eines Berufungsanwalts, die materiellen Gr374nde des Berufungsurteils einer ein-gehenden Pr374fung auf ihre Richtigkeit zu unterziehen, erfolgversprechende An-griffspunkte herauszuarbeiten und sie auf ihre Revisibilit344t hin zu untersuchen (BGH, Urt. v. 27. M344rz 2003 - IX ZR 399/99, WM 1003, 1146, 1148; vgl. auch Urt. v. 10. Juli 2003 - IX ZR 5/00, NJW 2003, 2986, 2987). bb) Nach diesen Grunds344tzen durfte sich der Beklagte im Streitfall nicht mit dem allgemeinen Hinweis auf die M366glichkeit der Berufung begn374gen; denn er hatte die Rechtsverteidigung der Beklagten gegen374ber der Vollstreckungs-abwehrklage nur unzureichend erarbeitet. Bei sachgerechter Wahrnehmung des Prozessmandats h344tte er den Rechtsfehler des ergangenen Urteils ohne weiteres erkennen k366nnen. 13 Wer als Rechtsanwalt die Vertretung der beklagten Partei in einem Zivil-prozess 374bernimmt, muss grunds344tzlich pr374fen, ob die gegnerische Klage eventuell schon an fehlender Schl374ssigkeit scheitert. Sind bei verkehrs374blicher Sorgfalt solche M344ngel erkennbar, so hat der Prozessbevollm344chtigte sie grunds344tzlich im Rechtsstreit geltend zu machen (vgl. RGZ 139, 358, 362; BGH, Urt. v. 24. M344rz 1988 - IX ZR 114/87, NJW 1988, 3013, 3016; v. 4. Juni 1996 - IX ZR 51/95, NJW 1996, 2648, 2650; Sieg in Zugeh366r/Fischer/Sieg/ Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 675). Eine solche Verpflich-tung entspricht dem in 247 1 Abs. 3 BORA zum Ausdruck gekommenen Selbst-verst344ndnis der Anwaltschaft und begegnet auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. BVerfGE 76, 171, 187 f; BVerfG NJW 2002, 2937). 14 Zweifel an der Wirksamkeit der vom Ehemann der Kl344gerin erkl344rten Auf-rechnung dr344ngten sich schon im Hinblick auf die besondere Rechtsnatur des Anspruchs aus 247 3b Abs. 1 Nr. 2 VAHRG sowie die Beteiligung eines 366ffentlich-rechtlichen Rechtstr344gers gem344337 247 53b Abs. 2 Satz 1 FGG (vgl. dazu BGH, 15 - 9 - Beschl. v. 18. Januar 1989 - IVb ZB 208/87, NJW 1989, 1858, 1859) auf. Die Berechtigung des Einwands wurde zudem durch die damals bereits ver366ffent-lichte Rechtsprechung und Literatur (vgl. oben zu 1. a) best344tigt. Schlie337lich gab es auch keinen sonstigen Grund, von der Erhebung des Einwands, die Auf-rechnung sei unzul344ssig, abzusehen. Die von der Mandantin erhaltene Informa-tion erm366glichte dem Beklagten lediglich Einwendungen, deren Erheblichkeit und Beweisaussichten in hohem Ma337e fragw374rdig waren. Das pf344lzische Ober-landesgericht Zweibr374cken hatte bereits in seinem Urteil vom 24. Januar 2002 die Vollstreckungsgegenklage umgekehrten Betreffs f374r unbegr374ndet erachtet, die gleichfalls auf die Behauptung der Kl344gerin gest374tzt war, bei der notariellen Haftungs- und Vollstreckungsunterwerfung vom 14. Dezember 1998 habe es sich um ein sittenwidriges Scheingesch344ft zum Zwecke der Gl344ubigerbenachtei-ligung gehandelt. 2. H344tte der Beklagte die Kl344gerin in dem gebotenen Umfang 374ber die Erfolgsaussichten der Berufung belehrt, w344re das zu Lasten der Kl344gerin er-gangene Urteil des Familiengerichts aufgehoben und die Vollstreckungsab-wehrklage des Ehemannes abgewiesen worden. 16 Kommt es auf die Frage an, wie ein Rechtsstreit bei pflichtgem344337em Verhalten des Rechtsanwalts der unterlegenen Partei ausgegangen w344re, so ist die Schadensurs344chlichkeit seiner Pflichtwidrigkeit dann zu bejahen, wenn das im Vorprozess aufgrund seiner unterlassenen Empfehlung unterbliebene Rechtsmittel richtigerweise h344tte Erfolg haben m374ssen (BGHZ 145, 256, 265 f; 163, 223, 227; BGH, Urt. v. 23. November 2006 - IX ZR 21/03, WM 2007, 419, 422). Dies ist - wie im Zusammenhang mit der Pflichtverletzung des Beklagten bereits ausgef374hrt - zu bejahen. Daran, dass die Kl344gerin nach entsprechender Belehrung des Beklagten die Berufung gegen das Urteil vom 25. Oktober 2002 eingelegt und durchgef374hrt h344tte, kann kein vern374nftiger Zweifel bestehen. Der Beklagte beruft sich auch nicht auf das Gegenteil. 17 - 10 - 3. Die Kl344gerin ist infolge der Rechtskraft des der Vollstreckungsabwehr-klage des Ehemannes stattgebenden Urteils auch gesch344digt worden. 18 a) Die Vollstreckungsgegenklage ist eine prozessuale Gestaltungsklage, deren Streitgegenstand auf die vollst344ndige oder teilweise Beseitigung der Voll-streckbarkeit des Titels gerichtet ist (BGHZ 22, 54, 56; 55, 255, 256; 85, 367, 371; 127, 146, 149; BGH, Urt. v. 19. Juni 1984 - IX ZR 89/83, LM ZPO 247 767 Nr. 63 = MDR 1985, 138; v. 23. Mai 1989 - IX ZR 57/88, WM 1989, 1514, 1516; Beschl. v. 5. Juli 2005 - VII ZB 10/05, WM 2005, 1991, 1992). Es steht damit rechtskr344ftig fest, dass der Anspruch der Kl344gerin auf Versorgungsausgleich gem344337 247 3b Abs. 1 Nr. 2 VAHRG aus dem Scheidungsurteil nicht mehr gegen ihren geschiedenen Ehemann durchgesetzt werden kann. Darin liegt ein Scha-den der Kl344gerin im Umfang der hierdurch entgangenen Rentenanwartschaften, wenn auch f374hlbare Auswirkungen vorl344ufig fehlen (vgl. BGHZ 137, 11, 20). Die Leistungsf344higkeit des geschiedenen Ehemannes der Kl344gerin, die geschulde-ten Beitragszahlungen f374r den Versorgungsausgleich zu erbringen, hat der Be-klagte nicht bestritten. 19 b) Der Schaden der Kl344gerin ist nicht durch anderweitige Vorteile entfal-len. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob das stattgebende Urteil der Vollstreckungsgegenklage zur Folge hat, dass die nachtr344glich aufgerech-nete Forderung rechtskr344ftig erlischt (so noch BGHZ 48, 356, 360; 89, 349, 352 f). Dagegen spricht, dass die mit der Aufrechnung bek344mpfte Forderung nur ihre Vollstreckbarkeit verliert. Selbst die Tilgung des notariellen Schuldaner-kenntnisses der Kl344gerin im Umfang des Urteils vom 25. Oktober 2002 w374rde aber ihren Schaden derzeit nicht ausgleichen. 20 Die Kl344gerin ist nach den abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen unpf344ndbar. Ihr geschiedener Ehemann hat mit seiner unzul344ssigen Aufrech- 21 - 11 - nung durch das vom Beklagten mitverschuldete Fehlurteil vom 25. Oktober 2002 eine Deckung erhalten, die er sonst nicht h344tte erreichen k366nnen. Auch ein Zur374ckbehaltungsrecht zu seinen Gunsten bestand nicht. Dieses wird ver-neint, wenn seine Aus374bung einen der Aufrechnung gleichkommenden Erfolg haben w374rde, letztere aber nach 247 394 BGB - wie hier - ausgeschlossen ist (BGHZ 16, 37, 49; 38, 122, 129; BGH, Urt. v. 16. Juni 1987 - X ZR 61/86, NJW 1987, 3254, 3255 unter II. 3.). Ein solcher Fall lag vor; denn die Kl344gerin h344tte ansonsten zur Durchsetzung ihres aufrechnungsfesten Anspruchs den nicht mehr werthaltigen Anspruch ihres geschiedenen Ehemannes vollwertig befrie-digen m374ssen. Sollte die Kl344gerin sp344ter wieder verm366gend werden, so dass die - im Jahre 2002 teilweise weggefallene - Vollstreckbarkeit des Schuldanerkenntnis-ses ihrem geschiedenen Ehemann insoweit noch Befriedigung seines An-spruchs gew344hrt haben w374rde, auf diese M366glichkeit hat sich der Beklagte be-rufen, so kann er deswegen sp344ter Bereicherungsklage (verl344ngerte Vollstre-ckungsabwehrklage) erheben. Im gegenw344rtigen Rechtsstreit ist diese unge-wisse M366glichkeit eines zuk374nftigen Schadenswegfalls nicht zu ber374cksichtigen. 22 c) Der Schaden der Kl344gerin entf344llt auch nicht dadurch, dass sie ihren geschiedenen Ehemann nach Eintritt in das Rentenalter m366glicherweise auf schuldrechtlichen Versorgungsausgleich (247 2 VAHRG, 247 1587e Abs. 3, 247 1587f Nr. 3, 247 1587g Nr. 1 Satz 2 BGB) oder auf Leistung von Altersunterhalt (247 1571 BGB) in Anspruch nehmen kann. Die Verfolgung dieser Anspr374che kann einen neuen Rechtsstreit erfordern, w344hrend die Kl344gerin mit dem familiengerichtlich angeordneten Versorgungsausgleich eine gesicherte Rechtsposition besa337. Auch die sp344tere Durchsetzbarkeit dieser Anspr374che ist heute offen. Ein An-spruch auf schuldrechtlichen Versorgungsausgleich ist gegebenenfalls nach 247 255 BGB an den Ersatzverpflichteten abzutreten. Der nur bei Bed374rftigkeit im Sinne des 247 1577 BGB bestehende Anspruch auf Altersunterhalt nach 247 1571 23 - 12 - BGB ist dagegen nicht pf344ndbar (247 850b Abs. 1 Nr. 2 ZPO) und deshalb nach 247 400 BGB nicht der Abtretung unterworfen. Wegen der Subsidiarit344t des Un-terhaltsanspruchs besteht auch kein auszugleichendes Gesamtschuldverh344ltnis (vgl. BGH, Urt. v. 15. Juni 2004 - VI ZR 60/03, NJW 2004, 2892, 2893). 4. Rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der ge-schuldete Schadensersatz sei durch Zahlung an die Bundesversicherungsan-stalt f374r Angestellte in Form der Drittleistung nach 247 267 BGB auf den angeord-neten Versorgungsausgleich nach 247 3b Abs. 1 Nr. 2 VAHRG zu erbringen. 24 a) Nach dem Rechtsgedanken des 247 251 Abs. 2 Satz 1 BGB tritt das In-teresse des Gesch344digten an einem vollst344ndigen Schadensausgleich nach Treu und Glauben hinter dem Schutz des Ersatzpflichtigen vor unzumutbaren Belastungen zur374ck, wenn der verlangte Herstellungsaufwand unverh344ltnism344-337ig hoch ist; der Gesch344digte muss sich dann mit einer Kompensation durch einen Wertausgleich seines Schadens zufrieden geben. Die Zumutbarkeits-grenze ist durch eine G374ter- und Interessenabw344gung zu ermitteln, wobei an die Annahme von Unverh344ltnism344337igkeit strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. BGHZ 59, 365, 367 f; 63, 295, 297 ff). Eine rechts344hnliche Situation be-steht im Streitfall, wo die Herstellung eines Rechtszustandes in Frage kommt. Gegenw344rtig herrscht noch keine Gewissheit, ob die Kl344gerin das Rentenbe-zugsalter erreicht und f374r welchen Zeitraum sie Anspruch auf Rentenleistungen gegen374ber der Bundesversicherungsanstalt haben wird. M374sste der Beklagte die der Kl344gerin entgangenen Rentenanwartschaften in Form einer Zahlung an die Bundesversicherungsanstalt ausgleichen, w344re es m366glich, dass von dieser Leistung ausschlie337lich oder zum Teil nicht die Kl344gerin, sondern der Renten-versicherungstr344ger Nutzen zieht. Dieses Wirtschaftlichkeitsrisiko war bei der Regelung des Versorgungsausgleichs nicht zu umgehen; denn es liegt in der versicherungsrechtlichen Struktur der gesetzlichen Altersrente begr374ndet. Wird - wie hier - Schadensersatz f374r vereitelten Versorgungsausgleich geschuldet, 25 - 13 - w344re die dem Schadensersatzschuldner zumutbare Opfergrenze 374berschritten, wenn nunmehr ihm dieses Risiko aufgeb374rdet w374rde. F374r die Kl344gerin wirkt sich der bereits eingetretene Schaden sp374rbar erst nach Erreichen des Rentenalters aus. Auch unter Ber374cksichtigung ihres berechtigten Interesses an einer eigen-st344ndigen Alterssicherung erscheint es deshalb nicht gerechtfertigt, den Beklag-ten zum Schadensersatz durch Zahlung an den Rentenversicherungstr344ger zu verurteilen, um den gegen den Schuldner nicht mehr durchsetzbaren Versor-gungsausgleich als Dritter gem344337 247 267 BGB zu entrichten. b) Erweist sich die erhobene Leistungsklage als unbegr374ndet, entspricht aber der Erlass eines Feststellungsurteils dem Interesse des Kl344gers, so kann das Gericht dem in dem Leistungsbegehren enthaltenen Antrag auf Feststel-lung des Rechtsverh344ltnisses auch dann stattgeben, wenn dieser Antrag nicht ausdr374cklich hilfsweise gestellt ist (BGHZ 118, 70, 81 f). Deshalb ist vorliegend die Verpflichtung des Beklagten festzustellen, an die Kl344gerin vom Zeitpunkt der Erlangung der Rentenberechtigung in der gesetzlichen Rentenversicherung an fortlaufend die Betr344ge zu bezahlen, die erforderlich sind, um sie so zu stellen, als h344tte ihr geschiedener Ehemann unverz374glich nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils in der Vollstreckungsgegenklage den vom Familiengericht angeord-neten Betrag von 31.565,99 200 zur Begr374ndung von Rentenanwartschaften auf ihr Versicherungskonto bezahlt. 26 c) Die Kl344gerin ist durch diese Art der Schadensersatzleistung im Ergeb-nis nicht schlechter gesichert als bei der Anordnung einer Zahlung durch den Beklagten an die Rentenversicherungsanstalt f374r Angestellte; insbesondere wird ihr damit nicht das Insolvenzrisiko des Beklagten aufgeb374rdet. Als Rechtsanwalt ist er verpflichtet, eine Berufshaftpflichtversicherung zur Deckung der sich aus einer Berufst344tigkeit ergebenden Haftpflichtgefahren f374r Verm366genssch344den abzuschlie337en und die Versicherung w344hrend der Dauer seiner Zulassung auf-rechtzuerhalten (247 51 Abs. 1 Satz 1 BRAO). Der Dritte ist hier vor Risiken in der 27 - 14 - Person des Versicherungsnehmers nach 247 158c VVG besonders gesch374tzt. Der gesch344digte Dritte kann zudem in der Insolvenz des Versicherungsnehmers wegen des ihm gegen den Insolvenzschuldner zustehenden Schadensersatz-anspruchs abgesonderte Befriedigung aus der Entsch344digungsforderung des Versicherungsnehmers verlangen (247 157 VVG). Die Entsch344digungsforderung, die zun344chst auf Befreiung von dem Schadensersatzanspruch des Dritten ge-richtet ist, wandelt sich mit der Insolvenzer366ffnung grunds344tzlich in einen Zah-lungsanspruch um (vgl. Voit/Knappmann in Pr366lss/Martin, VVG 27. Aufl. 247 157 Rn. 3; M374nchKomm-InsO/Ganter, 247 51 Rn. 236). Der Dritte kann den Scha-densersatzanspruch ohne vorherige Pf344ndung und 334berweisung unmittelbar gegen374ber dem Versicherer einziehen, sofern er mit f374r diesen verbindlicher Wirkung im Sinne der 247247 149, 154 Abs. 1 VVG festgestellt und f344llig geworden ist (vgl. BGH, Urt. v. 8. April 1987 - IVa ZR 12/86, VersR 1987, 655; v. 9. Januar 1991 - IV ZR 264/89, VersR 1991, 414, 415; v. 7. Juli 1993 - IV ZR 131/92, NJW-RR 1993, 1306). Das zur Absonderung berechtigende Befriedigungsrecht des Dritten 374berdauert die Insolvenz (BGH, Urt. v. 28. M344rz 1996 - IX ZR 77/95, WM 1996, 835, 837; M374nchKomm-InsO/Ganter, aaO Rn. 239). Abweichend davon gilt bei einem Rentenanspruch, dass dieser entspre-chend den 247247 41, 45 Satz 1, 247 46 Satz 2 InsO in eine f344llige Kapitalforderung umzuwandeln und im Pr374fungsverfahren deshalb nach den 247247 174 ff InsO oder auf Grund einer Feststellungsklage nach den 247247 180 ff InsO als solcher festzu-stellen ist; anschlie337end kann der Haftpflichtgl344ubiger von dem Versicherer die Zahlung des Kapitals verlangen (vgl. M374nchKomm-InsO/Ganter, aaO Rn. 239; Voit/Knappmann in aaO Rn. 6). Vorliegend ist die Verpflichtung des Beklagten sowohl der Dauer als auch der H366he nach - wegen der Ungewissheit des Um-fangs k374nftiger Rentenerh366hungen - unbestimmt. Zus344tzlich w344re der Anspruch noch aufschiebend bedingt, wenn der Beklagte vor dem Rentenbeginn der Kl344-gerin in Insolvenz fiele. Nach der Insolvenzordnung berechtigen Forderungen unter aufschiebender Bedingung wie nach dem fr374heren 247 67 KO nur zur Siche- 28 - 15 - rung (vgl. M374nchKomm-InsO/Lwowski/Bitter 247 42 Rn. 11). Auch gegen374ber dem Haftpflichtversicherer h344tte die Kl344gerin somit in diesem Fall nach Feststellung des Anspruchs zur Tabelle bzw. nach erfolgreicher Tabellenfeststellungsklage Anspruch auf Sicherheitsleistung (vgl. 247 155 Abs. 2 VVG). 5. Die Kl344gerin hat die Prozesskosten anteilig nach 247 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu tragen, weil sie lediglich mit der Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten obsiegt. Bei einer positiven Feststellungsklage ist regelm344337ig ein Abschlag von 20 % gegen374ber dem Wert einer entsprechenden Leistungsklage vorzunehmen. Hiervon ist auch dann keine Ausnahme zu machen, wenn damit zu rechnen ist, dass der Schuldner sich dem Feststellungsanspruch beugt (vgl. Beschl. v. 15. Januar 1997 - VIII ZR 303/96, NJW 1997, 385, 386; Z366ller/ Herget, ZPO 26. Aufl. 247 3 Rn. 16 Stichwort "Feststellungsklage"). Ausgehend 29 - 16 - von dem nach 247 45 Abs. 1 Satz 3 GKG ma337gebenden h366heren Wert des Leis-tungsantrags f374hrt das zu einer Kostenquote von 4/5 zu 1/5. Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Raebel Dr. Kayser Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: LG Mannheim, Entscheidung vom 23.07.2004 - 3 O 364/03 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 12.05.2005 - 16 U 1/04 -
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