BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZR 142/08 vom 27. September 2011 in der Patentnichtigkeits sache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Sachverständigenablehnung IV ZPO §§ 42, 406 Abs. 1 Lücken oder Unzulänglichkeiten im schriftlichen Gutachten rech tfertigen für sich allein nicht die Ablehnung eines gerichtlichen Sachverständigen wegen Befa n- genheit. BGH, Beschluss vom 27. September 2011 - X ZR 142/08 - Bundespatentgericht - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. September 2011 durch d en Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, den Richter Keuken - schrijver, die Richteri n Mühlens sowie die Richter Dr. Grabinski und Dr. Bacher beschlossen: Der Antrag der Beklagten zu 1 , den Sachverständigen Prof. Dr. - Ing. K . E . wegen Beso rgnis der Befangenheit abz u- lehnen, wird zurückgewiesen. Gründe: Der Antrag ist zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet. Nach § 406 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 42 ZPO kann ein Sachverständiger a b- gelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet is t, Misstrauen gegen sein e Unparteilic hkeit zu rechtfertigen. Einen solchen Grund hat die Beklagte zu 1 (nachfolgend: die Beklagte) nicht dargelegt. Sie stützt ihren Ablehnungsantrag im Wesentlichen darauf, dass sich der gerichtliche Sachverständige nich t hinreichend mit ihrem Vorbringen zur Ausl e- gung ein es Merkmals des Patentanspruchs 1 des Streitpatents auseinanderg e- setzt habe. Sie habe dargelegt, dass das Patentgericht in seinem mit der Ber u- fung angegriffenen Urteil zwar zutreffend ausgeführt habe, das s das Merkmal l- raum münde. Zu Unrecht habe das Patentgericht jedoch bei der Prüfung der 1 2 3 - 3 - Neuheit im Hinblick auf die deutsche Offenlegungsschrift 2 263 539 (K 9) ang e- nommen, dass da s Ende des Steigrohrs immer noch zum Anschnitt zu zählen sei. Demgegenüber habe sie, die Beklagte, in ihrem Berufu ngsvorbringen meh r- fach erläutert, dass ein Bereich, der außerhalb der Gießform (Kokille) liege, vom Fach mann nicht als Anschnitt verstanden we rd e. Der Sachverständige h a- be dies entgegen der Anweisung des Bundesgerichtshofs, sich mit dem Vo r- bringen der Parteien auseinanderzusetzen, ni cht berücksichtigt. E r habe das Merkmal bei dem Neuheitsvergleich mit dem Gebrauchsmuster 91 11 541 ( K 6 ) und der K 9 und bei der erfinderischen Tätigkeit nicht geprüft und sei einseitig zugunsten der Klägerin vorg e gangen. Aus dem Vorbringen ergeben sich bei der gebotenen objektiven Betrac h- tung keine Umstände, die aus Sicht der Beklagten Zweifel an der Unparteilic h- keit des gerichtlichen Sachv erständigen begründen können . Der gerichtliche Sachverständige hat in seinem Gutachten unter dem Anschnitt den Be reich verstanden, in dem die Schmelze in den F ormh ohlraum eintritt (Gutachten, S. 6). Das entspricht nicht nur der von der Beklagten in der Berufungsbegrü n- dung als zutreffend angesehenen Definition des Patentgerichts, sondern ist von der B e klagten auch in der Begründung ihres hiesigen Ablehnungsantrags als richtig bezeichnet worden. Dass der gerichtliche Sachverständig e seine Defin i- tion des Merkmals nicht weiter begründet hat, mag als Unzulänglichkeit des Gutachtens an gesehen werden. Lücken und Unzulänglichkeiten rech t fer tigen jedoch für sich allein nicht die Ablehnung eines gerichtlichen Sachve r ständigen wegen Befangen heit, weil dessen Unparteilich keit dadurch nicht in Frage g e- stellt wird (vgl. Senat, Beschluss vom 5. November 2002 - X ZR 178/01, FF 2003, Sonderheft 1, 101; BGH , Beschluss vom 15. März 2005 - VI ZB 74/04, NJW 2005, 1869, 1870). 4 - 4 - Nichts anderes gilt für den Umstand, dass es der gerichtliche Sachve r- stän dige unterlassen hat, sich bei der Erörterung der Neuheit mit der Frage auseinanderzuset zen, ob die Entgegenhaltungen K 6 und K 9 die Anordnung eines Gießfilters im Anschnitt der Gießform offenbaren, und da s Merkmal auch nicht bei der Erörterung der erfinderischen Tätigkeit behandelt hat. Im Übrigen wird die für den 8. Dezember 2011 anberaumte Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen nac h § 411 Abs. 3 ZPO dem Gericht und den Parteien Gelegenhei t geben, eventuelle Unvollständig keiten des Gutac h- tens zu b e seitigen. Soweit die Beklagte auf berei ts in ihrem Schriftsatz vom 29. Januar 2010 geäußerte Bedenken hinsichtlich der Neutralität des gerichtlichen Sachverstä n- digen verweist, weil dies er vor seiner Le hrtätigkeit für die B . AG tätig gew e- sen sei, die Kundin der Klägerin sei, kann er sich darauf schon deshalb nicht mehr zulässigerweise berufen, weil der A blehnungsa ntrag in dieser Hinsicht ni cht innerhalb der Frist des § 406 Abs. 2 ZPO gestellt worden ist. Auch der weitere Vortrag, dass der gerichtliche Sachverständige in seinem Gutachten au s führe, dass ihm die Filter d er Klägerin gemäß den Anlagen K 18 und K 22 aus seiner früheren Tätigkeit in der Gießerei der B . AG bekannt gewesen 5 6 7 - 5 - seien, rechtfe rtigt eben so wenig Zweifel an der Unparteilichkeit des Sachve r- ständi gen wie deren weiteres Vorbringen, dass sie den Verdacht habe, dass die B . AG die Filter für einen streitgegenständlichen Einsatz inzw i schen von der Klägerin b e ziehe. Meier - Beck Ke ukenschrijver Mü h lens Grabinski Bacher Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 15.07.2008 - 3 Ni 49/06 -
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