BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 142/10 Verkündet am: 10. November 2011 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO § 91 Abs. 1, § 51 Nr. 1; BGB § 1191 Die Sicherungsabtretung des Anspruchs auf Rückgewähr einer Grundschuld kann nur dann ein Recht auf abgesonderte Befriedigung im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Abtretenden begründen, wenn eine Revalutierung der Grundschuld ohne Zustimmung des Abtretungsempfängers nicht oder nicht mehr in Betracht kommt. BGH, Urteil vom 10. November 2011 - IX ZR 142/10 - OLG Celle LG Stade - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. November 2011 durch den V orsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , die Richter Raebel, Prof. Dr. Gehrlein, Grupp und die Richterin Möhring für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 14. Juli 2010 aufgehoben un d die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Schuldner, über dessen Vermögen am 29. Dezember 2005 das I n- solvenzverfahr en eröffnet worden ist, nahm im Jahre 1 999 bei der Klägerin ein Darlehen von 400.000 DM auf. Dieses Darlehen wurde im März 2000 durch eine zweitrangige Grundschuld der Klägerin an dem Grundbesitz des Schul d- ners und seiner Ehefrau besichert. Bereits zuvor h atten der Schuldner und se i- ne Ehefrau zur weiteren Sicherung des Darlehens an die Klägerin ihre Anspr ü- che auf Rückgewähr der erstrangigen Grundschuld abgetreten. Als der Schuldner seinen Zahlungspflichten nicht mehr nachkam, bea n- tragte die Klägerin im Jahre 2004 die Zwangsversteigerung des verpfändeten Grundbesitzes. Die Klägerin teil t e der erstrangigen Gläubigerin die Abtretung 1 2 - 3 - des ihr Recht betreffenden Rückgewähranspruchs mit . D ie erstrangige Gläub i- gerin stimmte der an ihr Einverständnis gebundenen A btretung des Anspruchs im Februar 2005 zu und trat dem Zwangsversteigerungsverfahren bei. Von dem im Versteigerungstermin vom 22. November 2006 erzielten Barerlös erhielt die Klägerin nach Abzug der Verfahrenskosten 3.310 138 .078,81 dies e Gläubigerin den Überschuss von 43.766,30 z- verfahren über das Vermögen des Schuldners aus. Den Überschussanteil aus dem hälftigen Miteigentum des Schu ldners abzüglich der Feststellungs - und Verwertungspauschalen in Höhe von noch 19.913,67 die ihre Ansprüche im Insolvenzverfahren mit 216.721,50 von der Beklagten wegen ungerechtfertigter Bereicherung der Masse he raus. Diese erhebt vorsorglich die Einrede der Insolvenzanfechtung, weil der Rüc k- gewähranspruch erst in anfechtungserheblicher Zeit werthaltig geworden sei. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das Oberla n- desgericht hat die Klage a bgewiesen und die Revision zugelassen. Mit ihrem Rechtsmittel beantragt die Klägerin, das landgerichtliche Urteil wiederherzuste l- len. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Nach dem festgestellten Sachverhältnis lässt sich nicht ausschließe n, dass die Masse auf Kosten der Klägerin ungerechtfe r- tigt bereichert und gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO, § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Herausgabe verpflichtet ist. Da ausreichende Feststellungen zu diesem Punkt fehlen, ist der Senat an einer Endentscheidung g ehindert. 3 4 - 4 - I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in WM 2010, 1976 abgedruckt ist, hat ausgeführt, der Erwerb des abgetretenen Rückgewähra n- spruchs sei erst mit seiner künftigen Entstehung vollendet. Vorher erlange der Zessionar auch keine gesicherte Rechtsposition, die von § 91 Abs. 1 InsO ve r- schon t werde . Der Bundesgerichtshof habe allerdings früher angenommen, der Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld sei durch Tilgung der gesicherten Forderung aufschiebend bedingt (Urteil vom 5. Novem ber 1976 - V ZR 5/75, NJW 1977, 247 f). Nach den Grundsätzen seines Urteil s vom 9. März 2006 (IX ZR 11/05, BGHZ 166, 319 ff) müsse jedoch davon ausgegangen werden, dass der Abtretungsempfänger des Rückgewähranspruchs keine gesicherte Rechtsposition erlange und sein Rechtserwerb deshalb nicht insolvenzfest sei. Nach der weiten Zweckerklärung für die erstrangige Grundschuld und dem U m- fang, in dem die sicherungsvertraglichen Ansprüche des Schuldners und seiner Ehefrau an die Klägerin abgetreten worden seien, h ätte diese es nicht verhi n- der n können, wenn die nur noch teilvalutierte Grundschuld der erstrangigen Gläubigerin zur Sicherung weiterer gegenwärtiger oder künftiger Verbindlichke i- ten des Schuldners und seiner Ehefrau genutzt worden wäre. Es komme nicht dar auf an, ob ein solcher Fall tatsächlich eingetreten sei. Der dingliche Löschungsanspruch des nachrangigen Grundschuldgläub i- gers gemäß § 1192 Abs. 1, § 1179a Abs. 1 Satz 3 BGB helfe der Klägerin ebenfalls nicht weiter, weil das Eigentum am Grundstück un d die erstrangige Grundschuld vor dem Zuschlag nicht in einer Person zusammengefallen gew e- sen seien. 5 6 - 5 - II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht vollen Umfanges stand. Es mag zwar sein, dass die Beklagte gegen die Sicherungsabtretung des hälftigen Rückgewähranspruchs, aus welcher die Klägerin ein Recht auf abg e- sonderte Befriedigung gegen die Insolvenzmasse hergeleitet hat, mit Recht die Beschränkung des § 91 Abs. 1 InsO einwendet. Die hierfür maßgebenden V o- raussetzungen hat das Berufungsg ericht aber nicht vollständig erfasst und fes t- gestellt. 1. Der abgetretene Rückgewähranspruch war hier nicht bei der an erster Rangstelle eingetragenen Grundschuld vorgemerkt. Die Frage n , ob eine solche Vormerkung wirksam gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2004 - IX ZR 131/03, BGHZ 160, 168, 174) , und weiter, ob an den Grundsätze n des Senat s- urteils vom 9. März 2006 (aaO) zum gesetzlichen Vormerkungsschutz des nachrangigen Grundpfandgläubigers im Hinblick auf § 1179 BGB uneing e- schränkt festzuhal ten ist, stell en sich deshalb in dieser Rechtssache nicht. 2. Nach § 91 Abs. 1 InsO können Rechte an Gegenständen der Inso l- venzmasse nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam erwo r- ben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwang s- vollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrundeliegt. Diese Einwendung des Insolvenzverwalters fußt mithin nicht auf einer Verfügungsbeschränkung, sondern verfolgt ein gesetzliches Erwerbsverbot zugunsten der Insolvenzma s- se. Das Erwerbsver bot kann noch eingreifen, obwohl der Verfügungstatbestand bereits abgeschlossen ist, solange sich der Rechtserwerb nicht vollendet hat. Das gilt namentlich bei der Abtretung eines künftigen oder aufschiebend b e- dingten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mä rz 1997 - IX ZR 71/96, BGHZ 7 8 9 - 6 - 135, 140, 144; v om 29. November 2007 - IX ZR 30/07, BGHZ 174, 297 Rn. 27; v om 25. Juni 2009 - IX ZR 98/08, BGHZ 181, 362 Rn. 12 f; v om 14. Januar 2010 - IX ZR 78/09, ZIP 2010, 335 Rn. 17 f). In zweckentsprechender Abgre n- zung sch ont das Erwerbsverbot des § 91 Abs. 1 InsO nach der jüngeren Rech t- sprechung des Bundesgerichtshofes jedoch solche Erwerbsanwärter, die an dem Erwerbsgegenstand bereits eine gesicherte Rechtsstellung erlangt haben (BGH, Urt eil v om 25. Juni 2009, aaO Rn. 11; v om 14. Januar 2010, aaO Rn. 20). Der Sicherungswert einer bestellten Grundschuld ist trotz Abtretung des Rückgewähranspruchs aus dem Vermögen und der Insolvenzmasse des Sicherungsgebers nicht endgültig ausgeschieden, solange der Sicherungsne h- mer allein o der im Einvernehmen mit dem Sicherungsgeber selbst oder dem Insolvenzverwalter über dessen Vermögen, etwa zur Besicherung eines Ma s- sekredits, die Grundschuld revalutieren k ann , ohne dadurch den Inhalt des Rückgewähranspruchs zu verändern. Dieser Sicherungs wert kann der Masse gemäß § 91 Abs. 1 InsO nicht nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch Begründung eines Absonderungsrechts mit Vollendung des Rechtserwerbs an dem abgetretenen Rückgewähranspruch entzogen werden. Soweit nach dem Urteil des V. Z ivilsenats vom 5. November 1976 (aaO) für die Wirkung von § 15 KO etwas anderes galt, ist dies nach der neueren Rechtsprechung zur Auslegung von § 91 Abs. 1 InsO überholt . Der V. Zivilsenat hat mitgeteilt, dass er an der Rechtsauffassung seines Urteils vom 5. November 1976 nicht festhalte, soweit sie der hier vertretenen Auslegung von § 91 Abs. 1 InsO entgegenstehen sollte. Das vom Berufungsgericht herangezogene Senatsurteil vom 9. März 2006 (aaO Rn. 20) hat nicht näher aus führen müssen , wann eine Sich erung s- grundschuld nach Abtretung des Rückgewähranspruchs an einen Dritten von 10 11 - 7 - den Beteiligten des Sicherungsvertrages revalutiert werden kann. Wer einen vertragsabhängigen Einzela nspruch abtritt, kann über das Vertragsverhältnis uneingeschränkt verfügen, s olange der abgetretene Anspruch nicht entstanden ist. Das gilt sowohl bei künftigen Ansprüchen als auch bei solchen, deren En t- stehung gleich dem Anspruch auf Miete oder Dienstlohn noch von einer au f- schiebenden Bedingung oder Befristung abhängt (BGH, Urt eil v om 28. März 1990 - VIII ZR 17/89, BGHZ 111, 84, 92 ff). Damit nicht zu vereinbaren ist die Ansicht, nicht nur die bedingte Abtretung eines Anspruchs, sondern auch die uneingeschränkte Abtretung eines bedingten Anspruchs sei unterschiedslos insolvenzfest ( zum Rückgewähranspruch vgl. Lüke in Kübler/Prütting/Bork, InsO , Stand 2001 , § 91 Rn. 26; Uhlenbruck, InsO , 13. Aufl. , § 91 Rn. 25 und HmbKomm - InsO/Kuleisa, 3 . Aufl. , § 91 Rn. 9 aE ; anders Jaeger/Windel, InsO , § 91 Rn. 58). D avon hat sich der Senat bereit s in seinem Urteil vom 9 . März 2006 (aaO Rn. 20 ) gelöst . Daran ist im Grundsatz festzuhalten. Denn die B e- dingung gegen den Drittschuldner des abgetretenen Anspruch s tritt durch die Insolvenz des Zedenten nicht ein. Die Vorschriften der §§ 42, 191 InsO betr e f- fen nur Ansprüche gegen den Insolvenzschuldner. 3. Eine gesicherte Rechtsposition, die dem Erwerbsverbot des § 91 Abs. 1 InsO standh ält, erlangt der Abtretungsempfänger dann, wenn die Verf ü- gungsfreiheit des Schuldners über das zugrundeliegende Vert ragsverhältnis gehindert wird. Das ist der Fall, wenn ein abgetretener Anspruch bereits en t- standen und lediglich in seiner Durchsetzbarkeit vom Beginn oder vom Ablauf einer bestimmten Frist abhängig, nach allgemeinem Sprachgebrauch also " b e- tagt " ist, wie e twa die Raten eines Finanzierung s leasing (vgl. BGH, Urt eil v om 14. Dezember 1989 - IX ZR 283/88, BGHZ 109, 368, 371 ff ; v om 28. März 1990, aaO). Dieses Verfügungshindernis ähnelt dem in den §§ 876, 877, 1071, 1276 BGB enthaltenen Rechtsgedanken, wonach ein belastetes Recht nur mit 12 - 8 - Zustimmung desjenigen, der das belastende Recht inne hat, aufgehoben oder geändert werden kann. Der Rückgewähra nspruch ist hingegen nicht lediglich betagt, sondern aufschiebend bedingt (BGH, Urt eil vom 5. November 1976, aaO ; vom 2 5. März 1986 - IX ZR 104/85, WM 1986, 763, 765 unter I. 1. b am Ende ). Der Abtretungsempfänger des Anspruchs auf Rückgewähr einer Sich e- rungsgrundschuld ist deshalb in seiner Rechtsposition gegenüber dem Schul d- ner erst dann gesichert, wenn der abgetretene A nspruch durch Wegfall des S i- cherungszwecks entstanden war (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1986 aaO u n- ter I. 2.) , als das Erwerbsverbot des § 91 Abs. 1 InsO eingreifen konnte . Auf eine gesicherte Durchsetzbarkeit des Rückgewähranspruchs gegen den Sich e- rungsn ehmer und Rückgewährschuldner kommt es nicht an. Deshalb ist im vo r- liegenden Zusammenhang unerheblich, dass der Gläubiger einer rückzugewä h- renden Grundschuld über sein Recht frei verfügen kann (BGH, Urteil vom 6. Juli 1989 - IX ZR 277/88, BGHZ 108, 237, 24 6) und das Ergebnis einer etwaigen Grundstückszwangsversteigerung offen ist. a) Eine insolvenzfeste Rechtsposition für den Abtretungsempfänger des Rückgewähranspruchs besteht , wenn eine Grundschuld nur eine bestimmte Verbindlichkeit sichert und diese vor Insolvenzeröffnung vollständig getilgt ist. Denn die Revalutierung der Grundschuld würde unter dieser Voraussetzung zu einer Änderung des bisherigen Sicherungsvertrages führen müssen, welcher der Abtretungsempfänger als Gläubiger des bedingungsfrei en tstandenen Rückgewähranspruchs, der dadurch beeinträchtigt würde, nicht zuzustimmen braucht ( BGH, Urteil vom 25. März 1986 aaO Seite 767 unter I. 3. d; ähnlich Kessler, NJW 2007, 3466, 3467 f). b) Bei weitem Sicherungszweck kann eine Grundschuld demge genüber schon dadurch revalutiert werden, dass der Sicherungsgeber neuen Kredit 13 14 - 9 - schöpft oder der Sicherungsnehmer weitere Ansprüche gegen den Sicherung s- geber erwirbt, sofern sie als künftige Verbindlichkeiten von vornherein in die Zweckbestimmung der Grund schuldsicherung einbezogen sind. Der Abtr e- tungsempfänger ist bei weitem Sicherungszweck einer Grundschuld dieser Schwäche seines Rückgewähranspruchs ausgesetzt, dem trotz seiner Entst e- hung noch die auflösende Rechtsbedingung einer Revalutierung der Grun d- sc huld durch Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer anhaftet. Diese Schw ä- che des Rückgewähranspruchs ließe sich selbst dadurch nicht überwinden, dass der Anspruch bei der Grundschuld vorgemerkt w ü rde. Denn die Revaluti e- rung wäre dann keine den vorgemerkten Ans pruch vereitelnde oder beeinträc h- tigende Verfügung, die insoweit nach § 883 Abs. 2 BGB unwirksam sein könnte, sondern F olge der Bedingung. c) Im Schrifttum ist im Anschluss an das Senatsurteil vom 9. März 2006 (vgl. Kessler, aaO S. 3468) und das Beruf ungsurteil (vgl. Siegmann, WuB VI A. InsO § 91 1.11) darauf hingewiesen worden, die Revalutierung einer Grun d- schuld sei ungeachtet eines weiten Sicherungszwec k es dann nicht mehr mö g- lich, wenn die Geschäftsbeziehung des Schuldners mit dem grundpfandges i- cher ten Gläubiger beendet sei, wie es hier spätestens nach Einleitung der Zwangsversteigerung des belasteten Grundbesitzes in Betracht komme. Das trifft im typischen Fall zu (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1986 aaO Seite 765 unter I. 2.) . Wenn sich aus de r Auslegung des Sicherungsvertrages nichts anderes ergibt, entsteht ein Anspruch auf Rückgewähr eines entsprechenden Teils einer Grundschuld schon dann, wenn die gesicherte Forderung nur zum Teil getilgt ist. Voraussetzung hierfür ist, dass sich die nachtr ägliche Übersicherung als endgültig erweist (BGH, Urt eil v om 10. Juni 19 83 - V ZR 252/80, NJW 1984, 15 16 - 10 - 169, 171 unter II. 4.). Im Zweifel ist dann davon auszugehen, dass der Sich e- rungszweck entfallen ist (BGH, Urt eil v om 8. Dezember 1989 - V ZR 53/88, NJW - RR 1990, 455; v om 9. Februar 1990 - V ZR 200/88, BGHZ 110, 241, 246; v om 13. Januar 1994 - IX ZR 79/93, BGHZ 124, 380, 385 ; vgl. auch Urteil vom 25. März 1986, aaO ). Es kann jedoch auch etwas anderes vereinbart sein. Ist infolge vollständiger Tilgung der Anla ssverbindlichkeiten der Rückgewähra n- spruch entstanden , kann er durch sicherungsvertraglich vorbehaltene Reval u- tierung wieder in einen aufschiebend bedingten Anspruch zurückverwandelt werden, der erneut von dieser Bedingung frei wird, wenn auch die Revaluti e- rungsverbindlichkeiten getilgt sind. Die Revalutierung als auflösende Rechtsb e- dingung vernichtet das entstandene Absonderungsrecht gemäß § 51 Nr. 1 InsO aus dem abgetretenen Rückgewähranspruch entsprechend § 158 Abs. 2 BGB. Der wieder aufschiebend bedingt e Rückgewähranspruch gewährt nach § 91 Abs. 1 InsO kein Absonderungsrecht mehr , wenn diese Rechtsbedingung erst nach der Insolvenzeröffnung über das Vermögen des abtretenden Sicherung s- gebers eintritt. d) Nach der formularmäßigen Zweckbestimmung vom 13 . September 1999 für die erstrangige Grundschuld am Grundbesitz des Schuldners und se i- ner Ehefrau diente das bestellte Recht zur weiteren Sicherung der Bank aus diesem Kreditverhältnis sowie aus etwaigen anderen, auch künftigen Kreditve r- hältnissen. Nach Kü ndigung des gewährten Kredits kann sich die ursprünglich nicht eng gefasste Sicherungsvereinbarung nach zweckentsprechender Ausl e- gung auf die bestehende Restschuld konzentriert haben, sofern die Gewährung neuen Kredits oder die Abtretung entsprechender For derungen gegen den Schuldner an die erstrangige Grundschuldgläubigerin hier nicht mehr in Frage kamen. Davon ist auch die Beklagte ausgegangen (S eite 6 Mitte der Ber u- fungsbegründung). Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getro f- 17 - 11 - fen. Dies ist i m zweiten Berufungsdurchgang nachzuholen. Die Parteien haben dabei, nachdem die Bedeutung dieses Punktes klargestellt ist, Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag. 4. Der insolvenzrechtliche Anfechtungsanspruch nach den §§ 129, 130, 143 InsO gegen ein mögl iches Absonderungsrecht der Klägerin ist nach den bisherigen Feststellungen nicht sicher ausgeschlossen. Der Zeitpunkt der Zwangsversteigerung und der Entstehung des Anspruchs auf den Erlös sind dafür jedoch ohne Belang. Anfechtungsrechtlich wirksam geworden nach § 140 Abs. 1 InsO ist die Abtretung des Anspruchs auf Rückgewähr der Sicherung s- gr undschuld in dem Zeitpunkt, in dem der Abtretungsempfänger gegenüber dem Abtretenden eine gesicherte Rechtsposition erlangt hat , der Anspruch mi t- hin ohne aufschiebende Rechtsbedingung entstanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - IX ZR 102/03, B GHZ 170, 196 Rn. 14; für die Anwendung von § 140 Abs. 3 InsO demgegenüber Jaeger/Henckel, InsO , § 140 Rn. 16). 18 - 12 - Sollte dies, wie im Regelfall, spätestens mit dem Beitritt der Rückgewäh r- schuldnerin zum Zwangsversteigerungsverfahren eingetreten sein, wäre zu pr ü- fen, ob der Beitritt vor dem gesetzlichen Dreimonatszeitraum lag. Kayser Raebel Gehrlein Grupp Möhring Vorinstanzen: LG Stade, Entscheidung vom 07.01.2010 - 3 O 102/09 - OLG Celle, Entscheidung vom 14.07.2010 - 3 U 23/10 -
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