BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 143/10 Verkündet am: 9. Juni 2011 Wermes Justiz amtsinspektor als Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Rettungsdienstl eistungen II BGB § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1, § 280 Abs. 1 Satz 1; GWB § 97 Abs. 7 Der auf Verstöße des öffentlichen Auftraggebers gegen Vergabevorschriften gestüt z- te Schadensersatzanspruch des Bieters ist nach der Kodifikation der gewohnheit s- rechtlic hen Rechtsfigur der culpa in contrahendo durch das Schuldrechtsmodernisi e- rungsgesetz nicht mehr daran geknüpft, dass der klagende Bieter auf die Einhaltung dieser Regelungen durch den Auftraggeber vertraut hat, sondern es ist dafür auf die Verletzung von R ücksichtnahmepflichten durch Missachtung von Vergabevorschri f- ten abzustellen (Weiterentwicklung von BGH, Urteil vom 8. September 1998 X ZR 99/96, BGHZ 139, 280, 283; Urteil vom 27. November 2007 - X ZR 18/07, VergabeR 2008, 219 Leitsatz e). BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - X ZR 143/10 - OLG Naumburg LG Magdeburg - 2 - Der X . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juni 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, die Richter Gröning, Dr. Grabinsk i und Hoffmann sowie die Richterin Schuster für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das am 28. Oktober 2010 ve r- kündete Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nau m- burg wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbesta nd: Die Klägerin macht aufgewendete Rechtsanwaltskosten als Schadense r- satz geltend, nachdem ein vom Beklagten durchgeführtes Vergabeverfahren, an dem sie sich beteiligt hatte, wegen Verwendung vergaberechtswidriger We r- tungskriterien aufgehoben wurde. D er Beklagte schrieb im offenen Verfahren Rettungsdienstleistungen für den Zeitraum von Anfang Juli 2009 bis Ende Juni 2015 losweise aus. Der Z u- schlag sollte auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werden. Die Vergabeunterlagen sahen folgende Wirt schaftlichkeitskriterien mit jeweils zug e- ordneter Gewichtung vor: 1 2 - 3 - 1. Preis. Gewichtung 40 2. Mitarbeit bei Großschadenslagen und Massenanfall von Ve r- letzten. Gewichtung 35 3. Erfahrung im Rettungsdienst. Gewichtung 10 4. Qualitätsmanagement. Gewichtung 5 5 . Qualifikation des Personals. Gewichtung 5 6. Arbeitszeit des Personals. Gewichtung 5 Nachdem die Klägerin die Vergabeunterlagen angefordert hatte, übermi t- telte sie diese ihrem jetzigen Prozessbevollmächtigten mit der Bitte um Übe r- prüfung (Schreiben vom 7. Juli 2008). Durch sein Schreiben vom 10. Juli 2008 rügte die Klägerin, in dem Bewertungsschema für die Beurteilung der Wir t- schaftlichkeit würden vergaberechtswidrig Eignungs - und Wirtschaftlichkeitskr i- terien miteinander vermischt. Ihren kurz darauf ges tellten (ersten) Nachpr ü- fungsantrag nahm die Klägerin zurück, nachdem die Vergabekammer ihn als unzulässig eingeschätzt hatte. Nach Ablauf der Angebotsfrist reichte die Kläg e- rin ein Angebot für ein Los des ausgeschriebenen Auftrags ein und stellte e r- neut e inen Nachprüfungsantrag, der in der Beschwerdeinstanz Erfolg hatte. Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Naumburg sprach in seinem Beschluss vom 3. September 2009 (VergabeR 2009, 933) aus, dass der inzwischen mit einem anderen Anbieter geschlossene Vert rag über die ausgeschriebenen Lei s- tungen nichtig sei, und verpflichtete den Beklagten, das Vergabeverfahren au f- zuheben. Diese Maßnahmen begründete der Vergabesenat im Wesentlichen mit einem Verstoß gegen die vergaberechtlich gebotene Trennung von Ei g- nungs - und Wirtschaftlichkeitskriterien. Zumindest die Zuschlagskriterien zu Nr. 2, 3, 5 und 6 seien bieterbezogen, das Kriterium zu Nummer 4 sei intran s- parent, die Auswahl des günstigsten Angebots hänge somit zu mindestens 55 % nicht von dessen Inhalt, sondern von der Person des Bieters ab. Den Ko s- 3 - 4 - tenstreitwert des Nachprüfungsverfahrens setzte das Oberlandesgericht auf bis zu 800.000 Nach Aufhebung des Vergabeverfahrens verlangte die Klägerin vom B e- klagten die Erstattung einer 2,3 - fachen Gebühren nach Nr. 2300 VV - RVG (10.687,15 Überprüfung der Vergabeunterlagen vor Einleitung des ersten Nachprüfung s- verfahrens. Nachdem der Beklagte die Zahlung ablehnte, hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie diese Summe zuzüglich eines Betrags von 962,71 vorprozessuale Geltendmachung dieses Schaden sersatzanspruchs (beide G e- bühren zuzüglich Umsatzsteuer) verlangt hat. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht ihr stattgegeben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsant rag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision bleibt in der Sache ohne Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung sinngemäß wie folgt b e- gründet. Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens aus dem Gesichtspunkt der cu lpa in contrahendo zu. Danach könnten einem Bieter Ansprüche auf Erstattung von Kosten zustehen, wenn er sich ohne Ve r- trauen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens nicht oder nicht wie g e- schehen daran beteiligt hätte. Nicht schutzwürdig sei ein Biete r lediglich dann, 4 5 6 7 - 5 - wenn er sich in Kenntnis eines Vergabeverstoßes taktierend am Verfahren b e- teilige. So verhalte es sich hier aber nicht. Die Klägerin habe sich nicht auf das als vergaberechtswidrig erkannte Vergabeverfahren eingelassen, sondern ein Angebo t erst gar nicht und am Ende nur deshalb abgegeben, um den Status eines Bieters zu erhalten und dadurch die vergaberechtliche Antragsbefugnis sicherzustellen. Sie habe aber von vornherein die von ihr als vergaberechtswi d- rig erkannten Fehler gerügt. Der ent sprechende prozessuale Prüfungsauftrag habe somit entgegen der Ansicht des Beklagten nicht der "Torpedierung" des Vergabeverfahrens gedient. Der geltend gemachte Gebührentatbestand sei auch nicht bereits anderweitig kostenrechtlich erfasst. Nach der Kosten en t- scheidung des Vergabesenats im Nachprüfungsverfahren könne die Klägerin zwar die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erstattet verla n- gen. Dass der Prüfungsauftrag vom 7. August 2008 bereits die Vertretung im Nachprüfungsverfahren umfasst hab e, sei aber weder dessen Wortlaut zu en t- nehmen noch naheliegend. Eine Verbindung mit anderen Gebührentatbestä n- den lasse sich somit nicht feststellen. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe sind nicht begründet. 1. Der Klägerin steht dem G runde nach ein Schadensersatzanspruch aus § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 und § 280 Abs. 1 BGB zu. a) Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Naumburg hat im Nachpr ü- fungsverfahren rechtskräftig entschieden, dass die Beklagte vergaberechtswi d- rige Wertun gskriterien für die Zuschlagsentscheidung vorgesehen hatte. Diese Beurteilung ist für die ordentlichen Gerichte im Schadensersatzprozess bindend (§ 124 Abs. 1 GWB). Infolge der festgestellten Vergaberechtsverstöße musste das Vergabeverfahren aufgehoben wer den. Die Aufhebung aus einem solchen Grund ist von der einschlägigen Vergabe - und Vertragsordnung nicht vorges e- 8 9 10 - 6 - hen (vgl. § 26 Nr. 1 und 2 VOL/A 2006, § 17 Abs. 1 VOL/A 2009) und deshalb nicht von vornherein sanktionsfrei. b) Mit der Aufstellung von Wer tungskriterien, die eine vergaberechtsko n- forme Angebotswertung nicht zuließen und die deshalb die Aufhebung des Vergabeverfahrens nach sich ziehen musste, hat der Beklagte gegen seine Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB verstoßen. Danach kann ein Schuldverhältn is ein en Teil zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten. Ein solches Schuldverhältnis entsteht auch durch Aufnahme von Vertragsverhandlungen (§ 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) , und darum handelt es sich - in je nach Verfahrensart mehr oder minder stark formalisierter Form - bei der Durchführung eines Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Auftr ä- ge. Mit der in der mündlichen Verhandlung weiter verfochtenen Ansicht, zur Klägerin habe ein solches vorvertragliches Schuldver hältnis nicht bestanden, weil dieser nur an der Unterminierung des Vergabeverfahrens gelegen gew e- sen sei, unternimmt die Revision den ihr verschlossenen Versuch, die Sachve r- haltswürdigung des Berufungsgerichts durch die eigene zu ersetzen. c) Werden die auf diese Weise formalisierten Vertragsverhandlungen auf der Grundlage der vom Auftraggeber ausgearbeiteten und den Bietern zur Tei l- nahme überlassenen Vergabeunterlagen geführt, wie es für das Vergabeverfa h- ren typisch ist, trifft den öffentlichen Auftragg eber aus § 241 Abs. 2 BGB die Verpflichtung, diese Unterlagen vergaberechtskonform so auszuarbeiten, dass keine Wirtschaftlichkeitskriterien aufgestellt werden, die eine ordnungsgemäße Wertung der Angebote nicht zulassen und deshalb bei Beanstandung eine A u f- hebung des Vergabeverfahrens unausweichlich machen. Durch die Aufhebung wird der je nach Auftragsgegenstand unter Umständen ganz beträchtliche Au s- schreibungsaufwand der Bieter zunichte gemacht anstatt, seinem eigentlichen 11 12 - 7 - Zweck entsprechend, für den Wett bewerb um den ausgeschriebenen Auftrag eingesetzt zu werden. Die Bieter und Bewerber haben aber - in den Grenzen der von den Vergabe - und Vertragsordnungen anerkannten Tatbestände - ein von § 241 Abs. 2 BGB geschütztes Interesse daran, dass der öffentliche Au f- traggeber das Verfahren so anlegt und durchführt, dass die genannten Aufwe n- dungen der Bieter dem Wettbewerbszweck entsprechend tatsächlich verwendet werden können. d) Infolge seines Verstoßes gegen die ihn treffenden Rücksichtnahm e- pflichten ist der Beklagte verpflichtet, der Klägerin den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen (§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB). Diese Verpflichtung trifft den Schuldner im Allgemeinen nur dann nicht, wenn er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Dazu haben die Insta nzgerichte keine Feststellungen getroffen und die Revision macht nicht geltend, dass insoweit erheblicher Vortrag des Beklagten unberücksichtigt geblieben wäre. Daher bedarf an dieser Stelle die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union keiner Erörterung, wonach die Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 in der durch die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 geänderten Fa s- sung dahin auszulegen ist, dass sie einer nationalen Regelung entgegensteht, die den Schadensersat zanspruch wegen Verstoßes eines öffentlichen Auftra g- gebers gegen Vergaberecht von der Schuldhaftigkeit des Verstoßes abhängig macht (EuGH, VergabeR 2011, 71). e) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats setzt der aus Ve r- schulden bei Vertragsanbahnu ng hergeleitete Schadensersatzanspruch ein z u- sätzliches Vertrauenselement aufseiten des Schadensersatz verlangenden Bi e- ters voraus (vgl. etwa BGH, Urteil vom 8. September 1998 - X ZR 99/96, BGHZ 139, 280, 283). Schadensersatz nach Aufhebung eines Vergabeve rfahrens, für 13 14 - 8 - die, wie hier, kein vergaberechtlich anerkannter Grund (§ 17 VOL/A 2009, § 20 VOL/A - EG 2009, § 17 VOB/A 2009) vorlag, konnte ein Bieter nur dann verla n- gen, wenn er sich ohne Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfa h- rens daran entwede r gar nicht oder nicht so wie geschehen beteiligt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2007 - X ZR 18/07, VergabeR 2008, 219 Rn. 39). Diese Rechtsprechung knüpfte daran an, dass die auf die gewoh n- heitsrechtlich anerkannte Rechtsfigur der culpa in contr ahendo gestützte Ha f- tung im Allgemeinen die Gewährung von in Anspruch genommene m Vertrauen voraussetzte (vgl. Palandt/Heinrichs, 61. Aufl., § 276 BGB aF Rn. 65 f.). An dem tatbestandlichen Erfordernis eines solchen zusätzlichen Vertrauensel e- ments hält der Senat für Schadensersatzansprüche, die auf ein vergaberechtl i- ches Fehlverhalten des öffentlichen Auftraggebers vor Vertragsschluss gestützt sind, nicht fest. Der aus § 280 Abs. 1 i n Verbindung mit § 241 Abs. 2 und § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB hergeleitete Sc hadensersatzanspruch knüpft nach dem Wortlaut der gesetzlichen Regelung an die Verletzung einer aus dem Schuldverhältnis he r- rührenden Rücksichtnahmepflicht der Beteiligten an. Dafür, dass dem Gläubiger nur dann Schadensersatz zustehen soll, wenn er bei Ver letzung einer solchen Rücksichtnahmepflicht zusätzlich gewährtes Vertrauen in Anspruch genommen hat, ist der gesetzlichen Regelung nichts zu entnehmen. Für das Recht der ö f- fentlichen Auftragsvergabe besteht auch kein Bedürfnis dafür, das Vertrauen des Biet ers etwa als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal weiter zu fordern. Denn dieses Gebiet ist durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass der Ablauf der Vertragsverhandlungen und die dem Auftraggeber dabei auferlegten Ve r- ha l tenspflichten eingehend geregelt sin d. O berhalb der gemäß § 2 VgV vorg e- sehenen Schwellenwerte gelten die Bestimmungen des Vierten Teils des G e- setzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, der Vergabeverordnung sowie der 15 - 9 - Vergabe - und Vertragsordnungen für Bauleistungen und Leistungen und der Vergab eordnung für freiberufliche Leistungen , und für Vergabeverfahren unte r- halb dieser Werte sind die Vorschriften der Vergabe - und Vertragsordnungen für Bauleistungen und Leistungen einschlägig , sofern der Auftraggeber - was allgemein üblich ist - ankündigt, d ie Vergabe auf der Grundlage dieser Vo r- schriften durchzuführen. Im Geltungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, der für das Vergabeverfahren einschlägig ist, auf das sich der Streitfall bezieht, haben die Unternehmen Ansp ruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält (§ 97 Abs. 7 GWB). An die daraus resultierenden Verhaltenspflichten knüpfen die Rücksichtnahmepflichten aus § 241 Abs. 2 BGB an. Der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens als eines Tatbestands, an dessen Erfüllung die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsanbahnung überhaupt erst festgemacht we r- den könnte, bedarf es deshalb nicht. Inwieweit der für Schadensersatzanspr ü- che aus culpa in contrahendo nach altem Recht vorausge setzte Vertrauensta t- bestand für andere Fallgruppen, die im Rahmen dieser Rechtsfigur entwickelt worden sind, weiterhin Bedeutung hat, bedarf im Streitfall keiner Klärung. En t- sprechendes gilt nach den Umständen des Streitfalls auch für die Frage, unter welc hen Voraussetzungen sich der klagende Bieter ein Mitverschulden (§ 254 BGB) entgegenhalten lassen muss. f) Dass die Klägerin den ausgeschriebenen Auftrag nicht hätte erhalten können, weil sie nicht innerhalb der Angebotsfrist ein Angebot eingereicht hat , steht ihrem Anspruch auf Schadensersatz nicht entgegen. Nach der Rechtspr e- chung des Senats kommt gerade auch in Fällen der ungerechtfertigten Aufh e- bung des Vergabeverfahrens eine Ausnahme von dem Grundsatz in Betracht, dass nicht nur der auf das Erfüllun gsinteresse, sondern auch der auf das neg a- tive Interesse gerichtete Schadensersatzanspruch nur dem Bieter zusteht, der 16 - 10 - bei regulärem Verlauf des Vergabeverfahrens den Zuschlag hätte erteilt b e- kommen müssen (BGH, VergabeR 2008, 219 Rn. 37 f.; vgl. insoweit auch Scharen in Kompaktkommentar Vergaberecht, 13. Los Rdn. 54). g) Die Gebührenforderung, die durch den von der Klägerin erteilten Au f- trag zur Prüfung der Vergabeunterlagen und der Rüge ihrer Vergaberechtswi d- rigkeit gegenüber dem Beklagten ausgelöst wo rden ist, ist nach dem Schut z- zweck der einschlägigen Norm (§ 241 Abs. 2 BGB) als Schaden erstattungsf ä- hig. Mit den sich daraus für den öffentlichen Auftraggeber ergebenden Rüc k- sichtnahmepflichten ist es, wie ausgeführt (oben II 1 b) unvereinbar, in die Wir t- schaftlichkeitsprüfung Eignungskriterien einfließen zu lassen (BGH, Urteil vom 8. September 1998 - X ZR 99/96, BGHZ 139, 280, 283; Urteil vom 15. April 2008 - X ZR 129/06, VergabeR 2008, 641 - Sporthallenbau). Zieht der mit so l- chen Wertungskriterien konfr ontierte Bieter deshalb einen Rechtsanwalt zurate, sind die aus dessen Beauftragung resultierenden Kosten ein durch den Pflic h- tenverstoß adäquat kausal herbeigeführter Schaden. Dafür ist unerheblich, dass der Bieter sich der Vergaberechtswidrigkeit der Ver gabeunterlagen bei Beauftragung des Rechtsanwalts regelmäßig nicht sicher sein wird, sondern diesbezüglich erfahrungsgemäß allenfalls Zweifel hegen wird. Entscheidend ist, dass er aufgrund der objektiv gegebenen Vergaberechtswidrigkeit der Verg a- beunterlage n Anlass hat, anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. h) Der Anspruch setzt im Streitfall nach dem der Regelung in § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB zugrunde liegenden Rechtsgedanken keine Mahnung des Gläubigers voraus. Vorvertragliche Rücksichtnahmepflichten, wi e sie hier in Rede stehen, sind aus in der Natur der Sache liegenden Gründen sofort zu e r- füllen. Jedenfalls dann, wenn die Frage, ob die Verletzung einer Rücksichtna h- mepflicht vorliegt, nur aufgrund vertiefter Kenntnisse auf dem Gebiet des 17 18 - 11 - Vergaberechts be antwortet werden kann, ist es, auch mit Blick auf die regelm ä- ßig engen zeitlichen Dispositionsmöglichkeiten im laufenden Vergabeverfahren, nicht interessengerecht, den am Auftrag interessierten Unternehmen abzuve r- langen, den vermeintlichen Mangel zunächst selbst gegenüber dem Auftragg e- ber zu rügen, bevor sie einen Rechtsanwalt in erstattungsfähiger Weise mit der weiteren Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragen können. Ob das Gleiche in allen denkbaren Fallgestaltungen, insbesondere auch bei Verstößen gilt, die i m Sinne von § 107 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB erkennbar (vgl. dazu etwa Münc h- Komm . BeihVgR/Jaeger , § 107 Rn. 54) sind , ist hier nicht zu entscheiden. i) Der Beklagte kann sich gegenüber der Gebührenersatzforderung nicht mit Erfolg darauf berufen, die f raglichen Kosten wären der Klägerin auch en t- standen, wenn er, der Beklagte, sich vergaberechtskonform verhalten hätte. Auf den darin zu sehenden Einwand, der geltend gemachte Schaden wäre auch bei rechtmäßigem Verhalten des Schädigers entstanden, kann dies er sich au s- nahmsweise dann nicht berufen, wenn dies mit dem Schutzzweck der verlet z- ten Norm nicht vereinbar wäre (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1986 IX ZR 91/84, BGHZ 96, 157 ff.). So verhält es sich hier. Dem hier durchgefüh r- ten Vergabeverfahren, bei dem ein vergaberechtswidriges Wertungssch e ma verwendet worden ist, kann nicht im Wege einer fiktiven Alternativbetrac h tung ein solches mit vergaberechtlich unbedenklichen Wertungskriterien gegenübe r- gestellt und die hypothetische Prüfung daran angeschlossen wer den, ob die Klägerin auch in einem solchen als korrekt fingierten Fall ihren Prozessbevol l- mächtigten mit der Prüfung der Vergabeunterlagen beauftragt hätte. Der Schutz des § 241 Abs. 2 BGB greift schon dann ein, wenn die Vergabeunterl a gen, wie hier, in der Weise fehlerhaft sind, dass eine vergaberechtskonforme Angebot s- wertung nicht mehr möglich ist. Im Übrigen hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, aufgrund dere n die Haftung des Beklagten unter dem 19 - 12 - Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativ verhaltens fraglich erscheinen kön n- te , und die Revision zeigt nicht auf, dass das Berufungsgericht insoweit konkr e- ten Vortrag des Beklagten, der nach allgemeinen Grundsätzen die Darl e gungs - und Beweislast für den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens t rägt (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2005 - VI ZR 313/03, NJW 2005, 1718), übe r gangen hätte. 2. a) Ohne Erfolg wendet die Revision sich dagegen, dass das Ber u- fungsgericht die Berechnung der geltend gemachten Gebühr nach einem Wert von 800.000 gebilligt hat. Nach den Ausführungen des Berufungsgerichts, denen die Revision nicht entgegentritt, entspricht dieser Betrag dem für B e- schwerdeverfahren nach § 11 6 GWB g esetzlich vorgegebenen Streitwert von 5 % der Bruttoauftragssumme (§ 50 Abs. 2 GKG). Diesem Streitwert entspricht der Gegenstandswert für die anwaltliche Vertretung des Bieters im erstinstan z- lichen Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer (vgl. Kulartz/ Kus/Portz Komm. zum GWB - Vergaberecht, 2. Aufl., § 128 Rn. 41; Hardraht in Kompak t- kommentar Vergaberecht, 14. Los § 50 Abs. 2 GKG Rn. 2). Da der Bieter das Vergabeverfahren mit einer gegenüber dem Auftraggeber nach § 107 Abs. 3 GWB erhobenen Rüge im Interes se seiner Chance auf den Auftrag in gleicher Weise in korrekte Bahnen lenken will, wie mit einem Nachprüfungsantrag nach § 107 Abs. 1 GWB, begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, diesen Wert auch für die Gebühr nach Nr. 2300 VV - RVG heranzuziehen. b ) Da ss das Berufungsgericht die Erstattung einer 2,3 - fachen Gebühr nach Nr. 2300 VV - RVG zugesprochen hat, greift die Revision nicht mit stichha l- tigen Rügen an. Dass die außergerichtliche Tätigkeit schon am 16. Juli 2008 endete, muss nicht auf einen spürbar ger ingen Umfang oder Schwierigkeitsgrad der Sache hindeuten. Das gesamte Vergabeverfahren ist vom vergaberechtl i- 20 21 - 13 - chen Beschleunigungsgrundsatz beherrscht, der den Bietern unter anderem auferlegt, erkannte Vergabeverstöße unverzüglich zu rügen (§ 107 Abs. 3 GWB ) und der es dem für den Bieter tätigen Rechtsanwalt nahelegt, den ihm unterbreiteten Sachverhalt, zu dem häufig umfangreiche Vergabeunterlagen gehören, rasch auf Vergabeverstöße hin zu prüfen und Rügen gegebenenfalls umgehend zu erheben, insbesondere auch dann, wenn, was hier ersichtlich der Fall war, der Ablauf der Angebotsfrist bevorstand. Ob es, wie das Berufungsgericht meint, regelmäßig angemessen ist, in Vergabeverfahren eine überdurchschnittliche Schwierigkeit für die anwaltliche Tätigkeit anzune hmen, die regelmäßig eine deutliche höhere Gebühr als die Mittelgebühr rechtfertigt, kann allerdings in dieser Pauschalität zweifelhaft sein. Es kann insoweit nicht unberücksichtigt bleiben, dass auch vergaberechtliche Streitigkeiten in der Gesamtschau hin sichtlich ihres Umfangs und Schwieri g- keitsgrads ganz unterschiedlich gelagert sind und es nicht angemessen e r- scheint, diesen Fällen pauschal einen Schwierigkeitsgrad beizumessen, dem regelmäßig eine Gebühr im oberen oder obersten Bereich der einschlägigen Rahmengebühr zu entsprechen hat. Das gilt umso mehr, als das Angebot a n- waltlicher Dienstleistungen in inzwischen fast allen Lebensbereichen und Rechtsmaterien durch eine Spezialisierung gekennzeichnet ist, die im eigenen wettbewerblichen Interesse erfolgt und die deshalb berechtigterweise bei der Bewertung des Schwierigkeitsgrads nicht ganz außer Betracht bleiben kann. Zweifelhaft kann ferner sein, den Aufwand bei der Vertretung im Vergabeve r- fahren generell auch daran zu messen, welche Probleme sich im ansc hließe n- den Nachprüfungsverfahren ergeben haben, weil die Auseinandersetzung hi n- sichtlich des Umfangs und Schwierigkeitsgrads dynamisch verlaufen sein kann. Dass das Berufungsgericht im Streitfall diesbezügliches oder in die gleiche 22 - 14 - Richtung weisendes Vorbr ingen des Beklagten übergangen hätte, zeigt die R e- vision indes nicht auf. c ) Soweit die Revision die Versäumung der Anrechnung dieser Gebühr nach Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV - RVG beanstandet, ist nicht die im anschli e- ßenden Nachprüfungsverfahren entstanden e Gebühr auf die Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV - RVG anzurechnen, sondern, nach dem eindeutigen Wortlaut von Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV - RVG, die Geschäftsgebühr auf die später en t- standene (vgl. hierzu auch BGH, Beschluss vom 23. September 2008 X ZB 19/07, VergabeR 2009, 39 - Geschäftsgebühr im Nachprüfungsverfa h- ren). Dass die Zuerkennung der 2,3 - fachen Gebühr für die Vertretung im Vergabeverfahren mit Blick auf die Kostenerstattung im (zweiten) Nachpr ü- fungs verfahren zu einer Überzahlung geführt hat (vgl. d azu BGH, Urteil vom 22. März 2011 - VI ZR 63/10), macht die Revision nicht geltend. 3. Ohne Erfolg wendet die Revision sich dagegen, dass das Berufung s- gericht der Klägerin auch die auf die Gebühren entfallende Umsatzsteuer zue r- kannt hat. Ausweislich de s vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Ta t- bestands des landgerichtlichen Urteils hat die Klägerin beide klageweise ge l- tend gemachten Gebühren einschließlich der darauf entfallenden Umsatzsteuer verlangt. Streitiges Vorbringen dokumentieren weder die En tscheidung des Landgerichts noch das Berufungsurteil. Das entspricht, wie die Revisionserw i- derung aufzeigt, dem Sach - und Streitstand schon bei Beendigung der ersten Instanz, nachdem die Klägerin dort nämlich erklärt hatte, sie sei nach dem G e- genstand der von ihr erbrachten Leistungen gemäß § 4 Nr. 17b UStG nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt. Das Berufungsgericht hat demgegenüber keinen Sachverhalt festgestellt, aus dem sich die Vorsteuerabzugsberechtigung der 23 24 - 15 - Klägerin ergäbe. Dass das Berufun gsgericht hierzu Vortrag des Beklagten übergangen hätte, macht die Revision ebenfalls nicht geltend. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Meier - Beck Gröning Grabinski Hoffmann Schuster Vorinstanzen: LG Magdeburg, Entscheidung vom 02 .06.2010 - 36 O 25/10 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 28.10.2010 - 1 U 52/10 (Hs) - 25
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