BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 143/11 Verkündet am: 12. Juni 2013 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 1568 a Abs. 3 Nr. 1, 54 0, 553 a) Ein Ehegatte, der nicht Partei des Mietvertrages ist, ist nicht Dritter i.S.d. §§ 540, 553 BGB, solange es sich bei der von ihm bewohnten Wohnung um eine Eh e- wohnung handelt. b) Eine Wohnung verliert ihre Eigenschaft als Ehewohnung nicht schon da durch, dass der (mietende) Ehegatte die Wohnung dem anderen - ggf. auch für einen längeren Zeitraum belassen hat bzw. diese nur noch sporadisch nutzt, sondern erst mit der endgültigen Nutzungsüberlassung. BGH, Urteil vom 12. Juni 2013 - XII ZR 143/11 - L G Hamburg AG Hamburg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Juni 2013 durch d en Vorsitzende n Richter D ose und die Richter Schi l- ling, Dr. Günter, Dr. Nedden - Boeger und Dr. Botur für Recht erkannt: Die Rev ision der Klägerin gegen das Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Hamburg vom 15. November 2011 wird zurückg e- wiesen . Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Parteien haben über die Räumung un d Herausgabe einer Mietwo h- nung gestritten . Im Jahr 1999 mieteten die Beklagten zu 1 und 2 eine Wohnung. Nac h- dem der Beklagte zu 1 aus der Wohnung aus gezogen war, zog der Beklagte zu 3 dort ein. Der Bitte der Beklagten, de n Beklagten zu 1 durch den Beklag ten zu 3 als Mieter auszutauschen, kam d i e damalige Vermieterin nicht nach. Im Jahr 2001 heirateten die Beklagte n zu 2 und 3. Im Jahr 2006 zog die Beklagte zu 2 aus der Wohnung aus und beantragte die Scheidung. Nachdem die Klägerin, als neue Vermieterin di e Beklagten zu 1 und zu 2 im März 2010 wegen une r- 1 2 - 3 - laubter Untervermietung abgemahnt hatte , teilte d er Beklagte zu 3 unter Beif ü- gung der Heiratsurkunde mit, dass er mit der Beklagten zu 2 verheiratet sei und den Mietvertrag übernehmen wolle . Dies lehnte die Klägerin ab. Sie kündigte das Mietverhältnis mit anwaltlichem Schreiben vom 12. Mai 2010 wegen unb e- fugter Gebrauchsüberlassung an einen Dritten . Nachdem die Beklagten zu 2 und 3 im Scheidungstermin vom 27. Mai 2010 , in dem d as Scheidung surteil rechtskräf tig geworden ist, eine Alleinnu t- zung der Wohnung durch den Beklagte n zu 3 vereinbart und dies der Klägerin mitgeteilt hatten , hat diese am 3. Juni 2010 Kl age gegen die Beklagten auf Räumung und Herausgabe der Wohnung sowie auf Zahlung vorgerichtlicher Anwa ltskosten ein gereicht und erneut die Kündigung aus gesprochen . Die Klage ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben . Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der vom Landgericht zugelassenen Revision . Die zunächst auch gegen den Beklagten zu 1 gerichtet e Rev ision hat die Klägerin zurückgenommen. Nac h- dem der Beklagte zu 3 während des Revision sverfahrens aus der streitbefa n- genen Wohnung ausgezogen war, haben die - im Rechtsstreit verbliebenen - Parteien diesen hinsichtlich des Räumungs - und Herausgabeantrages ü berei n- stimmend für erledigt erklärt . Entscheidungsgründe : Die Revision, mit der die Klägerin noch die Zahlung vorgerichtlicher A n- waltskosten begehrt , ist unbegründet. 3 4 - 4 - I. Die Klägerin hat gegen die Beklagten zu 2 und 3 keinen Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten, da es nach den von den Instanzgerichten getroffenen Feststellungen bereits an einer Pflichtverletzung i.S.v. § 280 BGB fehlt (zu den Voraussetzungen des materiell - rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs vgl. BGH Beschluss vom 25. Septem - ber 2007 IV ZB 22/07 NJW - RR 2008, 374 Rn. 6) . 1. Seitens der Beklagten zu 2 , die neben dem Beklagten zu 1 ursprün g- lich Mieterin der Wohnung war, fehlt es an einer vertragswidrigen Überlassung der Wohnung an einen Dri tten i.S.v. § § 540, 553 BGB und damit an einem Kündigungsgrund nach § § 569 , 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB. a) Dritter im Sinne des § 540 BGB ist grundsätzlich jede Person, die nicht Partei des Mietvertrages ist . H iervon ausgenommen ist nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift die Familie des Mieters wegen ihrer engen, unter dem ausdrücklichen Schutz der Verfassung (Art. 6 GG) stehenden persönlichen B e- ziehung en (BGHZ 157, 1, 5 = FamRZ 2004, 91 , 92 ). Ke in Dritter im Sinne des § 540 BGB ist namentlich der Ehe gatte des Mieters (vgl. Palandt/Weidenkaff BGB § 540 Rn. 5; N K - BGB/Klein - Blenkers 2. Aufl. § 540 Rn. 5; NK - BGB/Hinz 2. Aufl. § 553 Rn. 10; Blank in Schmidt - Futterer MietR 1 1 . Aufl. § 540 Rn. 24). Da s gilt entgegen der Auffassung der Revision grundsätzlich auch, wenn der Ehegatte, der allein Mietvertragspartei ist, anlässlich der Trennung der Ehega t- ten aus der Wohnung auszieht und sie dem anderen Ehegatten, der nicht Mie t- vertragspartei ist, (zunächst) allein überlässt. Maßgeblich ist insoweit allein die Frage , ob es s ich nach wie vor um eine Ehewohnung handelt . Solange dies der Fall ist, ist der in der Wohnung verbliebene Ehegatte kein Dritter im Sinne der §§ 540, 5 53 BGB. 5 6 7 - 5 - D ie Qualifizierung als Ehewohnung hängt nicht davon ab, dass noch be i- de Ehegatten in der Wohnu ng leben bzw. der in der Wohnung verbliebene Ehegatte auch Mietvertragspartei ist. Die Wohnung verliert ihre Eigenschaft als Ehewohnung deshalb nicht schon dadurch, dass der (mietende) Ehegatte die Wohnung dem anderen ggf. auch für einen längeren Zeitrau m überlassen hat bzw. diese nur noch sporadisch nutzt (so aber Blank in Schmidt - Futterer MietR 1 1 . Aufl. § 540 BGB Rn. 26). Erst wenn der Ehe gatte , der die Wohnung verlassen hat, diese endgültig aufgibt, verliert sie ihren Charakter als Ehewo h- nung (Johan nsen/Henrich/Götz Familien recht 5. Aufl. § 1361 b BGB Rn. 11 mwN) . Dabei kommt es maßgeblich darauf an, ob di e Überlassung an den a n- deren Ehegatten noch den aktuellen Erfordernissen in der Trennungssituation geschuldet ist oder ob ihr schon eine endgültige Nutzungsüberlassung zugru n- de liegt. E ine andere Sichtweise würde - worauf das Landgericht zutreffend hi n- gewiesen hat - die vom Gesetzgeber geschaffene Möglichkeit der Wohnung s- zuweisung (nach § 1361 b BGB während des Getrenntlebens und nach § 1568 a BGB für die Zeit nach Rechtskraft der Scheidung) unterlaufen . Denn oftmals hat einer der Ehegatten vor einer gerichtlichen Zuweisung die Ehewo h- nung bereits verlassen. Wäre dieser zufällig der alleinige Mieter, könnte der Vermieter das Mietverhältnis wegen vert ragswidriger Überlassung an einen Dri t ten noch vor einer Entscheidung über eine Zuweisung der Wohnung künd i- gen; eine Wohnungszuweisung wäre dann nicht mehr möglich. b) Gemessen hieran ist die angefochtene Entscheidung des Landg e- richts , die eine vertrag swidrige Überlassung der Wohnung an einen Dritten ve r- neint hat, nicht zu beanstan den. 8 9 10 - 6 - Das Landgericht hat im Rahmen seines tatrichterlichen Ermessen s nach Durchführung d er Beweisaufnahme festgestellt, dass die Beklagte zu 2 die Wohnung endgültig erst im Frühjahr 2010 aufgegeben und dem Beklagten zu 3 zur Nutzung überlassen hat. Bis zur endgültigen Einigung der Eheleute darüber war den - revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden - Feststellungen des B e- rufungsgericht s zufolge das Scheidungsverfahren der B eklagten zu 2 und 3 von zahlreichen Auseinandersetzungen geprägt , die auch die frühere gemeinsame Ehewohnung zum Gegens t and h a tten . Vor allem habe die Beklagte zu 2 mit der gemeinsamen Tochter deshalb in die streitbefangene Wohnung zurückkehren wollen, wei l diese größer gewesen sei als die von ihr seinerzeit bewohnte Wo h- nung. Danach ist das vom Berufungsgericht gefundene Ergebnis, dass die We i- ternutzung der Wohnung durch den Ehepartner, der nicht Mieter sei, in der Trennungsphase keine Verletzung der mietve rtragli chen Pflichten darstell t , von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Ebenso wenig vermag die mit der Klageschrift vom 3. Juni 2010 erneut - also nach Rechtskraft der Scheidung und Vereinbarung der endgültigen Übe r- lassung der Wohnung an den Beklagten zu 3 - ausgesprochene Kündigung den geltend gemachten Räumungs - und Herausgabeanspruch zu rechtfertigen. Zwar hat die Wohnung mit der Vereinbarung der Eheleute vom 27. Mai 2010 ihren Charakter als Ehewohnung verloren, weil sie nunmehr endgültig de m B e- klag ten zu 3 überlassen worden ist. Dies bewirkt gleichwohl keine vertragswi d- rige Überlassung der Wohnung an einen Dritten . Denn mit der Mitteilung an die Klägerin, dass die Wohnung an den Beklagten zu 3 überlassen worden ist, ist dieser gemäß § 1568 a Abs. 3 Nr. 1 BGB anstelle der Beklagten zu 2 in den Mietvertrag eingetreten . 11 12 - 7 - Dem Vertragseintritt nach § 1568 a Abs. 3 Nr. 1 BGB steht die bereits vor Scheidung der Ehe ausgesprochene Kündigung durch die Klägerin vom 12. Mai 2010 nicht entgegen, da diese wie oben erörtert unwirksam ist. Schließlich begegnet d ie Regelung des § 1568 a Abs. 3 Nr. 1 BGB en t- gegen der Auffassung der Revision keine n verfassungsrechtlichen Bedenken. Zu Recht weist die Revisionserwiderung darauf hin, dass das Bundesverfa s- sungsge richt in seiner Entscheidung vom 12. Mai 2006 (FamRZ 2006, 1596) nicht maßgeblich darauf abgestellt hat, dass die Zuweisung der Ehewohnung auf Grundlage richterlicher Rechtsgestaltung erfolgt ist. Vielmehr hat es ausg e- führt, dass einem Vermieter mit der Re gelung der Wohnungszuweisung nichts U nzumutbares abverlangt werde , da ihm k ein außenstehender Dritter als Ve r- tragspartner aufgezwungen werde, sondern der Ehegatte des bisherigen Ve r- tragspartners, der schon zuvor die Wohnung befugt genutzt habe ( vgl. B V erfG FamRZ 2006, 1596 , 1597 ). Zudem wird der Vermieter durch das Sonderkünd i- gungsrecht des § 1568 a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 563 Abs. 4 BGB geschützt , w o- nach er das Mietverhältnis innerhalb eines Monats nach Kenntniserlangung des Mieterwechsels außerordentlich k ündigen kann, wenn in der Person des Eing e- tretenen ein wichtiger Grund vorliegt. Die Frage, ob etwas anderes zu gelten hat, wenn der andere Ehegatte nicht allein , sondern mit einem Dritten zusammen die Wohnung angemietet ha t- te , kann hier unbeantwortet b leiben. Denn nach den - bezogen auf den Bekla g- ten zu 1 mit der Revisionsrücknahme - in Rechtskraft erwachsenen Feststellu n- gen des Berufungsgericht s ist dieser wirksam aus dem Mietverhältnis ausg e- schieden. 2. Damit fehlt es auch hinsichtlich des Beklagte n zu 3 an einer Pflichtve r- letzung . Bis zur Rechtskraft der Scheidung und der Übermittlung der Vereinb a- 13 14 15 16 - 8 - rung über die weitere Wohnungsnutzung war der Beklagte zu 3 als Ehegatte berechtigt, die Wohnung zu nutzen ; d emgemäß war er nach § 986 Abs. 1 BGB der Kläg erin gegenüber zum Besitz berechtigt. Für den sich daran anschließe n- den Zeitraum kann sich der Beklagte zu 3 gemäß § 1568 a Abs. 3 Nr. 1 BGB auf seine Rechtsstellung als Mieter berufen (§ 535 Abs. 1 BGB). II. Soweit die Parteien die Hauptsache übereins timmend für erledigt erklärt haben, sind die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 a ZPO u nter Berücksic h- tigung des bisherigen Sach - und Streitstandes nach billigem Ermessen der Kl ä- gerin aufzuerlegen. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, fehlt es an einer vertragswidrigen Überlassung der Wohnung an einen Dritten i.S.v. §§ 540, 553 BGB und damit an einem Kündigungsgrund nach §§ 569, 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Demgemäß hatte d ie Klägerin bis zur Erledigung des 17 - 9 - Rechtsstreits weder gegen die Beklagte zu 2 noch gegen den Beklagten zu 3 einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der streitbefangenen Mietwo h- nung. Dose Schilling Günter Nedden - Boeger Botur Vorinstanzen: AG Hamburg, Entscheidung vom 30.09.2010 - 44 C 125/10 - LG Hamburg, Entscheidung vom 15.11.2011 - 316 S 72/10 -
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