IX ZR 143/17 - IX. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2018:061218UIXZR143.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 143/17 Verkündet am: 6. Dezember 2018 Kirchgeßner Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO §§ 134, 140 Die Unentgeltl ichkeit einer Leistung ist nach den rechtlichen und tatsächlichen Ve r- hältnissen in dem Zeitpunkt zu beurteilen, in dem die jeweilige Leistung vorgeno m- men wurde. InsO § 131 a) Eine erst nach der angefochtenen Rechtshandlung ausgesprochene materiell - rechtli che Anfechtung eines Vertrags führt nicht zur Inkongruenz der Leistung. b) Eine im Zeitpunkt der Rechtshandlung bestehende materiell - rechtliche Anfech t- barkeit eines Vertrags begründet die Inkongruenz der Leistung nur dann, wenn dem Schuldner ein materiell - rechtliches Anfechtungsrecht zustand; es genügt nicht, wenn nur der Insolvenzgläubiger anfechten kann. BGB § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 Bl, §§ 488, 490; InsO § 19 Abs. 2 Satz 2 Eine in allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Nachrangdarlehens geregel te vor - insolvenzliche Durchsetzungssperre (qualifizierter Rangrücktritt), nach welcher Rüc k- zahlungs - und Zinsansprüche des Darlehensgebers insbesondere bei einem Verm ö- gensverfall des Darlehensnehmers bereits außerhalb eines Insolvenzverfahrens ei n- - 2 - geschränk t sind, ist als Abrede über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptlei s- tung des Nachrangdarlehens der Inhaltskontrolle entzogen. BGB § 307 Abs. 1 Satz 2 Bl; InsO § 19 Abs. 2 Satz 2 In allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Verbrauchern ist eine qualifiz ierte Nachrangvereinbarung nur dann hinreichend transparent, wenn aus ihr die Rangti e- fe, die vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre, deren Dauer und die Erstreckung auf die Zinsen klar und unmissverständlich hervorgehen. Knüpft eine solche Klausel die vorin solvenzliche Durchsetzungssperre an das Entstehen von Insolvenzeröffnung s- gründen, muss sie die erfassten Insolvenzeröffnungsgründe klar und unmissve r- ständlich bezeichnen. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2018 - IX ZR 143/17 - OLG Schleswig LG Itzehoe - 3 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Dezember 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richterin Lohmann, die Richter Prof. Dr. Pape, Dr. Schoppmeyer und Röhl für Recht erkannt: Auf die Rech tsmittel der Beklagten werden das Urteil des 9. Zivilsenats des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 10. Mai 2017 aufgehoben und das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 28. Oktober 2016 unter Zurückwe i- sung der Berufung des Kl ägers dahin abgeändert, dass die Klage insgesamt abgewiesen wird. Der Kläger trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen Tatbestand: Die F . KGaA (fortan: Schuldnerin) gab zur Finanzierung Orderschuldverschrei bungen und Genussrechte aus. Sie war seit Ende 2012 überschuldet. Ab Sommer 2013 bot sie auch Privatanlegern die Möglichkeit, ihr Nachrangdarlehen zu gewähren. Diese warb die Schuldnerin mit Hilfe eines 167 - seitigen Prospekts ein, der auf den Seiten 44 - 47 als Anlage auch die Da r- lehensbedingungen enthielt. Die eingenommenen Gelder nutzte die Schuldn e- rin, die ein Schneeballsystem betrieb, tatsächlich dazu, Verbindlichkeiten g e- genüber Altanlegern zu bedienen. 1 - 4 - Die Beklagte bot der Schuldnerin am 20. August 2 013 auf einem aus e i- ner Seite bestehenden Formular den Abschluss eines Nachrangdarlehens über Hundert an. Zugleich kündigte die Beklagte dieses Darlehen zum 29. September 2013. Dem Darlehen lagen die von der Schuldnerin vorform u- lie r ten Bedingungen (fortan: Darlehensbedingungen) zugrunde; ob sie dem von der Beklagten unterzeichneten Antrag auf ein Nachrangdarlehen beigefügt g e- wesen oder der Beklagten ausgehändigt worden sind, ist nich t festgestellt. Nach § 10 der Darlehensbedingungen tritt das Nachrangdarlehen mit seinen Forderungen gegenüber allen anderen Ansprüchen von Gläubigern gegen die Dar lehensnehmerin im Rang zurück. Die Beklagte überwies anschließend 30.000 Die Schuldnerin zahlte der Beklagten am 13. Oktober 2013 den Darl e- hensbetrag von 30.000 am 12. November 2013 eingegangenen Antrag eröffnete das Insolvenzgericht am 1. April 2014 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin und ernannte den Kläger zum Insolvenzverwalter. Der Kläger forderte die B e- klagte auf, den Darlehensbetrag nebst den erhalten en Zinsen zur Insolven z- masse zurückzugewähren. Die Beklagte lehnte dies ab und erklärte mit Schre i- ben vom 2. Juni 2015 die Anfechtung der Darlehensvereinbarung und der Nachrangvereinbarung wegen arglistiger Täuschung, weil die Schuldnerin die bestehende Üb erschuldung arglistig verschwiegen habe. Das Landgericht hat die Beklagte zur Rückzahlung der Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht die Beklagte unter Zurückweisung ihrer Anschluss berufung auch zur Rückzahlung des Darlehensbetrags verurteilt. Mit ihrer vom Senat z u- 2 3 4 - 5 - gelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren we i- ter. Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur voll stä n- digen Klageabweisung. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Anfechtungsgrund folge aus § 134 Abs. 1 InsO, weil die Zahlung auf eine Nichtschuld und damit unentgel t- lich erfolgt sei. Maßgeblich sei das der Zahlung zugrundeliegende Kausalve r- h ältnis. Entscheidend sei, ob der Anspruch bestanden habe, den die Schuldn e- rin habe erfüllen wollen. Aus dem Verwendungszweck der Überweisung ergebe sich, dass die Schuldnerin die Zahlung dem Nachrangdarlehen zugeordnet h a- be. Die Zahlung vom 13. Oktober 201 3 sei daher ohne Rechtsgrund erfolgt, weil die Beklagte mit Schreiben vom 2. Juni 2015 den Darlehensvertrag oder die Nachrangvereinbarung wegen arglistiger Täuschung angefochten habe. Da die Schuldnerin über die bei Abschluss des Darlehensvertrags bereits vorliegende Insolvenzreife getäuscht habe, liege der Anfechtungsgrund des § 123 Abs. 1 BGB vor. Gemäß § 142 Abs. 1 BGB beseitige die wirksame Anfechtung rüc k- wirkend die Erfüllungsansprüche. Dem stehe nicht entgegen, dass der Rückgewähranspruch aus § 1 43 InsO mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehe. Es genüge, dass die mi t- 5 6 7 - 6 - telbare Gläubigerbenachteiligung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eintrete. Gleiches müsse gelten, wenn die Voraussetzungen des Anfechtung s- anspruchs erst nach Verfahr enseröffnung mit Wirkung ex tunc herbeigeführt worden seien. Zinsen könne der Kläger jedoch erst ab dem Zeitpunkt verlangen, ab dem die Voraussetzungen des Rückgewähranspruchs aufgrund der Sche n- kungsanfechtung durch die materiell - rechtliche Anfechtun gserklärung der B e- klagten geschaffen worden seien. Andere Anfechtungstatbestände seien nicht erfüllt. § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO scheide aus, weil die Beklagte nicht Gesellscha f- terin der Schuldnerin gewesen sei. Ebensowenig folge aus dem Rangrücktritt gemäß § 10 der Darlehensbedingungen, dass es sich um eine unentgeltliche Leistung gehandelt habe. Es handele sich um eine Allgemeine Geschäftsbedi n- gung, die dahin auszulegen sei, dass der Rangrücktritt nur eingreife, wenn g e- rade durch die Rückzahlung ein Insolven zgrund herbeigeführt werde. Daran fehle es, weil die Insolvenzreife bereits zuvor bestanden habe. II. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann keine unentgeltliche Leistung gemäß § 134 Abs. 1 InsO a ngenommen werden. 1. Unentgeltlich ist im Zwei - Personen - Verhältnis eine Leistung, wenn ein Vermögenswert des Verfügenden zugunsten einer anderen Person aufgegeben wird, ohne dass dem Verfügenden ein entsprechender Vermögenswert verei n- barungsgemäß zuf ließen soll (BGH, Urteil vom 20. April 2017 ­ IX ZR 252/16, 8 9 10 - 7 - BGHZ 214, 350 Rn. 10 mwN). Auch ohne eine vertragliche Vereinbarung einer Gegenleistung fehlt es an einer für die Unentgeltlichkeit erforderlichen kompe n- sationslosen Minderung des schuldnerischen Vermögens, wenn der Empfänger die Leistung des Schuldners auf andere Art und Weise auszugleichen hat (BGH, aaO Rn. 12). Leistet der Schuldner, weil er sich irrtümlich hierzu ve r- pflichtet hält, steht ihm hinsichtlich der Leistung ein Bereicherungsanspruch n ach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zu. Der Empfänger ist von vornherein diesem Bereicherungsanspruch ausgesetzt. Insoweit fehlt es bei einer solchen Leistung an einem endgültigen, vom Empfänger nicht auszugleichenden, freigiebigen Vermögensverlust des Schuldners. Daher ist eine Leistung des Schuldners, wenn dieser irrtümlich annimmt, zu einer entgeltlichen Leistung verpflichtet zu sein, nicht nach § 134 Abs. 1 InsO anfechtbar (BGH, Urteil vom 20. April 2017 ­ IX ZR 252/16, BGHZ 214, 350 Rn. 13 f mwN). 2. Nach diesen Maßstäben ist die Leistung der Schuldnerin nicht schon deshalb nach § 134 Abs. 1 InsO anfechtbar, weil ­ wie das Berufungsgericht angenommen hat ­ die Zahlung der Schuldnerin aufgrund ihrer Leistungsb e- stimmung ausschließlich zur Erfüllung des Darle hensrückzahlungsanspruchs diente und die Beklagte den Darlehensvertrag später wirksam wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 BGB angefochten hat. a) Dem steht bereits entgegen, dass die erst rund 20 Monate nach der angefochtenen Rechtshandlung (§ 14 0 Abs. 1 InsO) erfolgte Anfechtung des Darlehensvertrags wegen arglistiger Täuschung nicht geeignet ist, rückwirkend die Voraussetzungen für eine unentgeltliche Leistung im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO herbeizuführen. Ob die Voraussetzungen eines Anfechtung statb e- standes erfüllt sind, richtet sich grundsätzlich nach den rechtlichen und tatsäc h- lichen Verhältnissen zum Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung. Damit 11 12 - 8 - ist die Unentgeltlichkeit nach dem Zeitpunkt zu beurteilen, in dem die jeweilige Leistung vorg enommen wurde (MünchKomm - InsO/Kayser, 3. Aufl., § 134 Rn. 20; Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2016, § 134 Rn. 41; vgl. auch BGH, Urteil vom 3. März 2005 ­ IX ZR 441/00, BGHZ 162, 276, 281). Spätere Verä n- derungen führen im Allgemeinen nicht dazu, dass e ine zum Zeitpunkt der Rechtshandlung entgeltliche Leistung nachträglich ­ rückwirkend ­ als unentgel t- lich anzusehen ist (vgl. MünchKomm - InsO/Kayser, aaO; BGH, Urteil vom 21. Januar 1999 ­ IX ZR 429/97, ZIP 1999, 316, 317). Auch wenn ein wirksam angef ochtenes Rechtsgeschäft gemäß § 142 Abs. 1 BGB als von Anfang an nichtig anzusehen ist, ändert dies nichts daran, dass im Streitfall nach den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen zum Zeitpunkt der Rückzahlung der Darlehensvaluta ein Darlehensvertrag bestand, aus dem die Ansprüche auf Darlehensrückzahlung folgten. Gegen die Ina n- spruchnahme aus dem Darlehensvertrag konnte sich die Schuldnerin bis zur Anfechtung nicht damit verteidigen, dass die Beklagte den Vertrag anfechten könne. Gemäß § 140 Abs. 1 I nsO gilt eine Rechtshandlung als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten. Dies war hier die Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen am 13. Oktober 2013. Diese Leistung war entgeltlich, soweit die Schuldnerin den aus d er entgeltlichen Da r- lehenshingabe entstandenen Darlehensrückzahlungsanspruch erfüllte (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 ­ IX ZR 184/14, BGHZ 212, 272 Rn. 14). b) Unabhängig davon ist die Zahlung des Schuldners vom 13. Oktober 2013 auch dann nich t nach § 134 Abs. 1 InsO anfechtbar, wenn der Darlehen s- vertrag bereits zum Zeitpunkt der Leistung der Schuldnerin nicht mehr besta n- den haben sollte. Nimmt der Schuldner zum Zeitpunkt der Leistung irrtümlich an, zu einer entgeltlichen Leistung verpflichtet zu sein, steht ihm hinsichtlich 13 14 - 9 - seiner Leistung ein Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zu; dieser tritt an die Stelle des weggegebenen Vermögensgegenstandes und steht damit der Unentgeltlichkeit entgegen (BGH, Urteil vom 20. April 20 17 ­ IX ZR 252/16, BGHZ 214, 350 Rn. 13, 15). So liegt der Fall, wenn ein Schul d- ner irrtümlich einen tatsächlich nicht bestehenden Darlehensrückzahlungsa n- spruch erfüllt. Soweit in diesen Fällen eine Anfechtung nach § 134 InsO in B e- tracht kommt, wenn der Sc huldner in Kenntnis des fehlenden Rechtsgrundes handelt und eine Rückforderung gemäß § 814 BGB ausgeschlossen ist (BGH, Urteil vom 20. April 2017 ­ IX ZR 252/16, BGHZ 214, 350 Rn. 16), fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts. III. Die Ents cheidung erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig. 1. Eine Anfechtung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO scheidet aus. Zwar e r- folgte die Darlehensrückzahlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und damit innerhal b des von § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO bestimmten Anfechtungszeitraums. Die Darlehensrückzahlung stellt jedoch ke i- ne inkongruente Deckung dar, weil der Beklagten am 13. Oktober 2013 ein durchsetzbarer und fälliger Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens nebst Zi nsen zustand. a) Eine inkongruente Deckung liegt nicht deshalb vor, weil der Darl e- hensvertrag vom 20. August 2013 für die nach den Feststellungen des Ber u- fungsgerichts arglistig getäuschte Beklagte gemäß § 123 BGB anfechtbar war 15 16 17 - 10 - und die Beklagte am 2 . Juni 2015 gemäß § 143 Abs. 1 BGB die Anfechtung erklärt hat. aa) Die von der Beklagten am 2. Juni 2015 erklärte Anfechtung gemäß § 123 BGB ist unerheblich. Die Frage, ob eine inkongruente Deckung vorliegt, richtet sich grundsätzlich nach den rechtl ichen und tatsächlichen Verhältnissen zum Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung. Wird eine Deckungshan d- lung angefochten, kommt es auf die materielle Rechtslage, den Anspruch des Gläubigers zum Zeitpunkt der Leistung (§ 140 InsO) an (BGH, Urteil vom 3. März 1959 ­ VIII ZR 176/58, WM 1959, 470, 471 unter 3; Schoppmeyer in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2014, § 131 Rn. 31). Die Inkongruenz ist zu dem Zeitpunkt zu beurteilen, in dem die Rechtshandlung vorgenommen wurde (Schoppmeyer, aaO Rn. 35 mwN; Jaeger/Hen ckel, InsO, § 131 Rn. 3; Schmidt/ Ganter/Weinland, InsO, 19. Aufl., § 131 Rn. 9). Dabei unterscheidet gerade das Recht des Gläubigers, die Leistung zu fordern, kongruente und inkongruente Rechtshandlungen (BGH, Urteil vom 17. Juni 1999 ­ IX ZR 62/98, NJW 1 999, 3780, 3781; vom 9. Juni 2005 ­ IX ZR 152/03, NZI 2005, 497; vom 14. Mai 2009 ­ IX ZR 63/08, BGHZ 181, 132 Rn. 14). Nach diesen Maßstäben berührt eine erst nach der angefochtenen Rechtshandlung ausgesprochene materiell - rechtliche Anfechtung des V ertrags nicht das im Zeitpunkt der Rechtshandlung rechtlich und tatsächlich bestehende Recht des Gläubigers, die entsprechende Leistung zu fordern. Die von § 142 Abs. 1 BGB angeordnete Rückwirkung genügt hierfür im Allgemeinen nicht. S o- lange das anfechtbar e Rechtsgeschäft nicht angefochten wird, ist es gültig (BGH, Urteil vom 1. Juli 1987 ­ VIII ZR 331/86, ZIP 1987, 1256, 1258; Palandt/ Ellenberger, BGB, 77. Aufl., § 142 Rn. 3; Staudinger/Roth, BGB, 2015, § 142 Rn. 5). Hierfür spricht auch der vergleichbare Fall einer Leistung des Schul d- 18 19 - 11 - ners auf einen zum Zeitpunkt der Rechtshandlung auflösend bedingten A n- spruch. Dieser ist ­ solange die Bedingung nicht eingetreten ist ­ voll wirksam (§ 158 Abs. 2 BGB). Die Leistung auf einen auflösend bedingten Anspruch ist daher kongruent (arg. § 42 InsO; MünchKomm - InsO/Kayser, 3. Aufl., § 131 Rn. 15; Schoppmeyer in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2014, § 131 Rn. 50; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 3. Aufl., § 131 Rn. 6). bb) Ebensowenig führt die im Zeitp unkt der Rechtshandlung bestehende materiell - rechtliche Anfechtbarkeit des Darlehensvertrags zur Inkongruenz. A l- lerdings liegt eine inkongruente Deckung vor, sofern der Schuldner auf einen im Zeitpunkt der Rechtshandlung anfechtbaren Vertrag leistet (Münch Komm - InsO/Kayser, aaO Rn. 14a; Schoppmeyer, aaO Rn. 51; Schmidt/Ganter/ Weinland, aaO Rn. 20). Dies setzt jedoch voraus, dass gerade dem Schuldner ein Anfechtungsrecht nach §§ 119, 123 BGB zusteht; hingegen genügt es nicht, wenn nur der Insolvenzgläubiger anfechten kann. Der Vertrauensschutz, den § 130 InsO dem Gläubiger über die subjekt i- ven Anfechtungsvoraussetzungen gewährt, entfällt im Rahmen des § 131 InsO, weil der Schuldner mit seiner Leistung dem Gläubiger etwas gewährt, das der Gläubiger nicht kraft des ihm zustehenden Anspruchs durchsetzen kann (vgl. Schoppmeyer, aaO Rn. 5 f; Schoppmeyer, WM 2018, 301, 306). Der Insolven z- gläubiger, der eine ihm so nicht zustehende Deckung entgegennimmt, erscheint weniger schutzwürdig und weckt den Verdacht, da ss er die wirtschaftliche Krise des Schuldners kennt oder voraussieht (MünchKomm - InsO/Kayser, aaO Rn. 1; Schoppmeyer in Kübler/Prütting/Bork, aaO Rn. 6). Dies trifft zu, wenn der Schuldner zur Anfechtung des Vertrags berechtigt ist. In diesem Fall kann sic h der Schuldner gegenüber einem Leistungsverlangen des Gläubigers verteid i- gen, indem er das Rechtsgeschäft anficht (§§ 142, 143 BGB). Leistet der 20 21 - 12 - Schuldner in Kenntnis der für ihn bestehenden Anfechtbarkeit des Rechtsg e- schäfts, ist eine darin liegende Best ätigung des Rechtsgeschäfts gemäß § 144 Abs. 1 BGB ebenfalls als eine inkongruente, ermöglichende Rechtshandlung anfechtbar, weil dem Insolvenzgläubiger regelmäßig kein Anspruch auf eine Bestätigung des Rechtsgeschäfts zusteht. Diese Wertung trifft j edoch nicht zu, sofern ein Anfechtungsgrund gemäß §§ 119, 123 BGB allein in der Person des Insolvenzgläubigers besteht. Verlangt der Insolvenzgläubiger in diesem Fall Erfüllung, hat der Schuldner keine Mö g- lichkeit, diesen Anspruch abzuwehren. Vielmehr räum t das Gesetz allein dem Anfechtungsberechtigten die freie Wahl ein, ob er die Anfechtung gemäß § 143 Abs. 1 BGB erklärt, das Rechtsgeschäft gemäß § 144 Abs. 1 BGB bestätigt oder die bestehenden Anfechtungsfristen (§§ 121, 124 BGB) verstreichen lässt. Der G egner hat hierauf keinen Einfluss. Damit ist eine Leistung des Schuldners auf einen nur für den Insolvenzgläubiger anfechtbaren, aber zum Zeitpunkt der Leistung nicht angefochtenen Vertrag kongruent, weil der Gläubiger sie zu di e- sem Zeitpunkt auch im Proze ssweg durchsetzen konnte. Der Gläubiger erhält damit eine Leistung in der Art, wie er sie beanspruchen konnte. b) Die Darlehensrückzahlung am 13. Oktober 2013 ist schließlich nicht deshalb inkongruent, weil die Beklagte der Schuldnerin ein Nachrangda rlehen gewährt hatte. Soweit § 10 der Darlehensbedingungen auch eine vorinsolven z- liche Durchsetzungssperre begründen soll, ist diese Klausel unwirksam. aa) Inkongruent ist eine Leistung, die ein Schuldner auf einen Anspruch erbringt, der aufgrund ein er Nachrangvereinbarung mit einer Durchsetzung s- sperre behaftet ist. Der Gläubiger kann diese Leistung jedenfalls nicht zu der Zeit beanspruchen, soweit die Voraussetzungen der vereinbarten Durchse t- 22 23 24 - 13 - zungssperre vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2015 ­ IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 Rn. 29 ff). Der Rangrücktritt und die Durchsetzungssperre b e- stimmen sich nach den getroffenen Vereinbarungen (vgl. Schmidt, ZIP 2015, 901, 904). Inhalt und Reichweite des Rangrücktritts können Gläubiger und Schuldner der Forderu ng frei vereinbaren (BGH, aaO Rn. 15 mwN). Ein Nac h- rang kann nur für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vereinbart sein (BGH, aaO). Eine Durchsetzungssperre kann vertraglich ebenso auch für die Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vereinb art werden. Soll der Nachrang auch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingreifen, muss dies hinreichend klar und deutlich vereinbart werden. Es muss der Wille der Parteien feststehen, dass der Darlehensgeber nur Befriedigung verlangen kann, wenn bei der Schuldnerin weder Überschuldung noch Zahlungsunfähigkeit vorliegen noch einzutreten drohen (vgl. BGH, aaO Rn. 22). bb) Im Streitfall fehlt es zum Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshan d- lung an einer wirksam vereinbarten Durchsetzungssperre. Soweit das Ber u- fungsgericht keine Feststellungen getroffen hat, ob die Darlehensbedingungen gemäß § 305 BGB wirksam in den Darlehensvertrag einbezogen worden sind, kann dies dahinstehen. § 10 der Darlehensbedingungen ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB in Verbindung m it § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen unangemess e- ner Benachteiligung unwirksam, soweit die Klausel eine vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre anordnen soll, weil die Bestimmung nicht hinreichend klar und verständlich ist. (1) Die Darlehensbedingungen stel len nach den unangegriffenen Fes t- stellungen des Berufungsgerichts Allgemeine Geschäftsbedingungen dar. § 10 der " Darlehensbedingungen zum Nachrangdarlehen 2013 " der Schuldnerin enthält folgende Bestimmung: 25 26 - 14 - " § 10 Nachrangigkeit, qualifizierter Rangrücktri tt Das Nachrangdarlehen tritt mit seinen Forderungen gegenüber allen a n- deren Ansprüchen von Gläubigern gegen die Darlehensnehmerin im Rang z u- rück. Zahlung von Ansprüchen aus den Nachrangdarlehen insbesondere die Zahlung der Zinsen sowie die Rückzahlun g des valutierten Darlehensbetrages steht unter dem Vorbehalt, dass bei der Darlehensnehmerin ein Insolvenzeröf f- nungsgrund nicht entsteht. Können aufgrund dieses Zahlungsvorbehalts Zin s- zahlungen durch die Darlehensnehmerin nicht geleistet werden, sind dies e, u n- ter den Voraussetzungen des § 10 zum nächsten Zinstermin nachzuholen. Kann aufgrund des Zahlungsvorbehalts die Rückzahlung des Kapitals nicht zum Fälligkeitstag erfolgen, ist die Rückzahlung unter den Voraussetzungen des § 10 drei Monate nach dem Fäll igkeitstag vorzunehmen. Das Nachrangdarl e- hen wird mit seinen Forderungen, im Fall des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Darlehensnehmerin oder der Liquidation der Darlehensnehm e- rin, erst nach Befriedigung aller nicht nachrangigen Gläubiger bedient. " (2) § 10 der Darlehensbedingungen ist allerdings - soweit die Besti m- mung eine vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre und einen qualifizierten Rangrücktritt regelt - als Abrede über den unmittelbaren Gegenstand der Haup t- leistung des Nachrangdarlehens gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhalt s- kontrolle entzogen. Enthält ein Nachrangdarlehen eine in allgemeinen G e- schäftsbedingungen geregelte vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre (qualif i- zierten Rangrücktritt), stellt dies nicht schon deshalb eine unangeme ssene B e- nachteiligung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB dar, weil dies Rückza h- lungs - und Zinsansprüche des Darlehensgebers insbesondere bei einem Ve r- mögensverfall des Darlehensnehmers bereits außerhalb eines Insolvenzverfa h- rens einschränkt. 2 7 2 8 - 15 - (a) Ge mäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB unterliegen einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, §§ 308, 309 BGB nur solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen. Hingegen sind Abreden üb er den unmittelbaren Gege n- stand der Hauptleistungen (sog. Leistungsbeschreibungen) mit Rücksicht auf die Vertragsfreiheit ebenso wie Vereinbarungen über das vom anderen Teil zu erbringende Entgelt, insbesondere soweit sie dessen Höhe betreffen, der I n- halts kontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB (und nach den vorliegend nicht einschlägigen §§ 308, 309 BGB) entzogen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 ­ Xa ZR 5/09, NJW 2010, 1958 Rn. 20; vom 15. Mai 2013 ­ IV ZR 33/11, VersR 2013, 888 Rn. 4 2; vom 9. April 2014 ­ VIII ZR 404/12, BGHZ 200, 362 Rn. 43; vom 23. August 2018 ­ III ZR 192/17, NJW 2019, 47 Rn. 14, jeweils mwN). Denn der im Bürgerlichen Recht geltende Grundsatz der Privatauton o- mie stellt es den Vertragsparteien im Allgemeinen frei, L eistung und Gegenlei s- tung zu bestimmen, weshalb es insoweit regelmäßig auch an gesetzlichen Vo r- gaben und damit an einem Kontrollmaßstab fehlt (BGH, Urteil vom 23. August 2018 ­ III ZR 192/17, NJW 2019, 47 Rn. 14 mwN). Nicht kontrollfähige Leistungsbe schreibungen in diesem Sinne sind alle r- dings nur solche Bestimmungen, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen (BGH, Urteil vom 9. Mai 2001 ­ IV ZR 121/00, NJW 2001, 2014 unter I 1 c; vom 12. Juni 2001 ­ XI ZR 274/00, BGHZ 148, 74, 78; vom 29. April 2010 ­ Xa ZR 5/09, aaO; vom 9. April 2014 ­ VIII ZR 404/12, aaO). Die zum Kernbereich privatautonomer Vertragsgestaltung gehörenden Abreden sind von den nicht durch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle entzog e- nen (Preis - )Nebenabreden zu unterscheiden, die zwar mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben, an deren Stelle aber im Falle der Unwirksamkeit 29 3 0 - 16 - dispositives Recht treten kann (BGH, Urteil vom 23. August 2018 ­ III ZR 192/17, aaO Rn. 15 mwN). (b) Die Regelung über ei ne vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre und einen qualifizierten Rangrücktritt eines Nachrangdarlehens betrifft unmittelbar die Hauptleistungspflichten der Parteien. Sie unterliegt daher gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht der Inhaltskontrolle (Poelzig, W M 2014, 917, 923 f; Primozic/Schaaf, ZInsO 2014, 1831, 1834 f; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB - Recht, 12. Aufl. 2016, § 307 BGB, Rn. 68a; ebenso zu Genussrechtsb e- dingungen BGH, Urteil vom 22. März 2018 ­ IX ZR 99/17, ZIP 2018, 882 Rn. 31, zVb in BGHZ; MünchKomm - BGB/Habersack, 7. Aufl., § 793 Rn. 48; Bork, ZIP 2014, 997; Habersack, NZG 2014, 1041; MünchKomm - AktG/Habersack, 4. Aufl., § 221 Rn. 259; aA OLG Düsseldorf, ZIP 2018, 437, 440; OLG Mü n- chen, ZInsO 2018, 2480, 2481; Bitter, ZIP 2015, 345, 351 f; Wu nschel/Gaßner, ZfIR 2015, 853, 868; Gehrlein, WM 2017, 1385, 1388 f; offen gelassen von BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 ­ IX ZR 137/13, WM 2014, 897 Rn. 20 für einen einfachen Rangrücktritt im Sinne des § 39 Abs. 2 InsO). Die Bestimmungen über die v orinsolvenzliche Durchsetzungssperre zi e- len darauf, die wechselseitigen Hauptpflichten des Nachrangdarlehens nicht nur für den Insolvenzfall, sondern unabhängig hiervon festzulegen. Ein Nachran g- darlehen stellt einen im Rahmen der Vertragsfreiheit zulässige n eigenständigen Vertragstyp dar, der als besondere Finanzierungsform (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2015 ­ IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 Rn. 14 mwN) das geleistete Da r- lehenskapital von vornherein in einer vertraglich ausgestalteten Art und Weise bindet (vgl. BGH, aaO Rn. 15 ff, 25 f, 32) und die wechselseitigen Ansprüche prägt. Diese Bindung des Darlehenskapitals gehört zur vertragscharakterist i- schen Hauptleistung eines Nachrangdarlehens. Die vorinsolvenzliche Durc h- 3 1 3 2 - 17 - setzungssperre betrifft nicht lediglich als bloße Nebenabreden einzuordnende Fälligkeits - und Kündigungsbestimmungen. Sie gestaltet vielmehr die Haup t- pflicht des Darlehensgebers aus, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag zur Verfügung zu stellen (§ 488 Abs. 1 Satz 1 BGB), welche auch das Belassen des Geldes für die vereinbarte Laufzeit umfasst (Palandt/Weidenkaff, BGB, 78. Aufl., § 488 Rn. 5; MünchKomm - BGB/Berger, 7. Aufl., § 488 Rn. 31) und sich bei einem Nachrangdarlehen gerade darauf erstreckt, dass das Darlehen s- kapital auch in wirtschaftlichen Kri sen zur Verfügung stehen muss. Für die u m- gekehrte Hauptpflicht des Darlehensnehmers zur Rückzahlung des zur Verf ü- gung gestellten Darlehens (§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB; BGH, Beschluss vom 16. Januar 2016 ­ XI ZR 366/15, NJW 2016, 2428 Rn. 13) gilt dies entspr e- chend. Dies erstreckt sich in gleicher Weise auf die Ausgestaltung der Zinsa n- sprüche bei einem Nachrangdarlehen. Damit handelt es sich bei vorinsolvenzlicher Durchsetzungssperre und qualifiziertem Rangrücktritt um die für das Nachrangdarlehen vertrag scharakt e- risierende Festlegung der beiderseitigen Hauptleistungen (vgl. Poelzig, WM 2014, 917, 923 " Kern der Leistungszusage " ; Primozic/Schaaf, ZInsO 2014, 1831, 1834 f). Das Darlehenskapital selbst wird über die Ausgestaltung der Hauptleistungspflichten i n einer von den Parteien vereinbarten Art von vornh e- rein dauerhaft und zu den vereinbarten Konditionen entsprechend den vertragl i- chen Vereinbarungen zur Verfügung gestellt. Die Vorschriften des dispositiven Gesetzesrechts in § 488 Abs. 1 Satz 2, § 490 BGB sind nicht geeignet, an die Stelle der Regelungen über die vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre zu tr e- ten (aA Gehrlein, WM 2017, 1385, 1388 f), weil dies den Charakter des Ve r- trags als eine besondere Finanzierungsform gerade auch für Zeiten wirtschaftl i- ch er Krise in seinen Hauptleistungspflichten verändern würde. Der Darlehen s- geber gewährt bei einem Nachrangdarlehen aufgrund der vorinsolvenzlichen 3 3 - 18 - Durchsetzungssperre und des qualifizierten Rangrücktritts ein Risikokapital, für das die Regelungen zur vorins olvenzlichen Durchsetzungsspe r re und zum qu a- lifizierten Rangrücktritt vertragswesentlich sind. (3) Die Klausel in § 10 der Darlehensbedingungen ist ­ wie das Ber u- fungsgericht im Ergebnis zu Recht annimmt ­ jedoch intransparent und hält deshalb der In haltskontrolle nicht stand (§ 307 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 BGB). (a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene B e- nachteiligung des Vertragsgegners auch daraus ergeben, dass eine Besti m- mung nicht klar und verständlich ist. Der Verw ender Allgemeiner Geschäftsb e- dingungen ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darz u- stellen (etwa BGH, Urteil vom 29. April 2015 ­ VIII ZR 104/14, WM 2015, 148 7 Rn. 16; vom 25. Februar 2016 ­ VII ZR 156/13, NJW 2016, 1575 Rn. 31 jeweils mwN). Der Verwender muss folglich einerseits die tatbestandlichen Vorausse t- zungen und Rechtsfolgen so genau beschreiben, dass für ihn keine ungerech t- fertigten Beurteilungsspielrä ume entstehen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2015, aaO mwN). Der Vertragspartner soll andererseits ohne fremde Hilfe möglichst klar und einfach seine Rechte feststellen können, damit er nicht von deren Durchsetzung abgehalten wird (BGH, Urteil vom 26. September 2007 ­ VIII ZR 143/06, NJW 2007, 3632 Rn. 31 mwN; vom 22. März 2018 ­ IX ZR 99/17, ZIP 2018, 882 Rn. 34, zVb in BGHZ). Dies gilt auch für die Bestimmu n- gen zu den Hauptleistungspflichten (§ 307 Abs. 3 Satz 2 BGB). In allgemeinen Gesc häftsbedingungen gegenüber Verbrauchern ist eine qualifizierte Nachrangvereinbarung nur dann hinreichend transparent, wenn aus 3 4 3 5 3 6 - 19 - ihr die Rangtiefe, die vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre, deren Dauer und die Erstreckung auf die Zinsen (vgl. Schmidt, ZIP 2 015, 901, 905) klar und u n- missverständlich hervorgehen (vgl. Poelzig, WM 2014, 917, 926 f; Gehrlein, WM 2017, 1385, 1387 f). Dies erfordert auch, dass die Voraussetzungen der vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre hinreichend deutlich erläutert werden, ins besondere die Klausel klarstellt, inwieweit die Ansprüche aus dem Darlehen bereits dann nicht mehr durchsetzbar sind, wenn die Gesellschaft zum Zei t- punkt des Leistungsverlangens bereits zahlungsunfähig oder überschuldet ist oder dies zu werden droht. (b) § 10 der Darlehensbedingungen genügt diesen Maßstäben nicht. (aa) Aus der Überschrift von § 10 der Darlehensbedingungen ( " Nachra n- gigkeit, qualifizierter Rangrücktritt " ) lässt sich nicht hinreichend deutlich und transparent entnehmen, inwieweit di e Ansprüche der Beklagten aus dem Darl e- hen außerhalb eines eröffneten Insolvenzverfahrens eingeschränkt werden so l- len. Der Begriff der " Nachrangigkeit " allein ist in Allgemeinen Geschäftsbedi n- gungen gegenüber Verbrauchern nicht geeignet, die Rechtsfolgen f ür die Wi r- kungen außerhalb eines eröffneten Insolvenzverfahrens klar und deutlich da r- zustellen. Dies gilt auch für den Begriff " qualifizierter Rangrücktritt " ; diesem vermag der juristisch nicht vorgebildete durchschnittliche Verbraucher nur zu entnehmen, d ass der Rangrücktritt in irgendeiner Hinsicht Besonderheiten au f- weist. Hingegen genügt er nicht, um die einschneidenden Rechtsfolgen bereits einer vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre und insbesondere deren zeitlich unbegrenzte Dauer zu verdeutlichen. Es ist nicht möglich, aus einem vertragl i- chen Rangrücktritt stets auf eine Stundung oder sonstige vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre hinsichtlich der Forderung zu schließen, weil die Gesta l- 3 7 3 8 - 20 - tungsmöglichkeiten in der Praxis vielfältig sind (vgl. Bitter/Rauh ut, ZIP 2014, 1005, 1012). (bb) Weder § 10 Satz 1 der Darlehensbedingungen noch § 10 Satz 5 der Darlehensbedingungen enthalten eine ausreichend klare und dem durchschnit t- lichen Verbraucher unmittelbar verständliche Regelung zu den Wirkungen eines Nach rangs der Darlehensansprüche außerhalb eines eröffneten Insolvenzve r- fahrens. § 10 Satz 5 der Darlehensbedingungen erfasst nur die Wirkungen nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder im Falle einer Liquidation der Schuldnerin. Allein die Formulierung in § 10 Satz 1 der Darlehensbedingungen, das " Nachrangdarlehen [trete] mit seinen Forderungen gegenüber allen and e- ren Ansprüchen von Gläubigern gegen die Darlehensnehmerin im Rang zurück " enthält keine Regelung, aus der ein durchschnittlicher Verbraucher vor ab hi n- reichend sicher entnehmen könnte, unter welchen Voraussetzungen seine A n- sprüche aus dem Darlehensvertrag außerhalb eines eröffneten Insolvenzve r- fahrens eingeschränkt sein sollten. (cc) Schließlich genügen auch die Regelungen in § 10 Satz 2 bis 4 der Darlehensbedingungen nicht, um eine ausreichend klare und dem durchschnit t- lichen Anleger unmittelbar verständliche Regelung eines Nachrangs der Darl e- hensansprüche außerhalb eines eröffneten Insolvenzverfahrens zu treffen. Es fehlt insbesondere an ein er klar verständlichen Regelung von Voraussetzu n- gen, Umfang und Dauer der vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre. Soweit danach eine Zahlung unter dem Vorbehalt steht, dass " ein Inso l- venzeröffnungsgrund nicht entsteht " , ist damit einem durchschnittlic hen, juri s- tisch nicht vorgebildeten Verbraucher nicht hinreichend klar und deutlich, we l- che Sachverhalte diese Klausel erfassen soll. Insbesondere vermag ein durc h- 39 4 0 4 1 - 21 - schnittlicher Verbraucher dies auch mit Blick auf die Bestimmungen der §§ 17 bis 19 InsO nich t hinreichend klar und unzweifelhaft klären. Diese Vorschriften enthalten verschiedene sich im Einzelnen unterscheidende Insolvenzeröf f- nungsgründe. Allein der Eröffnungsgrund der Überschuldung (§ 19 Abs. 1 InsO) regelt in § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO Nachrangve rbindlichkeiten, worauf Überschrift und Inhalt von § 10 der Darlehensbedingungen verweisen. Die drohende Za h- lungsunfähigkeit ist nur dann ein Eröffnungsgrund, wenn der Schuldner die E r- öffnung des Insolvenzverfahrens beantragt (§ 18 Abs. 1 InsO). Hinsichtli ch der Zahlungsunfähigkeit als allgemeinem Eröffnungsgrund (§ 17 Abs. 1 InsO) kommt es nach der gesetzlichen Formulierung auf einen Rangrücktritt nicht an. Auf dieser Grundlage ist mit dem nicht näher erläuterten Hinweis auf einen " I n- solvenzeröffnungsgrund " unklar, ob sämtliche Eröffnungsgründe gemeint sind, nur der allgemeine Eröffnungsgrund des § 17 Abs. 1 InsO, nur der des § 19 InsO, weil der Rangrücktritt diesen Eröffnungsgrund gerade beseitigt, oder s o- gar eine drohende Überschuldung erfasst werden soll . Auch im Übrigen sind die Bestimmungen in § 10 Satz 2 bis 4 der Darl e- hensbedingungen nicht geeignet, die erstrebte vorinsolvenzliche Durchse t- zungssperre gegenüber einem durchschnittlichen Verbraucher hinreichend zu erläutern. Dass im Fall einer vori nsolvenzlichen Durchsetzungssperre sämtliche Ansprüche aus dem Darlehen in rechtlich verbindlicher Weise bereits außerhalb des Insolvenzverfahrens für unbeschränkte Dauer nicht mehr durchsetzbar sein können, machen die Bestimmungen nicht ausreichend klar u nd verständlich erkennbar. Die hierzu erforderlichen Wirkungen des nach § 10 Satz 1 der Da r- lehensbedingungen vereinbarten Rangrücktritts werden nur unzureichend e r- klärt. Die Formulierung, die Zahlung " steht unter dem Vorbehalt " , verschleiert die Wirkungen einer vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre ebenso wie die weiteren Bestimmungen, wonach Zahlungen, die " aufgrund dieses Zahlung s- 4 2 - 22 - vorbehalts " nicht geleistet werden oder erfolgen können, zu einem bestimmten Termin nachzuholen seien. Dass Zahlungen nicht ge leistet werden " können " und dass sie alsbald nachzuholen seien, ermöglicht ein Verständnis, es hand e- le sich um eine bloß vorübergehende, tatsächliche Verzögerung der Zahlungen. (c) Die Revisionserwiderung beruft sich zu Unrecht auf das Urteil des Bun desgerichtshofs vom 5. März 2015 (IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 ff). Die in jener Entscheidung zu beurteilende Klausel ist mit der Vereinbarung in § 10 der Darlehensbedingungen nicht vergleichbar. Die Urteile vom 22. März 2018 (IX ZR 99/17, ZIP 2018, 882, zV b in BGHZ) und vom 20. Februar 2014 (IX ZR 137/13, WM 2014, 897) betrafen nur die Transparenz eines einfachen Rang - rücktritts, nicht hingegen diejenige einer vorinsolvenzlichen Durchsetzungsspe r- re. (4) Damit kann dahinstehen, ob die in § 10 der Darle hensbedingungen getroffene vorinsolvenzliche Nachrangvereinbarung auch aus anderen Gründen unwirksam sein kann. Insbesondere kann offen bleiben, ob die Regelung - angesichts der insoweit im Hinblick auf die weitreichenden Auswirkungen e i- ner vorinsolvenzlic hen Durchsetzungssperre zu stellenden hohen Anforderu n- gen - nach § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden ist. 2. Eine Anfechtung wegen unentgeltlicher Leistung gemäß § 134 InsO im Hinblick auf die Nachrangabrede (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2015 ­ IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 Rn. 46 ff) scheidet aus. Da die Regelung der vorinso l- venzlichen Durchsetzungssperre unwirksam ist, war die Schuldnerin nicht b e- rechtigt, die Zahlung schon wegen einer bereits bestehenden Insolvenzreife zu verweigern. Ob ein Rückforderungsanspruch der Schuldnerin aus § 812 BGB wegen Kenntnis der Nachrangklausel ausscheidet, ist daher unerheblich. 4 3 4 4 4 5 - 23 - 3. Zutreffend verneint das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 135 Abs. 1 InsO, weil die Beklagte nicht Gesells chafterin der Schuldnerin war. Auf den vom Kläger mit der Gegenrüge geltend gemachten Einwand, § 135 Abs. 1 InsO sei in persönlicher Hinsicht unabhängig von einer formalen Gesel l- schafterstellung stets auf den Darlehensgeber anzuwenden, dessen Darlehen eine (einfache) Rangrücktrittsvereinbarung enthielt, kommt es nicht an. Eine Anfechtung nach § 135 Abs. 1 InsO scheidet aus, wenn sich der Anfechtung s- gegner auf das Kleinbeteiligungsprivileg gemäß § 39 Abs. 5 InsO berufen kann (allgemeine Meinung, vgl. nur Mün chKomm - InsO/Gehrlein, 3. Aufl., § 135 Rn. 29 ff; Schmidt/Schmidt, InsO, 19. Aufl., § 135 Rn. 12). Angesichts des Da r- lehensbetrags von 30.000 dem Sachvortrag der Parteien ausgeschlossen, dass die Beklagte ­ selbst wenn man ihre Rechtsstellung allein im Hinblick auf die Rangrücktrittsvereinbarung gemäß § 10 Satz 5 der Darlehensbedingungen wie eine Gesellschaftsbeteil i- gung ansehen würde (so etwa Bork, ZIP 2012, 2277 ff; dagegen Bitter, ZIP 2013, 2 ff; Schmidt /Schmidt, aaO Rn. 12; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 15. Aufl., § 135 Rn. 8) ­ im Streitfall so zu behandeln wäre, als ob sie mit mehr als 10 vom Hundert am Haftkapital der Schuldnerin beteiligt gewesen wäre. 4. Eine Anfechtung nach § 130 Abs. 1 InsO oder n ach § 133 Abs. 1 InsO scheitert schon daran, dass der Kläger keine Tatsachen vorgetragen hat, au f- grund derer die Beklagte die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin oder den B e- nachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gekannt hätte. 5. Dem Kläger steht schl ießlich kein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zu. Aus der Nachrangklausel folgt kein Bereicherungsanspruch des Klägers, weil die vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre unwirksam ist. Soweit 4 6 4 7 4 8 - 24 - der Darlehensvertrag gemäß § 142 Abs. 1 BGB als von Anfa ng an nichtig a n- zusehen ist, nachdem die Beklagte ihn gemäß § 143 Abs. 1, § 123 BGB wir k- sam angefochten hat, ist zwar auch der Rechtsgrund für die Darlehensrückza h- lung entfallen. Jedoch besteht insoweit nur ein einziger Bereicherungsanspruch in Höhe des Üb erschusses, und zwar zugunsten der Partei, die ursprünglich den weitergehenden Anspruch aus Bereicherungsausgleich hatte (BGH, Urteil vom 21. Januar 2011 ­ V ZR 243/09, NJW 2011, 1436 Rn. 17; vom 27. Januar 2015 ­ KZR 90/13, WM 2015, 680 Rn. 44). Der Kläge r zeigt nicht auf, dass ihm ein solcher Anspruch angesichts der erforderlichen Saldierung der bereits vor Insolvenzeröffnung erfolgten wechselseitigen Leistungen zusteht. Auf Einschränkungen der Saldotheorie im Insolvenzrecht (vgl. BGH, U r- teil vom 22. April 2010 ­ IX ZR 163/09, ZIP 2010, 1253 Rn. 8 mwN) kommt es nicht an, weil sämtliche Leistungen bereits vor Insolvenzeröffnung ausgetauscht worden sind und dem Kläger kein Anfechtungsanspruch aus § 143 InsO z u- steht. Soweit aufgrund der wechselseitigen Rückforderungsansprüche aus dem Vertragsverhältnis eine Aufrechnungslage entstanden ist, ist die Aufrechnung nicht nach § 96 Abs. 1 InsO unzulässig, weil die Aufrechnungslage u nter diesen Voraussetzungen nicht als unentgeltliche Leistung anfechtbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 2017 ­ IX ZR 252/16, BGHZ 214, 350 Rn. 25 ff, 29). Andere insolvenzrechtliche Gründe, die der Anwendung der Saldotheorie entgegenst e- hen, liegen nic ht vor. 49 - 25 - IV. Die Sache ist zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Weil dem Kläger keine Rückzahlungsansprüche gegen die Beklagte zustehen, ist die Kl a- ge insgesamt abzuweisen. Kayser Lohmann Pape Schoppmeyer Röhl Vorinstanzen: LG Itzeho e, Entscheidung vom 28.10.2016 - 10 O 140/15 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 10.05.2017 - 9 U 118/16 - 5 0

Full & Egal Universal Law Academy