BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 144/06 vom 4. Dezember 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Nobbe und die Richter Dr. M374ller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und Dr. Gr374neberg am 4. Dezember 2007 beschlossen: Dem Gro337en Senat f374r Zivilsachen wird gem344337 247 132 Abs. 2 GVG folgende Frage vorgelegt: Ist die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Ver-j344hrungseinrede auch dann nur unter den Vorausset-zungen des 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzu-lassen, wenn die Erhebung der Verj344hrungseinrede und die den Verj344hrungseintritt begr374ndenden tats344ch-lichen Umst344nde zwischen den Prozessparteien un-streitig sind? Gr374nde: I. Die Kl344gerin, eine Bank, begehrt vom Beklagten, einem Rechtsan-walt, Zahlung aus einer selbstschuldnerischen B374rgschaft. 1 - 3 - Die Kl344gerin gew344hrte der Hauptschuldnerin, der Gesellschaft b374r-gerlichen Rechts D. , mit Kreditbest344tigung vom 13. Juni/9. August 1995 einen bis zum 30. M344rz 1996 befristeten, durch Grundschuld gesicherten Barkredit in H366he von 1,4 Millionen DM. Mit B374rgschaftserkl344rung vom 13. Juni 1995, die die Kl344gerin am 9. August 1995 annahm, verb374rgte sich der Beklagte f374r die Forderung der Kl344gerin gegen374ber der Hauptschuldnerin bis zu einem H366chstbetrag von 37.500 DM. Der Sollsaldo auf dem Kreditkonto belief sich zum 30. Oktober 1996 auf 1.138.859,27 DM. 2 Unter dem 26. November 1996 k374ndigte die Kl344gerin den Kredit und forderte den Beklagten mit Schreiben vom 27. November 1996 er-folglos zur Zahlung der B374rgschaftssumme bis 19. Dezember 1996 auf. Nach weiteren vergeblichen Versuchen, die B374rgschaftsschuld zu reali-sieren, k374ndigte sie dem Beklagten mit Schreiben vom 15. September 2000 an, die Angelegenheit unverz374glich ihrem Rechtsanwalt zur weite-ren Beitreibung zu 374bergeben. Am 28. Dezember 2004 hat sie Klage auf Zahlung von 19.173,44 200 zuz374glich Zinsen eingereicht. 3 Das Landgericht hat den Beklagten antragsgem344337 verurteilt. Die Berufung, mit der der Beklagte erstmals auch die Verj344hrung der Haupt-schuld geltend gemacht hat, hat das Oberlandesgericht zur374ckgewiesen. Die Hauptforderung sei zwar verj344hrt. Die Verj344hrungseinrede, bei der es sich nicht nur um neuen Sachvortrag, sondern um eine rechtsgestaltende Handlung handele, sei aber als neues Verteidigungsmittel des Beklagten nach 247 531 Abs. 2 ZPO nicht zu ber374cksichtigen. Gleiches gelte f374r das von ihm ebenfalls erstmals im Berufungsverfahren geltend gemachte Zu- 4 - 4 - r374ckbehaltungsrecht (247 273 BGB) wegen Teilabtretung der Sicherungs-grundschuld. 5 Mit der - vom Berufungsgericht 204soweit Leistungsverweigerungs-rechte des Beklagten nach 247 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO als neue Verteidi-gungsmittel nicht ber374cksichtigt wurden223 zugelassenen - Revision ver-folgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter. II. Die Entscheidung des Rechtsstreits h344ngt von der Zulassung der erstmals in zweiter Instanz erhobenen Verj344hrungseinrede ab. 6 1. Die uneingeschr344nkt eingelegte Revision ist zul344ssig (247 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Die vom Berufungsgericht vorgenommene Zulas-sungsbeschr344nkung ist unzul344ssig und damit unwirksam. Zwar kann die Zulassung der Revision auf ein geltend gemachtes Zur374ckbe- haltungsrecht beschr344nkt werden (vgl. BGHZ 45, 287, 289; M374nchKommZPO/Wenzel, 3. Aufl. 247 543 Rdn. 40; Grunsky, in: Stein/Jonas, ZPO 21. Aufl. 247 546 Rdn. 29 m.w.Nachw.). Unzul344ssig ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber eine Beschr344n-kung auf die Frage der Verj344hrung, weil sie auf eine einzelne Rechtsfra-ge abzielt (BGH, Urteile vom 27. September 1995 - VIII ZR 257/94, WM 1995, 2107, 2108 und vom 21. September 2006 - I ZR 2/04, NJW-RR 2007, 182, 184 Tz. 19; a.A. Wenzel aaO Rdn. 41; Grunsky aaO). Glei-ches gilt f374r die Beschr344nkung der Zulassung auf die prozessuale Vor-frage, ob die Zur374ckweisung der Einreden des Beklagten nach 7 - 5 - 247 531 Abs. 2 ZPO zu Recht erfolgt ist (vgl. BGH, Urteile vom 26. M344rz 1982 - V ZR 149/81, NJW 1982, 1535 und vom 6. Mai 1987 - IVb ZR 52/86, NJW 1987, 3264 f.; Wenzel aaO Rdn. 42). Folge ist, dass die Re-vision unbeschr344nkt zugelassen ist (BGH, Urteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1077 und vom 4. April 2006 - VI ZR 151/05, NJW-RR 2006, 1098, 1099 Tz. 8 m.w.Nachw.). 2. Das Berufungsgericht hat eine wirksame B374rgschaftsverpflich-tung des Beklagten zu Recht bejaht. 8 a) Zutreffend hat es die nach 247 9 AGBG unwirksame weite B374rg-schaftsverpflichtung des Beklagten im Wege der erg344nzenden Ver-tragsauslegung in dem Umfang f374r wirksam gehalten, in dem sie sich auf den Kredit bezogen hat, der Anlass f374r die Abgabe der B374rgschaftserkl344-rung war (vgl. BGHZ 143, 95, 102 m.w.Nachw.). Das war, wie das Beru-fungsgericht mit Tatbestandswirkung (247247 314, 559 Abs. 2 ZPO) festge-stellt hat, nach dem unbestrittenen Vortrag der Kl344gerin der Barkredit in H366he von 1,4 Millionen DM. 9 b) Weiter hat es rechtsfehlerfrei ausgef374hrt, dass die Kl344gerin die H366he der Hauptforderung durch Mitteilung des von der Hauptschuldnerin anerkannten Schlusssaldos hinreichend dargelegt hat und dass H366he und Bestand der Hauptforderung unstreitig sind, weil der Beklagte sie erstinstanzlich nicht bestritten hat. Sein erstmaliges Bestreiten der Kon-tokorrentabrede und der H366he der Hauptforderung in der Berufungsin-stanz hat es rechtsfehlerfrei als neues Verteidigungsvorbringen gem344337 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO nicht zugelassen. 10 - 6 - c) Ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Beru-fungsgericht eine Verwirkung des Klageanspruchs verneint hat, weil der Beklagte angesichts der seit 1996 in gr366337eren zeitlichen Abst344nden un-ternommenen Versuche der Kl344gerin, die B374rgschaftssumme zu realisie-ren, nicht darauf vertrauen konnte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Nachdem die Kl344gerin ihm im September 2000 gedroht hatte, die Angelegenheit zur Beitreibung einem Rechtsanwalt zu 374bergeben, durfte er nicht annehmen, dass sie die B374rgschaftsforderung nicht mehr geltend machen wolle. Das gilt auch unter Ber374cksichtigung des Um-standes, dass die Kl344gerin danach noch etwa vier Jahre bis zur gerichtli-chen Geltendmachung der Forderung verstreichen lie337. Als Rechtsanwalt musste sich der Beklagte darauf einstellen, dass sie die erst am 31. Dezember 2004 ablaufende Verj344hrungsfrist aussch366pfen werde. 11 3. Die durch die B374rgschaft gesicherte Hauptforderung ist - wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend ausgef374hrt hat - mit Ablauf des 31. Dezember 2004 verj344hrt (247 195 BGB a.F., Art. 229 247 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB), weil die Kl344gerin nach der f344lligkeitsbegr374ndenden K374ndigung des Kreditvertrages am 26. November 1996 unstreitig keine verj344hrungs-unterbrechende oder -hemmende Ma337nahme gegen die Hauptschuld- nerin ergriffen hat. Hierauf kann sich auch der Beklagte gem344337 247 768 Abs. 1 Satz 1 BGB berufen. Dem steht nicht entgegen, dass die Haupt-forderung erst nach Erhebung der B374rgschaftsklage verj344hrt ist (BGHZ 139, 214, 216 ff.). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgef374hrt hat, konnte die B374rgschaftsklage die Verj344hrung auch nicht ausnahmsweise wegen Verselbst344ndigung der B374rgschaftsforderung durch Wegfall der Hauptschuldnerin hemmen (vgl. dazu Senat BGHZ 153, 337, 342 f.). 12 - 7 - 4. Die Entscheidung des Rechtsstreits h344ngt damit von der Zulas-sung der erstmals in zweiter Instanz erhobenen Verj344hrungseinrede des Beklagten ab. Sie ist vorrangig vor der Zulassung des ebenfalls erstmals zweitinstanzlich geltend gemachten Zur374ckbehaltungsrechts zu beant-worten, weil dieses im Erfolgsfall lediglich zu einer eingeschr344nkten Ver-urteilung Zug um Zug (247 274 BGB) f374hrt, die Verj344hrungseinrede hinge-gen zur Klageabweisung. 13 III. 1. a) Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs vertritt in seiner Entscheidung vom 21. Dezember 2005 (X ZR 165/04, GRUR 2006, 401, 404 Tz. 26 f. = MDR 2006, 766, 767 = BGHReport 2006, 599, 601 f.) die Auffassung, die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verj344hrungs-einrede sei auch bei unstreitiger Tatsachengrundlage nur zuzulassen, wenn einer der Ausnahmetatbest344nde des 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO vorliege. Die Verj344hrungseinrede geh366re zu den Verteidi-gungsmitteln, deren rechtzeitige Geltendmachung durch 247 531 Abs. 2 ZPO sichergestellt werden solle. Habe sich der Schuldner nicht bereits au337ergerichtlich auf Verj344hrung berufen, m374sse dem Umstand, dass be-reits vor dem Schluss der m374ndlichen Verhandlung erster Instanz Verj344h-rung eingetreten sei, deshalb grunds344tzlich durch Erhebung der Einrede in dieser Instanz Rechnung getragen werden. 14 b) Danach w344re die Verj344hrungseinrede im Streitfall nicht zuzulas-sen, weil die Voraussetzungen von 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO 15 - 8 - nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vorliegen. 16 aa) Nach seinen zutreffenden Ausf374hrungen ergab sich aus dem erstinstanzlichen Vorbringen des Beklagten kein Anhaltspunkt daf374r, dass er sich auf die versp344tete Geltendmachung der Hauptforderung be-rufen wollte. 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO greifen damit nicht ein. bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch die Voraussetzungen des 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO verneint. Nachl344ssigkeit im Sinne die-ser Vorschrift liegt vor, wenn ein neues Angriffs- oder Verteidigungsmittel fahrl344ssig nicht bereits in erster Instanz vorgetragen wird. Hierzu z344hlt jede Verletzung der Prozessf366rderungspflicht (247 282 ZPO), derzufolge die Parteien grunds344tzlich gehalten sind, Vorbringen, das zur Abk374rzung des Verfahrens geeignet ist, alsbald vorzutragen oder zumindest anzu-k374ndigen (Gummer/He337ler, in: Z366ller, ZPO 26. Aufl. 247 531 Rdn. 31; Greger, ebenda 247 282 Rdn. 3; M374nchKommZPO/Pr374tting, 2. Aufl. 247 282 Rdn. 16). Hierzu hat das Berufungsgericht zutreffend ausgef374hrt, dass der Ablauf der Verj344hrung zum 31. Dezember 2004 dem Grunde nach bekannt und der Beklagte demnach durch nichts an der Erhebung der Einrede bereits in erster Instanz gehindert war. 17 Der Annahme von Nachl344ssigkeit steht nicht entgegen, dass es im materiellen Recht weder eine Pflicht gibt, die Einrede der Verj344hrung als-bald geltend zu machen, noch (von Verwirkung abgesehen) 374berhaupt eine zeitliche Beschr344nkung (a.A. Meller-Hannich JZ 2005, 656, 664 und NJW 2006, 3385, 3387 f.). Die materiell-rechtliche Befugnis, den Zeit-punkt der Geltendmachung der Einrede frei zu w344hlen, wird bei der Ver- 18 - 9 - j344hrung ebenso wie bei den Gestaltungsrechten der Anfechtung oder Aufrechnung im gerichtlichen Verfahren durch das Prozessrecht beschr344nkt (vgl. zur Aufrechnung: BGHZ 24, 97, 98; 34, 274, 279; 91, 293, 302 ff.; zur Anfechtung: BGHZ 42, 37, 39 ff.; 94, 29, 34 m.w.Nachw.). Eine solche prozessuale Beschr344nkung ist zwar ausge-schlossen, wenn die zeitliche Entscheidungsfreiheit gerade das Wesen des Gestaltungsrechts ausmacht (vgl. BGHZ 94, 29, 34 f. zum vertragli-chen Optionsrecht). Das ist bei der Verj344hrungseinrede aber nicht der Fall. cc) Der Anwendung des 247 531 Abs. 2 ZPO steht auch nicht entge-gen, dass nach der Rechtsprechung des VII. Zivilsenats des Bundesge-richtshofs (Urteile vom 9. Oktober 2003 - VII ZR 335/02, WM 2004, 288, 289 und vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 229/03, NJW-RR 2005, 1687, 1688; a.A. OLG Brandenburg OLGR 2005, 21, 23 ff.; OLG Saarbr374cken OLGR 2007, 589, 590 f.) erst im Laufe des Verfahrens geschaffene ma-teriell-rechtliche Anspruchsvoraussetzungen ohne R374cksicht auf Pr344klu-sionsvorschriften in den Rechtsstreit eingef374hrt werden k366nnen. Diese Rechtsprechung beschr344nkt sich ausdr374cklich auf den Fall einer erstmals f344lligkeitsbegr374ndenden Schlussrechnung in zweiter Instanz, deren Pr344klusion gerade keine abschlie337ende Kl344rung zwischen den Parteien zur Folge h344tte, sondern einen weiteren Rechtsstreit 374ber dieselbe Werk-lohnforderung. Eine solche Folge tritt bei Pr344klusion der Verj344hrungsein-rede nicht ein. 19 2. Der XI. Zivilsenat, der die Vorlagefrage bisher - ebenso wie der VIII. Zivilsenat (Urteil vom 2. M344rz 2005 - VIII ZR 174/04, WM 2005, 948, 949) - offen gelassen hat (Urteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, 20 - 10 - WM 2007, 731, 732 Tz. 19), m366chte der Rechtsprechung des X. Zivilsenats nicht folgen und 247 531 Abs. 2 ZPO nicht auf die Verj344h-rungseinrede anwenden, wenn sie zwar erstmals in zweiter Instanz im Prozess erhoben wird, zwischen den Parteien aber sowohl die Erhebung der Einrede als auch die sie begr374ndenden tats344chlichen Umst344nde un-streitig sind. Da der X. Zivilsenat auf Anfrage mitgeteilt hat, an seiner Rechtsauffassung festzuhalten, ist die Sache gem344337 247 132 Abs. 2 GVG dem Gro337en Senat f374r Zivilsachen beim Bundesgerichtshof vorzulegen. IV. Nach Auffassung des Senats ist die vorgelegte Rechtsfrage zu verneinen. 21 1. Nach der Grundsatzentscheidung des IX. Zivilsenats vom 18. November 2004 (IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138, 141 ff.) kann neuer unstreitiger Tatsachenvortrag nicht nach 247 531 Abs. 2 ZPO zur374ckgewie-sen werden. Das Berufungsgericht hat solches Vorbringen vielmehr ge-m344337 247 529 Abs. 1 ZPO selbst dann seiner Entscheidung zugrunde zu legen, wenn dadurch eine Beweisaufnahme erforderlich wird. 22 Dieser Entscheidung haben sich der II. Zivilsenat (Urteile vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, WM 2005, 295, 296 und vom 2. Juli 2007 - II ZR 111/05, WM 2007, 1932, 1938 Tz. 63), der III. Zivilsenat (Ur-teil vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05, BGHZ 166, 29, 31 Tz. 6), der IV. Zivilsenat (Urteile vom 13. Juli 2005 - IV ZR 47/04, FamRZ 2005, 1555, 1557 und vom 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 23 - 11 - 299 Tz. 19) und der VIII. Zivilsenat (Beschluss vom 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, WM 2006, 1115 Tz. 5) angeschlossen. 24 Dem entsprechen sowohl die 374berwiegende instanzgerichtliche Rechtsprechung (OLG Hamm NJW 2003, 2325 f. zu vorprozessual er-kl344rter Aufrechnung; OLG N374rnberg OLGR 2003, 351; OLG Oldenburg OLGR 2004, 54, 55; OLG Karlsruhe MDR 2004, 1020; OLG Schleswig OLGR 2005, 120, 121; OLG Frankfurt am Main OLGR 2005, 558, 560 und OLGR 2007, 448, 449; OLG Rostock OLGR 2006, 916, 917; KG Ber-lin KGR 2007, 502, 503; a.A. OLG M374nchen, Urteil vom 26. Oktober 2006 - 19 U 2327/06, juris Tz. 43 ff., insoweit in ZIP 2006, 2122 ff. nicht abgedruckt) als auch die herrschende Meinung in der Literatur (Baum-bach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 65. Aufl. 247 531 Rdn. 13; M374nch-KommZPO/Rimmelspacher, 3. Aufl. 247 531 Rdn. 28; Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. 247 531 Rdn. 16; Saenger/W366stmann, ZPO 2. Aufl. 247 531 Rdn. 5; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. 247 531 Rdn. 1; Zimmermann, ZPO 7. Aufl. 247 531 Rdn. 6; Gummer/He337ler, in: Z366ller, ZPO 26. Aufl. 247 531 Rdn. 21; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht 16. Aufl. 247 137 Rdn. 59; Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen 7. Aufl. Rdn. 475; Geisler, jurisPR-BGHZivilR 3/2005 Anm. 1 und AnwBl 2006, 609, 611; Heinrich WuB VII A. 247 531 ZPO 1.05; Noethen MDR 2006, 1024, 1025 f.; Rixecker NJW 2004, 705, 707; Roth JZ 2005, 174, 175 und JZ 2006, 9, 15; Schmidt NJW 2007, 1172, 1173; Schultz BGHReport 2005, 320; Schwenker IBR 2005, 180; s. auch Meyer-Seitz, in: Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, 247 531 Rdn. 8, 247 533 Rdn. 10; Cr374ckeberg MDR 2003, 10, 11; Rimmelspacher, in: Festschrift f374r Schlosser 2005 S. 747 ff.; a.A. Burgermeister BGHReport 2005, 455 f.; - 12 - Drossart BrBp 2004, 4, 8; Ostermeier ZZP 120 (2007), 219, 220 ff.; Stackmann NJW 2007, 9, 10). 25 2. Nicht einheitlich wird die Frage beantwortet, ob diese Recht-sprechung auch auf Einreden, die eine Partei geltend machen muss, 374bertragen werden kann. a) Der IV. Zivilsenat (Urteil vom 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 299 Tz. 19) hat im Anschluss an die Grundsatzentschei-dung des IX. Zivilsenats (BGHZ 161, 138, 141 ff.) entschieden, dass die erstmalige Berufung des Versicherers auf den Ablauf der Klagefrist nach 247 12 Abs. 3 VVG in der zweiten Instanz nicht nach 247 531 Abs. 2 ZPO zu-r374ckgewiesen werden kann, wenn der Ablauf der Ausschlussfrist unstrei-tig ist. 26 Speziell f374r die Einrede der Verj344hrung hat der III. Zivilsenat in sei-ner Entscheidung vom 19. Januar 2006 (BGHZ 166, 29, 31 Tz. 6) in ei-nem obiter dictum ausgef374hrt, auch eine erstmals in zweiter Instanz er-hobene Verj344hrungseinrede d374rfe nicht nach 247 531 Abs. 2 ZPO zur374ck-gewiesen werden, wenn die den Verj344hrungseintritt begr374ndenden Um-st344nde zwischen den Parteien unstreitig seien. 27 b) In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung wird die Zulassung der Verj344hrungseinrede auf der Basis unstreitigen Vorbringens nach Er-lass des Urteils des IX. Zivilsenats zunehmend bef374rwortet (OLG Naum-burg OLGR 2006, 141 f.; OLG Karlsruhe OLGR 2006, 526, 528; OLG Hamm, Urteil vom 23. Februar 2006 - 28 U 217/04, juris Tz. 41 ff. unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung; OLG Stuttgart BKR 2006, 28 - 13 - 280, 285; OLG Celle NJW-RR 2006, 1530, 1531; OLG K366ln, Urteil vom 20. Dezember 2006 - 17 U 103/04, juris Tz. 38 ff.; OLG Schleswig, Urteil vom 21. Dezember 2006 - 5 U 101/06 S. 15 (rechtskr344ftig durch Senats-beschluss vom 16. Oktober 2007 - XI ZR 58/07); vorher bereits OLG Karlsruhe MDR 2005, 412 f. und LG Berlin Grundeigentum 2004, 690 f.). Auch in der Literatur wird diese Ansicht mit steigender Tendenz vertreten (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 65. Aufl. 247 531 Rdn. 13; M374nchKommZPO/Rimmelspacher, 3. Aufl. 247 531 Rdn. 28; Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. 247 214 Rdn. 3 - a.A. noch 65. Aufl.; Zim-mermann, ZPO 7. Aufl. 247 531 Rdn. 10, 13 Nr. 3; Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen 7. Aufl. Rdn. 476; v. Berg IBR 2007, 165; Deub-ner JuS 2007, 528, 530; Meller-Hannich NJW 2006, 3385, 3386 ff. sowie JZ 2005, 656, 664 f.; Noethen MDR 2006, 1024, 1026 f.; Rixecker NJW 2004, 705, 707; Sohn BauR 2003, 1933 ff.; Vogel IBR 2007, 589; im Er-gebnis auch Staudinger/Peters, BGB Neubearb. 2004 247 214 Rdn. 11: grunds344tzlich gilt 247 531 Abs. 2 ZPO, es sei denn, die Einrede beschleu-nigt - wie meist - die Erledigung des Rechtsstreits; sowie wohl auch jurisPK-BGB/Lakkis, 3. Aufl. Stand August 2007 247 214 Rdn. 22). 29 c) Demgegen374ber wird die Auffassung des X. Zivilsenats 374berwie-gend in 344lteren, vor dem Grundsatzurteil des IX. Zivilsenats ergangenen instanzgerichtlichen Entscheidungen geteilt (KG KGR 2003, 392, 394; OLG Brandenburg BauR 2003, 1256, 1257; OLG Oldenburg MDR 2004, 292; OLG D374sseldorf FamRZ 2004, 1222 - Einrede beschr344nkter Erben-haftung - und Grundeigentum 2004, 625; OLG Frankfurt am Main OLGR 2004, 249; OLG M374nchen BauR 2004, 1982), aber auch in einigen neue-ren Entscheidungen vertreten (OLG Hamm MDR 2006, 695 - Einrede be- 30 - 14 - schr344nkter Erbenhaftung; OLG M374nchen, Urteil vom 24. November 2005 - 6 U 5627/04, juris Tz. 60, insoweit in OLGR 2006, 139 nicht abge-druckt; OLG Saarbr374cken OLGR 2007, 589, 591 f. - Erlass eines 334berlei-tungsbescheids; OLG Oldenburg, Urteil vom 4. Juli 2007 - 5 U 106/06, juris Tz. 27 - Einwand hypothetischer Einwilligung im Arzthaftungspro-zess (Revision anh344ngig unter VI ZR 198/07); OLG Karlsruhe, Urteil vom 12. September 2007 - 7 U 169/06, juris Tz. 23). Auch ein Teil der Literatur hat sich gegen die Zulassung der erst-maligen Verj344hrungseinrede in der zweiten Instanz ausgesprochen (M374nchKommBGB/Grothe, 5. Aufl. 247 214 Rdn. 4; Gummer/He337ler, in: Z366ller, ZPO 26. Aufl. 247 531 Rdn. 22; Drossart BrBp 2004, 4, 7 f.; Geisler AnwBl 2006, 609, 611 (zur374ckhaltender in: jurisPR-BGH-Zivilrecht 39/2007 Anm. 4); Lenkeit IBR 2003, 170; M374ller BrBp 2004, 35, 37; Os-termeier ZZP 120 (2007), 219, 224 ff.; Roth JZ 2005, 174, 176 und JZ 2006, 9, 15; Schenkel MDR 2005, 726 ff.; Siegburg BauR 2003, 291 f.; wohl auch Henrich, in: Bamberger/Roth, BGB 2. Aufl. 247 214 Rdn. 2; Erman/Schmidt-R344ntsch, BGB 11. Aufl. 247 214 Rdn. 3; Stackmann NJW 2007, 9, 10; im Ergebnis auch Gerken, in: Wieczorek/Sch374tze, Zivilpro-zessordnung und Nebengesetze, 3. Aufl. 247 531 Rdn. 23: grunds344tzlich gilt 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO, es sei denn, unabh344ngig von der Ver-j344hrungseinrede m374sste eine Zur374ckverweisung erfolgen, so dass der Beklagte die Einrede im ersten Rechtszug wiederholen k366nnte). 31 3. Nach Auffassung des XI. Zivilsenats kann - ausgehend von der Grundsatzentscheidung des IX. Zivilsenats (BGHZ 161, 138, 141 ff.) - die erstmalige Erhebung der Verj344hrungseinrede in zweiter Instanz bei un-streitiger Tatsachengrundlage zur Vermeidung von Wertungswiderspr374- 32 - 15 - chen nicht anders behandelt werden als sonstiger unstreitiger Tatsa-chenvortrag, der - wie oben dargelegt - nach nahezu einhelliger Meinung nicht gem344337 247 531 Abs. 2 ZPO zur374ckgewiesen werden darf. Daf374r spre-chen folgende Gr374nde: 33 a) Nach der Grundsatzentscheidung des IX. Zivilsenats f344llt un-streitiges Vorbringen generell nicht unter die 204neuen Angriffs- und Ver-teidigungsmittel223 im Sinne des 247 531 Abs. 2 ZPO. Danach ist dieser Be-griff ebenso wie im bisherigen Recht auszulegen, in dem die Vorschriften 374ber die Behandlung versp344teter Angriffs- und Verteidigungsmittel aner-kannterma337en nur f374r streitiges und damit beweisbed374rftiges Vorbringen galten (BGHZ 161, 138, 142 unter Hinweis auf BGHZ 76, 133, 141; so auch VI. Zivilsenat, BGHZ 164, 330, 333; BGH, Urteile vom 8. Juni 2004 - VI ZR 199/03, BGHReport 2004, 1378, 1379 und vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, WM 2005, 295, 296; Meyer-Seitz, in: Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002 247 531 Rdn. 8; a.A. OLG M374nchen, Urteil vom 26. Oktober 2006 - 19 U 2327/06, juris Tz. 47 ff.; Ostermeier ZZP 120 (2007), 219, 223 f.). Da die rechtliche Einordnung des unstreitigen Vorbringens mithin unerheblich ist, ergibt sich daraus bei konsequenter Anwendung f374r die Verj344hrungseinrede: Wenn der Beklagte in der zweiten Instanz erstmals unbestritten vortr344gt, er habe sich vorprozessual oder w344hrend des erst-instanzlichen Verfahrens au337ergerichtlich auf Verj344hrung berufen, und die verj344hrungsbegr374ndenden Umst344nde ebenfalls unstreitig sind, so ist dieses Vorbringen zu ber374cksichtigen. Gleiches gilt, wenn der Beklagte die Verj344hrungseinrede w344hrend des zweitinstanzlichen Verfahrens au337ergerichtlich erhebt und diese neue Tatsache unbestritten in den Pro- 34 - 16 - zess einf374hrt. Nichts spricht angesichts dessen daf374r, eine w344hrend des zweitinstanzlichen Verfahrens im Prozess erhobene Verj344hrungseinrede bei unstreitiger Tatsachengrundlage nicht zu ber374cksichtigen. Einen stichhaltigen Grund f374r eine Differenzierung zwischen diesen Fallgestal-tungen gibt es nicht. b) Die vom X. Zivilsenat vorgenommene Differenzierung zwischen Sachverhalten, die ohne besondere Geltendmachung entscheidungser-heblich sind und solchen, die erst durch Wahrnehmung eines mate-riell-rechtlichen Leistungsverweigerungsrechts entscheidungserheblich werden (Urteil vom 21. Dezember 2005 - X ZR 165/04, GRUR 2006, 401, 404 Tz. 27), findet im Prozessrecht keine St374tze. Der prozessuale Einre-debegriff erfasst sowohl Einwendungen als auch Einreden im materiellen Sinne (vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht 16. Aufl. 247 101 Rdn. 1 ff.; Motive zum Entwurf des BGB, Band I 1888 S. 359 f.). Dementsprechend unterscheidet 247 531 Abs. 2 ZPO nicht zwischen Ein-wendungen und Einreden im materiellen Sinne, sondern gilt f374r s344mtliche neue 204Angriffs- und Verteidigungsmittel223, worunter nach 247247 282, 146 ZPO ausdr374cklich sowohl Einwendungen als auch Einreden zu verstehen sind. 35 Im Prozess k366nnen Einreden, aber auch materiell-rechtliche Ein-wendungen grunds344tzlich erst dann Bedeutung erlangen, wenn sie von einer Partei vorgetragen, d.h. in den Rechtsstreit eingef374hrt werden. So setzt etwa die Ber374cksichtigung der materiell-rechtlichen Einwendung eines R374cktritts Vortrag sowohl zu den R374cktrittsvoraussetzungen als auch zur R374cktrittserkl344rung voraus. Ein erst w344hrend der Berufungsin-stanz erkl344rter R374cktritt ist, wenn das Vorbringen zu den R374cktrittsvor-aussetzungen unstreitig ist, nach 247 529 Abs. 1 ZPO zu ber374cksichtigen, 36 - 17 - obwohl die Aus374bung des R374cktrittsrechts, das in erster Instanz nicht genutzt wurde, nachtr344glich die Entscheidungsbasis und den Pr374fungsum-fang des Gerichts ver344ndert. Dass dies bei Erhebung einer Verj344hrungs-einrede in zweiter Instanz anders sein soll, 374berzeugt nicht. 37 c) Aus 247 533 ZPO l344sst sich entgegen der Ansicht des X. Zivilse-nats nichts gegen die Zulassung einer erstmals zweitinstanzlich erhobe-nen Verj344hrungseinrede herleiten. Es handelt sich um eine spezielle Pr344klusionsvorschrift, die durch besondere Zulassungsvoraussetzungen verhindern soll, dass der Streitstoff auf dem Wege der Klage344nderung, Aufrechnung oder Widerklage erweitert und damit das Novenverbot um-gangen wird (vgl. Meyer-Seitz, in: Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002 247 533 Rdn. 1; Gummer/He337ler, in: Z366ller, ZPO 26. Aufl. 247 533 Rdn. 1). Aus dieser Spezialregelung folgt nicht, dass der Gesetzgeber unstreitiges neues Vorbringen in zweiter Instanz generell nur unter sol-chen besonderen Voraussetzungen zulassen wollte. Vielmehr spricht umgekehrt gerade das Fehlen einer entsprechenden Regelung f374r die Verj344hrungseinrede daf374r, dass es insoweit - ebenso wie bei anderen prozessualen Einreden - bei der allgemeinen Pr344klusionsregelung blei-ben sollte (vgl. Meller-Hannich NJW 2006, 3386, 3387; Noethen MDR 2006, 1024, 1026 f.). Hinzu kommt, dass nach 247 533 ZPO bei unstreitigem Sachverhalt und Sachdienlichkeit in der Berufungsinstanz sogar 374ber einen neu ein-gef374hrten Streitgegenstand zu entscheiden ist. Es erscheint daher ver-fehlt, die Zulassung der weniger weit reichenden Verj344hrungseinrede - bei der in der Regel Sachdienlichkeit vorliegen d374rfte - von strengeren 38 - 18 - Voraussetzungen abh344ngig zu machen (vgl. OLG Naumburg OLGR 2006, 141, 142; ferner OLG Celle NJW-RR 2006, 1530, 1531). 39 d) Anders als Bef374rworter der vom X. Zivilsenat vertretenen Auf-fassung meinen (s. zuletzt OLG Karlsruhe, Urteil vom 12. September 2007 - 7 U 169/06, juris Tz. 23), sprechen auch Sinn und Zweck des 247 531 Abs. 2 ZPO oder der Wille des Gesetzgebers nicht gegen die Zu-lassung der Verj344hrungseinrede bei unstreitiger Tatsachengrundlage. Auch insoweit haben die Erw344gungen in der Grundsatzentscheidung des IX. Zivilsenats (BGHZ 161, 138, 143) G374ltigkeit. Durch 247 531 Abs. 2 ZPO soll die Zulassung neuen Vorbringens auf das Ma337 beschr344nkt werden, das sich aus der ge344nderten Funktion des Berufungsverfahrens als Instrument der Fehlerkontrolle und -beseitigung ergibt (vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 1, 58, 59 f.; 61, 94, 100; 14/6036 S. 2, 118, 123; Meyer-Seitz, in: Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002 247 531 Rdn. 6). Die ge344nderte Funktion gebietet den Ausschluss von Leistungs-verweigerungsrechten bei unstreitiger Tatsachengrundlage aber ebenso wenig wie in anderen F344llen unstreitigen Vorbringens. Auch nach der Re-form des Zivilprozesses besteht seine Aufgabe weiterhin darin, subjekti-ve Rechte festzustellen und zu verwirklichen; ebenso hat die Verhand-lungs- und Dispositionsmaxime, nach der die Parteien den der gerichtli-chen Entscheidung zugrunde zu legenden Prozessstoff bestimmen, wei-terhin Geltung (vgl. BGHZ 161, 138, 143 m.w.Nachw.). Das gilt auch f374r das reformierte Berufungsverfahren. Gerade im Zusammenhang mit des-sen Neugestaltung hat der Gesetzgeber wiederholt das anerkennenswer-te Interesse der Parteien betont, mit Hilfe der erneuten 334berpr374fung ih-res Falles eine in tats344chlicher und rechtlicher Hinsicht 374berzeugende 40 - 19 - und gerechte Entscheidung zu erlangen (vgl. BT-Drucks. 14/6036 S. 26, 118, 124; BGHZ 160, 83, 91, 92). Deshalb enthalten die Pr344klusions-vorschriften auch kein absolutes Novenverbot mit strikter Bindung an die erstinstanzlichen Feststellungen, sondern sollen das Berufungsgericht (nur) von solchen Tatsachenfeststellungen entlasten, die bereits in erster Instanz richtig und vollst344ndig getroffen wurden (s. BT-Drucks. 14/4722 S. 61; 14/6036 S. 123). Das Berufungsverfahren ist weiter- hin - wenn auch eingeschr344nkte - Tatsacheninstanz, deren Fehlerkontrol-le und -beseitigung sich nicht nur auf Rechtsfragen, sondern auch auf die Tatsachengrundlage des Rechtsstreits erstreckt (vgl. Meyer- Seitz, in: Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002 247 529 Rdn. 4 ff.; Gummer/He337ler, in: Z366ller, ZPO 26. Aufl. 247 529 Rdn. 1 m.w.Nachw.). Dieser gesetzlichen Aufgabenzuweisung und Zielsetzung wider-spr344che es bei der Verj344hrungseinrede ebenso wie bei sonstigem un-streitigen Vorbringen, wenn das Berufungsgericht gehalten w344re, eine von den Parteien vorgetragene unstreitige Erg344nzung des Vortrags um die Erhebung der Einrede und deren Voraussetzungen nicht zu ber374ck-sichtigen, weil es damit sehenden Auges auf einer falschen, von keiner Seite (mehr) geltend gemachten Grundlage eine materiell unrichtige Ent-scheidung treffen m374sste. Der Einwand, das erstinstanzliche Urteil bleibe trotz zweitinstanzlich erhobener Verj344hrungseinrede materiell richtig und gerecht (so Schenkel MDR 2005, 726 f.), trifft nur auf der Grundlage des dem erstinstanzlichen Gericht unterbreiteten Sachverhalts zu. Ma337geb-lich f374r das Berufungsgericht ist aber die Sach- und Rechtslage im Zeit-punkt seiner Entscheidung (vgl. BGHZ 161, 138, 144 unter Hinweis auf BGHZ 158, 295, 307 f. m.w.Nachw.; OLG Hamm, Urteil vom 23. Februar 2006 - 28 U 217/04, juris Tz. 49). Diese hat sich durch die Erhebung der 41 - 20 - Verj344hrungseinrede, einer gesch344fts344hnlichen Handlung des sachlichen Rechts, nachtr344glich zu Lasten des Gl344ubigers ver344ndert, indem der von ihm geltend gemachten Forderung ihre Durchsetzbarkeit genommen wurde (vgl. BGHZ 156, 269, 271). Dies m374sste der Richter bei Nichtzu-lassung der Verj344hrungseinrede ignorieren und damit wissentlich eine Forderung zusprechen, die der Gl344ubiger nach materiellem Recht gerade nicht mehr gerichtlich durchsetzen k366nnen sollte. e) Schlie337lich stellt die Pr344klusion der Verj344hrungseinrede, deren Zulassung den Rechtsstreit nicht verz366gern w374rde, eine unverh344lt-nism344337ige Sanktion dar, die im Hinblick auf den grundrechtlichen An-spruch auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG) verfas-sungsrechtlichen Bedenken begegnet. 42 Pr344klusionsvorschriften haben nach der Rechtsprechung des Bun-desverfassungsgerichts wegen ihrer zwangsl344ufig nachteiligen Auswir-kungen auf das Bem374hen um eine materiell richtige Entscheidung und ihrer einschneidenden Folgen f374r die s344umige Partei strengen Ausnah-mecharakter (vgl. BVerfGE 60, 1, 6; 75, 302, 312 m.w.Nachw.). Es ist dem Gesetzgeber zwar grunds344tzlich nicht verwehrt, neues Vorbringen - wie in 247 531 Abs. 2 ZPO geschehen - auch dann im Berufungsverfahren auszuschlie337en, wenn seine Zulassung zu keiner Verz366gerung des Rechtsstreits f374hren w374rde (vgl. BVerfGE 55, 72, 94 und NJW 2005, 1768, 1769). Pr344klusionsnormen sind aber - wie s344mtliches Verfahrens-recht - weder Selbstzweck noch haben sie Strafcharakter, sondern sollen lediglich einer sachgerechten Entscheidungsfindung dienen. Ihrem strengen Ausnahmecharakter ist daher auch bei der Anwendung im Ein- 43 - 21 - zelfall unter Ber374cksichtigung des verfassungsrechtlichen Verh344ltnis-m344337igkeitsprinzips Rechnung zu tragen (vgl. BVerfGE 55, 72, 93; BGHZ 75, 340, 348; Meyer-Seitz, in: Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002 247 531 Rdn. 7). Das aber w344re bei Nichtzulassung der Verj344hrungs-einrede trotz unstreitiger Tatsachengrundlage nicht mehr gewahrt. Der Ausschluss der Verj344hrungseinrede dient bei unstreitiger Tat-sachengrundlage gerade nicht der materiell richtigen und gerechten Ent-scheidungsfindung, sondern f374hrt im Gegenteil dazu, dass dieser Zweck des Berufungsverfahrens verfehlt wird. F374r die betroffene Partei ist der Ausschluss der Einrede besonders hart, weil sie - anders als in den F344l-len des 247 533 ZPO - nicht mehr in einem anderen Verfahren geltend ge-macht werden kann, sondern endg374ltig verloren ist. 44 Die Nichtzulassung ist auch nicht wegen sch374tzenswerter Interes-sen der Allgemeinheit oder des Prozessgegners geboten. Das allgemei-ne Interesse an der schonenden Inanspruchnahme der 204knappen Res-source Recht223 wird durch die Zulassung nicht wesentlich tangiert. Ist das der Einrede zugrunde liegende Tatsachenvorbringen unstreitig, kann es ohne weiteres der Entscheidung des Berufungsgerichts zugrunde gelegt und damit z374gig eine verfahrensabschlie337ende Entscheidung getroffen werden; einer etwaigen verz366gernden Geltendmachung der Einrede kann im 334brigen durch 247 530 ZPO i.V. mit 247247 520, 521 Abs. 2 ZPO begegnet sowie bei der Kostenentscheidung Rechnung getragen werden (247 97 Abs. 2 ZPO). 45 Anerkennenswerte Interessen des Prozessgegners stehen einer Zulassung der Einrede auch unter Ber374cksichtigung des Gesichtspunkts 46 - 22 - prozessualer Gerechtigkeit und des Prozessgrundrechts auf ein faires Verfahren nicht entgegen (a.A. Schenkel MDR 2005, 726, 727; OLG M374nchen, Urteil vom 26. Oktober 2006 - 19 U 2327/06, juris Tz. 57 f.). Soweit der Gegner sich zu neuem Vorbringen (etwa bei Erhebung der Einrede in der Berufungsverhandlung) nicht sofort erkl344ren kann, besteht die M366glichkeit eines Schriftsatznachlasses. Die Nichtzulassung der Verj344hrungseinrede bei unstreitiger Tatsa-chengrundlage w344re eine reine Strafe f374r nachl344ssiges prozessuales Verhalten, die sich - anders als im Fall des 247 530 ZPO - weder durch prozess366konomische Gr374nde noch durch sch374tzenswerte Interessen des Prozessgegners rechtfertigen l344sst. Dem Gesichtspunkt materieller Ge- 47 - 23 - rechtigkeit ist daher durch Zulassung der Einrede Vorrang zu geben (vgl. OLG Hamm NJW 2003, 2325, 2326; OLG Karlsruhe MDR 2004, 1020 und OLGR 2006, 526, 528; OLG Frankfurt am Main OLGR 2005, 558, 561). Nobbe M374ller Ellenberger Schmitt Gr374neberg Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 14.07.2005 - 6 O 5142/04 - OLG Dresden, Entscheidung vom 07.04.2006 - 12 U 1605/05 -
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