BUNDESGERICHTSHOF Beschluss XI ZR 144/06 Verk374ndet am: 24. Juli 2007 Weber Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 26. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und die Richter Dr. M374ller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und Dr. Gr374neberg beschlossen: An den X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs wird ge-m344337 247 132 Abs. 3 GVG folgende Anfrage gerichtet: Wird an der im Urteil vom 21. Dezember 2005 (X ZR 165/04, GRUR 2006, 401, 404) ge344u337erten Rechtsauf-fassung festgehalten, dass die erstmals im Berufungs-rechtszug erhobene Verj344hrungseinrede auch dann nur unter den Voraussetzungen des 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzulassen ist, wenn die Erhe-bung der Verj344hrungseinrede und die den Verj344h-rungseintritt begr374ndenden tats344chlichen Umst344nde zwischen den Prozessparteien unstreitig sind. - 3 - Gr374nde: I. 1 Die Kl344gerin, eine Bank, begehrt vom Beklagten, einem Rechtsan-walt, Zahlung aus einer selbstschuldnerischen B374rgschaft. Die Kl344gerin gew344hrte der Hauptschuldnerin, der Gesellschaft b374r-gerlichen Rechts D. , mit Kreditbest344tigung vom 13. Juni/9. August 1995 einen bis zum 30. M344rz 1996 befristeten Barkre-dit in H366he von 1,4 Millionen DM, der u.a. durch eine Grundschuld in gleicher H366he am Objekt O. stra337e in D. gesichert war. Mit B374rgschaftserkl344rung vom 13. Juni 1995, die die Kl344gerin am 9. August 1995 annahm, verb374rgte sich der Beklagte f374r die Forderung der Kl344gerin gegen374ber der Hauptschuldnerin bis zu einem H366chstbetrag von 37.500 DM. Der Sollsaldo auf dem Kreditkonto belief sich zum 30. Oktober 1996 auf 1.138.859,27 DM. 2 Unter dem 26. November 1996 k374ndigte die Kl344gerin den Kredit. Mit Schreiben vom 27. November 1996 wurde der Beklagte 374ber die K374ndigung informiert und zur Zahlung der B374rgschaftssumme bis sp344tes-tens 19. Dezember 1996 aufgefordert. Da der Beklagte nicht zahlte, un-ternahm die Kl344gerin weitere Versuche, die B374rgschaftsschuld zu reali-sieren. Nachdem die Kl344gerin mit Schreiben vom 15. September 2000 angek374ndigt hatte, die Angelegenheit unverz374glich ihrem Rechtsanwalt zur weiteren Beitreibung zu 374bergeben, hat sie am 28. Dezember 2004 Klage auf Zahlung von 19.173,44 Euro zuz374glich Zinsen eingereicht. 3 - 4 - 4 Das Landgericht hat den Beklagten antragsgem344337 verurteilt. Die Berufung, mit der der Beklagte erstmals auch die Verj344hrung der Haupt-schuld geltend gemacht hat, hat das Oberlandesgericht zur374ckgewiesen. Die Verj344hrungseinrede, bei der es sich nicht nur um neuen Sachvortrag, sondern um eine rechtsgestaltende Handlung handele, sei als neues Verteidigungsmittel nach 247 531 Abs. 2 ZPO nicht zu ber374cksichtigen. Mit der - vom Berufungsgericht 204soweit Leistungsverweigerungsrechte des Beklagten nach 247 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO als neue Verteidigungsmittel nicht ber374cksichtigt wurden223 zugelassenen - Revision verfolgt der Be-klagte sein Klageabweisungsbegehren weiter. II. 1. Die unbeschr344nkt eingelegte Revision ist zul344ssig (247 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Zwar ist die Beschr344nkung der Revisionszulassung auf das vom Beklagten geltend gemachte Zur374ckbehaltungsrecht im Berufungs-urteil zul344ssig (vgl. BGHZ 45, 287, 289; M374nchKommZPO Aktualisie-rungsband/Wenzel 2. Aufl. 247 543 Rdn. 34; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 21. Aufl. 247 546 Rdn. 29 m.w.Nachw.). Die vom Berufungsgericht vorge-nommene Beschr344nkung der Zulassung der Revision auf die Frage der Verj344hrung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dage-gen unwirksam (BGH, Urteile vom 27. September 1995 - VIII ZR 257/94, WM 1995, 2107, 2108 und vom 21. September 2006 - I ZR 2/04, NJW-RR 2007, 182, 184 Tz. 19; a.A. M374nchKommZPO Aktualisierungs-band/Wenzel 2. Aufl. 247 543 Rdn. 35; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 21. Aufl. 247 546 Rdn. 29). Das hat zur Folge, dass die Revision unbeschr344nkt 5 - 5 - zugelassen ist (BGH, Urteil vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1077 und vom 4. April 2006 - VI ZR 151/05, NJW-RR 2006, 1098, 1099 Tz. 8 m.w.Nachw.). 6 2. Das Berufungsgericht ist zu Recht von einer wirksamen B374rg-schaftsverpflichtung des Beklagten ausgegangen; der Anspruch der Kl344-gerin ist auch nicht verwirkt. a) Es hat die nach 247 9 AGBG unwirksame weite B374rgschaftsver-pflichtung zu Recht im Wege der erg344nzenden Vertragsauslegung in dem Umfang f374r wirksam gehalten, in dem sie sich auf den Kredit bezogen hat, der Anlass f374r die Abgabe der B374rgschaftserkl344rung war (vgl. BGHZ 143, 95, 102 m.w.Nachw.). Das war, wie das Berufungsgericht mit Tat-bestandswirkung (247 314, 247 559 Abs. 2 ZPO) festgestellt hat, nach dem unbestrittenen Vortrag der Kl344gerin der Barkredit in H366he von 1,4 Mio. DM. 7 b) Es hat auch rechtsfehlerfrei ausgef374hrt, dass die Kl344gerin die H366he der Hauptforderung durch Mitteilung des Schlusssaldos, den die Hauptschuldnerin anerkannt hatte, hinreichend dargelegt hat und dass H366he und Bestand der Hauptforderung unstreitig sind, weil sie der Be-klagte erstinstanzlich nicht bestritten hat. Rechtsfehlerfrei hat es das erstmalige Bestreiten der Kontokorrentabrede und der H366he der Haupt-forderung durch den Beklagten in der Berufungsinstanz als neues Ver-teidigungsvorbringen nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO nicht gegeben sind. 8 - 6 - c) Dass das Berufungsgericht eine Verwirkung des Klagean-spruchs verneint hat, weil der Beklagte wegen der seit 1996 in gr366337eren zeitlichen Abst344nden vorgenommenen Versuche der Kl344gerin, die B374rg-schaftssumme zu realisieren, nicht darauf vertrauen konnte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden, ist ebenfalls rechtlich nicht zu bean-standen. Die Kl344gerin hat dem Beklagten im September 2000 damit ge-droht, die Angelegenheit zur Beitreibung einem Rechtsanwalt zu 374berge-ben. Der Beklagte durfte danach nicht darauf vertrauen, die Kl344gerin wol-le die B374rgschaftsforderung nicht mehr geltend machen. Das gilt auch unter Ber374cksichtigung des Umstandes, dass sie sich mit der gerichtli-chen Geltendmachung der Forderung etwa vier Jahre Zeit gelassen hat. Als Rechtsanwalt musste sich der Beklagte darauf einstellen, dass die Kl344gerin die erst am 31. Dezember 2004 ablaufende Verj344hrungsfrist voll aussch366pft. 9 3. Die Entscheidung des Rechtsstreits h344ngt danach von der Zu-lassung der erstmals in zweiter Instanz erhobenen Verj344hrungseinrede ab. 10 a) Lie337e man die Verj344hrungseinrede zu, so m374sste der Revision stattgegeben werden. Die Hauptforderung ist seit dem 31. Dezember 2004 verj344hrt (247 195 BGB a.F., Art. 229 247 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB), weil die Kl344gerin nach der K374ndigung des Kreditvertrages am 26. November 1996, durch die ihr Darlehensr374ckzahlungsanspruch f344llig wurde, keiner-lei verj344hrungsunterbrechende oder -hemmende Ma337nahmen gegen die Hauptschuldnerin ergriffen hat. 11 - 7 - Die Tatsache, dass die Hauptforderung erst nach Erhebung der B374rgschaftsklage verj344hrt ist, steht der Erhebung der Verj344hrungseinrede durch den Beklagten gem344337 247 768 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht entgegen (vgl. BGHZ 139, 214, 216 ff.). Da die B374rgschaftsforderung sich bei Er-hebung der B374rgschaftsklage auch nicht wegen Wegfalls der Haupt-schuldnerin verselbst344ndigt hatte, konnte die Erhebung der B374rgschafts-klage den Verj344hrungseintritt nicht hemmen (vgl. dazu Senat BGHZ 153, 337, 342 f.). Die L366schung einer der beiden Gesellschafterinnen der Hauptschuldnerin f374hrte nicht zum Wegfall der Hauptforderung. Inhaberin aller Verm366genswerte und Verbindlichkeiten der Hauptschuldnerin ist die verbliebene Gesellschafterin geworden, gegen die die Kl344gerin verj344h-rungshemmende Ma337nahmen h344tte ergreifen m374ssen. 12 b) Die Frage der Zulassung der Verj344hrungseinrede ist gegen374ber dem vom Beklagten ebenfalls geltend gemachten Zur374ckbehaltungsrecht nach 247 273 BGB vorrangig zu beantworten. W344hrend das Zur374ckbehal-tungsrecht im Erfolgsfall lediglich zu einer eingeschr344nkten Verurteilung Zug um Zug f374hrt (247 274 BGB), f374hrt die Zulassung der Verj344hrungsein-rede zur Klageabweisung. 13 III. Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs vertritt in seiner Ent-scheidung vom 21. Dezember 2005 (X ZR 165/04, GRUR 2006, 401, 404 Tz. 26 f.) die Auffassung, die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verj344hrungseinrede sei nur zuzulassen, wenn einer der Ausnahmetatbe-st344nde des 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO vorliege. Die Verj344h- 14 - 8 - rungseinrede geh366re zu den Verteidigungsmitteln, deren rechtzeitige Geltendmachung durch 247 531 Abs. 2 ZPO sichergestellt werden solle. Habe sich der Schuldner nicht bereits au337ergerichtlich auf Verj344hrung berufen, m374sse dem Umstand, dass bereits vor dem Schluss der m374ndli-chen Verhandlung erster Instanz Verj344hrung eingetreten sei, deshalb grunds344tzlich durch Erhebung der Einrede in dieser Instanz Rechnung getragen werden. Der XI. Zivilsenat, der diese Frage bisher offen gelassen hat (Urteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732 Tz. 19), m366ch-te dieser Rechtsprechung nicht folgen und 247 531 Abs. 2 ZPO nicht auf die Verj344hrungseinrede anwenden, wenn sie zwar erstmals in zweiter Instanz im Prozess erhoben wird, jedoch zwischen den Parteien sowohl die Erhebung der Einrede als auch die sie begr374ndenden tats344chlichen Umst344nde unstreitig sind. Dies ist der Grund f374r die auf 247 132 Abs. 3 GVG beruhende Anfrage. 15 1. Nach der Grundsatzentscheidung des IX. Zivilsenats vom 18. November 2004 (BGHZ 161, 138, 141 ff.) kann neuer unstreitiger Tatsachenvortrag nicht nach 247 531 Abs. 2 ZPO zur374ckgewiesen werden. Das Berufungsgericht hat solches Vorbringen gem344337 247 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung zugrunde zu legen. 16 Dieser Entscheidung haben sich der II. Zivilsenat (Urteil vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, WM 2005, 295, 296), der III. Zivilsenat (Urteil vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05, BGHZ 166, 29, 31 Tz. 6), der IV. Zivilsenat (Urteile vom 13. Juli 2005 - IV ZR 47/04, FamRZ 2005, 1555, 1557 und vom 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 17 - 9 - 299) und der VIII. Zivilsenat (Beschluss vom 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, WM 2006, 1115 Tz. 5) angeschlossen. 18 Dem entspricht auch die 374berwiegende instanzgerichtliche Recht-sprechung (OLG Hamm NJW 2003, 2325 f. zu vorprozessual erkl344rter Aufrechnung; OLG N374rnberg OLGR 2003, 351; OLG Oldenburg OLGR 2004, 54, 55; OLG Karlsruhe MDR 2004, 1020; OLG Schleswig OLGR 2005, 120, 121; OLG Frankfurt am Main OLGR 2005, 558, 560; OLG Rostock OLGR 2006, 916, 917; KG, Urteil vom 26. Januar 2007 - 6 U 128/06, juris Tz. 36; a.A. OLG M374nchen, Urteil vom 26. Oktober 2006 - 19 U 2327/06, juris Tz. 43 ff., insoweit in ZIP 2006, 2122 ff. und OLGR 2007, 356 f. nicht abgedruckt) und die herrschende Meinung in der Lite-ratur (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 65. Aufl. 247 531 Rdn. 13; M374nchKommZPO Aktualisierungsband/Rimmelspacher, 2. Aufl. 247 531 Rdn. 14, 33; Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. 247 531 Rdn. 16; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. 247 531 Rdn. 1; Saenger/W366stmann, ZPO 2. Aufl. 247 531 Rdn. 5; Zimmermann, ZPO 7. Aufl. 247 531 Rdn. 6; Z366l-ler/Gummer/He337ler, ZPO 26. Aufl. 247 531 Rdn. 21; Schultz, BGHReport 2005, 320; s. auch Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, 247 531 Rdn. 8 aE). 2. Nicht einheitlich wird die Frage beantwortet, ob diese Recht-sprechung auch auf Einreden, die eine Partei materiell-rechtlich geltend machen muss, 374bertragen werden kann. 19 a) Im Anschluss an die Grundsatzentscheidung des IX. Zivilsenats (BGHZ 161, 138, 141 ff.) hat der IV. Zivilsenat (Urteil vom 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 299 Tz. 19) entschieden, dass die 20 - 10 - erstmalige Berufung des Versicherers auf den Ablauf der Klagefrist nach 247 12 Abs. 3 VVG in der zweiten Instanz nicht nach 247 531 Abs. 2 ZPO zu-r374ckgewiesen werden kann, wenn der Ablauf der Ausschlussfrist unstrei-tig ist. 21 Speziell f374r die Einrede der Verj344hrung hat der III. Zivilsenat in sei-ner Entscheidung vom 19. Januar 2006 (BGHZ 166, 29, 31 Tz. 6) in ei-nem obiter dictum ausgef374hrt, auch eine erstmals in zweiter Instanz er-hobene Verj344hrungseinrede d374rfe nicht nach 247 531 Abs. 2 ZPO zur374ck-gewiesen werden, wenn die den Verj344hrungseintritt begr374ndenden Um-st344nde zwischen den Parteien unstreitig seien. b) In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung ist die Meinung, die eine Zulassung der Verj344hrungseinrede auf der Basis unstreitigen Vor-bringens bef374rwortet, nach Erlass des Urteils des IX. Zivilsenats (BGHZ 161, 138, 141 ff.) im Vordringen (OLG Naumburg OLGR 2006, 141 f.; OLG Karlsruhe OLGR 2006, 526, 528; OLG Hamm, Urteil vom 23. Feb-ruar 2006 - 28 U 217/04, juris Tz. 41 ff. unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung; OLG Stuttgart BKR 2006, 280, 285; OLG Celle NJW-RR 2006, 1530, 1531; OLG K366ln, Urteil vom 20. Dezember 2006 - 17 U 103/04, juris Tz. 38 ff.; bereits vorher OLG Karlsruhe MDR 2005, 412 f. und LG Berlin Grundeigentum 2004, 690 f.). 22 Diese Ansicht wird mit steigender Tendenz auch in der Literatur vertreten (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 65. Aufl. 247 531 Rdn. 13; Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. 247 214 Rdn. 3 - a.A. noch 65. Aufl.; Zimmermann, ZPO 7. Aufl. 247 531 Rdn. 10, 13 Nr. 3; v. Berg IBR 2007, 165; Deubner JuS 2007, 528, 530; Meller-Hannich NJW 2006, 23 - 11 - 3385, 3386 ff. sowie JZ 2005, 656, 664 f.; Noethen MDR 2006, 1024, 1026 f.; Rixecker NJW 2004, 705, 707; Sohn BauR 2003, 1933 ff.; im Er-gebnis auch Staudinger/Peters, BGB Neubearbeitung 2004 247 214 Rdn. 11 - grunds344tzlich gilt 247 531 Abs. 2 ZPO, es sei denn, die Einrede beschleunigt - wie meist - die Erledigung des Rechtsstreits). c) Demgegen374ber wird die Auffassung des X. Zivilsenats 374berwie-gend in 344lteren, vor dem Grundsatzurteil des IX. Zivilsenats (BGHZ 161, 138, 141 ff.) ergangenen instanzgerichtlichen Entscheidungen geteilt (KG KGR 2003, 392, 394; OLG Brandenburg BauR 2003, 1256, 1257; OLG Oldenburg MDR 2004, 292; OLG D374sseldorf FamRZ 2004, 1222 - Einrede beschr344nkter Erbenhaftung; OLG Frankfurt am Main OLGR 2004, 249; OLG D374sseldorf Grundeigentum 2004, 625; OLG M374nchen BauR 2004, 1982), aber auch in einigen neueren Entscheidungen vertre-ten (OLG Hamm MDR 2006, 695 - Einrede beschr344nkter Erbenhaftung; OLG M374nchen, Urteil vom 24. November 2005 - 6 U 5627/04, juris Tz. 60, insoweit in OLGR 2006, 139 nicht abgedruckt; OLG Saar-br374cken, Urteil vom 17. April 2007 - 4 U 431/06, juris Tz. 34 ff. - Erlass eines 334berleitungsbescheids). 24 In der Literatur haben sich gegen die Zulassung der erstmaligen Verj344hrungseinrede in der zweiten Instanz ausgesprochen: (M374nchKommBGB/Grothe, 5. Aufl. 247 214 Rdn. 4; Z366ller/Gummer/He337ler, ZPO 26. Aufl. 247 531 Rdn. 22; Drossart BrBp 2004, 4, 7 f.; Lenkeit IBR 2003, 170; Walter M374ller BrBp 2004, 35, 37; Herbert Roth JZ 2005, 174, 176 und JZ 2006, 9, 15; Schenkel MDR 2005, 726 ff.; Siegburg BauR 2003, 291 f.; wohl auch Bamberger/Roth/Henrich, BGB 2. Aufl. 247 214 Rdn. 2; Erman/Schmidt-R344ntsch, BGB 11. Aufl. 247 214 Rdn. 3; Stackmann 25 - 12 - NJW 2007, 9, 10; im Ergebnis auch Gerken, in: Wieczorek/Sch374tze, Zi-vilprozessordnung und Nebengesetze, 3. Aufl. 247 531 Rdn. 23 - grund-s344tzlich gilt 247 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO, es sei denn, unabh344ngig von der Verj344hrungseinrede m374sste eine Zur374ckverweisung erfolgen, so dass der Beklagte die Einrede im ersten Rechtszug wiederholen k366nnte). 3. Nach Auffassung des XI. Zivilsenats kann ausgehend von der Grundsatzentscheidung des IX. Zivilsenats (BGHZ 161, 138, 141 ff.) zur Vermeidung von Wertungswiderspr374chen die erstmalige Erhebung der Verj344hrungseinrede in der zweiten Instanz, deren Tatsachengrundlage unstreitig ist, nicht anders behandelt werden als sonstiger unstreitiger Tatsachenvortrag, der nach nahezu einhelliger Meinung nicht gem344337 247 531 Abs. 2 ZPO zur374ckgewiesen werden darf. Daf374r sprechen folgende Gr374nde: 26 a) Nach der Grundsatzentscheidung des IX. Zivilsenats (BGHZ 161, 138, 142) wird vom Begriff des neuen Angriffs- und Verteidi-gungsmittels in 247 531 Abs. 2 ZPO jedes unstreitige Vorbringen nicht er-fasst, wobei die rechtliche Einordnung des Vorbringens keine Rolle spielt. Daraus folgt f374r die Verj344hrungseinrede: Wenn der Beklagte in der zweiten Instanz erstmals unbestritten vortr344gt, er habe sich vorprozes-sual oder w344hrend des erstinstanzlichen Verfahrens au337ergerichtlich auf Verj344hrung berufen und die verj344hrungsbegr374ndenden Umst344nde eben-falls unstreitig sind, so ist dieses Vorbringen nach der vorgenannten Grundsatzentscheidung zu ber374cksichtigen. Gleiches gilt, wenn der Be-klagte die Verj344hrungseinrede w344hrend des zweitinstanzlichen Verfah-rens au337ergerichtlich erhebt und diese neue Tatsache unbestritten in den Prozess einf374hrt. Vor diesem Hintergrund ist kein stichhaltiger Grund 27 - 13 - ersichtlich, warum eine w344hrend des zweitinstanzlichen Verfahrens im Prozess erhobene Verj344hrungseinrede, deren Tatsachengrundlage eben-falls unstreitig ist, vom Berufungsgericht nicht ber374cksichtigt werden soll. 28 b) Eine Differenzierung anhand des materiell-rechtlichen Einrede-begriffs, wie sie der X. Zivilsenat vornimmt, ist nicht geeignet, den oben dargestellten Wertungswiderspruch zu beseitigen. 247 531 Abs. 2 ZPO un-terscheidet nicht zwischen Einreden und Einwendungen. Hinsichtlich bei-der ist der Tatsachenstoff von den Prozessparteien in den Prozess ein-zuf374hren. So geh366rt beispielsweise zum Vortrag der Einwendung 204R374ck-tritt223 auch Vortrag zur R374cktrittserkl344rung. Ein erst w344hrend des Beru-fungsrechtszuges erkl344rter R374cktritt ist, wenn die ihn begr374ndende Tat-sachengrundlage unstreitig ist, nach 247 529 Abs. 1 ZPO zu ber374cksichti-gen. Es 374berzeugt nicht, dass bei unstreitiger Tatsachengrundlage die Erhebung einer Einrede in zweiter Instanz ausgeschlossen sein soll, w344hrend die Aus374bung eines Gestaltungsrechts Ber374cksichtigung findet. In beiden F344llen ver344ndert eine Partei die Entscheidungsbasis des Ge-richts durch willentliche Aus374bung eines Rechts, auf das sie sich in ers-ter Instanz nicht gest374tzt hat, obwohl es ihr m366glich gewesen w344re. c) Auch aus der Regelung des 247 533 ZPO l344sst sich entgegen der Ansicht des X. Zivilsenats nichts gegen die Zulassung einer erstmals zweitinstanzlich erhobenen Verj344hrungseinrede herleiten. Wenn nach 247 533 ZPO bei unstreitigem Sachverhalt und Sachdienlichkeit sogar 374ber einen in der Berufungsinstanz neu eingef374hrten Streitgegenstand zu ent-scheiden ist, so erscheint es im Gegenteil geboten, die Zulassung der weniger weit reichenden Verj344hrungseinrede nicht von strengeren Vor-aussetzungen abh344ngig zu machen als die in 247 533 ZPO genannten Pro- 29 - 14 - zesshandlungen (OLG Naumburg OLGR 2006, 141, 142; s. auch Meller-Hannich NJW 2006, 3386, 3387). 30 d) Zu ber374cksichtigen ist schlie337lich, dass 247 531 Abs. 2 ZPO eine Ausnahmevorschrift ist, die vor dem Hintergrund von Art. 103 Abs. 1 GG im Interesse der materiellen Richtigkeit einer Berufungsentscheidung (vgl. BGHZ 160, 83, 92; 161, 138, 143 m.w.Nachw.) bei unstreitigem Sachvortrag kein geeignetes und erforderliches Mittel zur Erreichung des Rechtsmittelzwecks der Fehlerfeststellung und Fehlerbeseitigung ist (OLG Karlsruhe OLGR 2006, 526, 528), sondern in der Auslegung des X. Zivilsenats reinen Strafcharakter hat (vgl. dazu Rixecker NJW 2004, 705, 707; Noethen MDR 2006, 1024, 1027). Eine solche Strafe ist unter - 15 - Ber374cksichtigung des verfassungsrechtlichen Verh344ltnism344337igkeitsprin-zips erst gerechtfertigt, wenn nachl344ssiges prozessuales Verhalten zu einer Verz366gerung des Rechtsstreits f374hrt. Nobbe M374ller Ellenberger Schmitt Gr374neberg Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 14.07.2005 - 6 O 5142/04 - OLG Dresden, Entscheidung vom 07.04.2006 - 12 U 1605/05 -
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