BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 144/08 Verk374ndet am: 22. Februar 2011 Wermes Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 22. Februar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die Richterin M374hlens und die Richter Gr366ning, Dr. Grabinski und Hoffmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 11. Dezember 2008 auf-gehoben. Auf die Berufung der Kl344gerin wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts M374nchen vom 2. September 1999 abge344ndert und wie folgt neu gefasst: Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Kl344gerin allen Scha-den zu ersetzen hat, welcher dieser dadurch entstanden ist, dass die Beklagte in der Zeit vom 18. September 1997 bis zum 29. M344rz 2003 Vorrichtungen mit folgenden Merkmalen angebo-ten und/oder in den Verkehr gebracht hat: (1) Die Vorrichtung ist zur Ausf374hrung eines Verfahrens zum Melken von K374hen, die frei laufen und sich individuell zu ei-ner oder mehreren zum F374ttern vorgesehenen Boxen bege-ben k366nnen, in denen sie automatisch mit Hilfe eines an verwendete Identifikations-F374tterungsvorrichtungen ange-schlossenen Computers identifiziert und gef374ttert werden, geeignet, bei welchem Verfahren der Computer einerseits dazu verwendet wird, die Zeitpunkte zu erfassen, an denen jede Kuh jeweils gemolken wird, und andererseits, um im Zusammenhang mit der Identifizierung einer zu einer Futter-box zum Fressen kommenden, Identifikationsmittel tragen-den Kuh - falls eine vorgegebene Zeit verstrichen ist, seit-dem die jeweilige Kuh zuletzt gemolken wurde - eine Einrich-tung zum automatischen Anbringen von Melkorganen am Euter der Kuh zu aktivieren und einen Melkvorgang einzulei- - 3 - ten, wobei die Kuh w344hrend des Melkens daran gehindert wird, die Box zu verlassen. (2) Zur Verwendung bei den K374hen vorgesehene Identifikati-onsmittel wirken mit Abtastorganen zum Identifizieren einer Kuh zusammen. (3) Die zum F374ttern vorgesehene Box weist auf (a) ein mit einem Computer verbundenes Abtastorgan, (b) eine unter dem Einfluss des Computers steuerbare Fut-tervorrichtung, (c) ein Festhalteorgan, das die Kuh daran hindert, die Box zu verlassen, und (d) einen Roboter zum Anbringen von Melkorganen an den Zitzen des Euters der Kuh und zum Entfernen der ge-nannten Melkorgane nach dem Melken. (4) Der Computer besitzt (a) Organe zur Aufzeichnung des Zeitpunktes, an dem jede Kuh zuletzt gemolken wurde, (b) Mittel zum Vergleich einer vorgegebenen Milchmenge mit der seit dem aufgezeichneten Zeitpunkt zu (a) zeit-abh344ngig von der Kuh zu erwartenden Milchleistung, (c) mit diesem Vergleichsorgan verbundene Mittel zum Akti-vieren der Festhalteorgane sowie des Roboters und zur anschlie337enden Deaktivierung derselben nach dem Mel-ken. Die Beklagte wird verurteilt, der Kl344gerin 374ber den Umfang der vorstehend bezeichneten, in der Zeit vom 18. September 1997 bis 29. M344rz 2003 begangenen Handlungen durch Vorlage eines Verzeichnisses Rechnung zu legen, aus dem sich ergeben: 1. die Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreise und Namen und Anschriften der Abnehmer; 2. die Angebotsmengen, Angebotszeiten, Angebotspreise und die Namen und Anschriften der Angebotsempf344nger; - 4 - 3. die im Einzelnen aufgeschl374sselten Gestehungskosten und der erzielte Gewinn; 4. die betriebene Werbung nach Werbetr344gern, Auflagenzahl, Erscheinungsdatum, Empf344nger und daf374r aufgewandten Kosten. Im 334brigen wird die Sache, soweit die Klage darauf gest374tzt ist, dass die Beklagte das automatische Melksystem "Lely Astronaut X-Pert 4.31 VCPC-22.XX" in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr gebracht hat, zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-r374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin ist seit dem 18. September 1997 eingetragene Inhaberin des am 29. M344rz 1983 unter Inanspruchnahme einer schwedischen Priorit344t vom 8. April 1982 angemeldeten und im Verlauf des Berufungsverfahrens durch Zeitablauf erloschenen, mit Wirkung f374r die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ344ischen Patents 0 091 892 (Klagepatents), das ein Verfahren und eine Vorrichtung zum Melken von K374hen betrifft. Mit Urteil vom 22. Juni 2004 (X ZR 136/00, juris) hat der Senat unter Ab344nderung des Urteils des Bun-despatentgerichts die Patentnichtigkeitsklage abgewiesen. 1 2 Patentanspruch 1 lautet in der Verfahrenssprache Englisch: "A method of milking cows which are permitted to go loose and to find their way individually to one or more stalls constructed for feeding, in which the cows are automatically identified and fed with the aid of a computer connected to the identification and - 5 - feeding means used, characterized in that the computer (5) is util-ized, on one hand, to record the points of time at which every cow is milked and, on the other hand, to active - in connection with the identification of a cow arriving at a feeding stall (1) to eat, and provided that a predetermined time has passed after the cow in question was last milked - a device (8) for automatic application of milking means (6) to the udder of the cow and for starting a milk-ing operation, while the cow is prevented from leaving the stall during milking." In der deutschen 334bersetzung der Patentschrift lautet Patentanspruch 1: 3 "Verfahren beim Melken von K374hen, die frei laufen und sich indi-viduell zu einer oder mehreren zum F374ttern vorgesehenen Boxen begeben k366nnen, in denen sie automatisch mit Hilfe eines an verwendete Identifikations-F374tterungsvorrichtungen angeschlos-senen Computers identifiziert und gef374ttert werden, dadurch gekennzeichnet, dass der Computer (5) ei-nerseits dazu verwendet wird, die Zeitpunkte zu erfassen, an de-nen jede Kuh jeweils gemolken wird und andererseits, um im Zu-sammenhang mit der Identifizierung einer zu einer Futterbox (1) zum Essen kommenden Kuh - falls eine vorgegebene Zeit verstri-chen ist, seitdem die jeweilige Kuh zuletzt gemolken wurde - eine Vorrichtung zum automatischen Anbringen von Melkorganen (6) am Euter der Kuh zu aktivieren und einen Melkvorgang einzulei-ten, wobei die Kuh w344hrend des Melkens daran gehindert wird, die Box zu verlassen." Der auf eine Vorrichtung zur Ausf374hrung des Verfahrens nach Patentan-spruch 1 gerichtete Patentanspruch 5 hat folgenden Wortlaut: 4 "Apparatus for carrying out the method claimed in claim 1, for use when the cows carry identification means adapted to cooperate with sensing means (3) connected to a computer (5), character-ized in that at least one stall (1) is provided with a means for iden-tification of a cow, feeding means (9) which is controllable under the influence of the computer (5), retaining means (4, 4', 4") for preventing the cow from leaving the stall and a robot (8) for appli-cation of milking means (6) to the teats of the cow and for remov-ing said means after milking, said computer (5) including means for recording the point of time at which every identified cow was previously milked, means for comparing the time elapsed from such recorded time to a predetermined span of time, means con- - 6 - nected to such comparing means for activating the retaining means (4, 4', 4") and the robot (8) and subsequently deactivating same after milking." In der deutschen 334bersetzung der Patentschrift lautet Patentanspruch 5: 5 "Vorrichtung zur Ausf374hrung des Verfahrens nach Anspruch 1, zur Verwendung bei K374hen, die Identifikationsorgane tragen, die mit einem Abtastorgan (3) zusammenwirken k366nne, dadurch gekennzeichnet, dass wenigstens eine Box (1) mit einem Organ zum Identifizieren einer Kuh, einer unter Ein-fluss des Computers (5) steuerbaren Futtervorrichtung (9), einem Festhalteorgan (4, 4', 4"), das die Kuh daran hindert, die Box zu verlassen, sowie mit einem Roboter (8) zum Anbringen von Melk-organen (6) an den Zitzen des Euters der Kuh und zum Entfernen der genannten Melkorgane nach dem Melken versehen ist, wobei Computer (5) Organe zur 334bertragung des Zeitpunktes, an dem jede identifizierte Kuh zuletzt gemolken wurde, Mittel zum Ver-gleich der seit dem 374bertragenen Zeitpunkt verstrichenen Zeit mit einer vorgegebenen Zeitspanne, sowie mit diesem Vergleichsor-gan verbundene Mittel zum Aktivieren der Festhalteorgane (4, 4', 4"), sowie des Roboters (8) und zur anschlie337enden Deaktivie-rung derselben nach dem Melken aufweist." Die Kl344gerin hat ihre Verletzungsklage zun344chst darauf gest374tzt, dass die Beklagte in der Bundesrepublik Deutschland das automatische Melksystem "Lely Astronaut" (angegriffene Ausf374hrungsform I) in den Verkehr gebracht hat, dessen Funktionsweise aus der hierzu vorgelegten Betriebsanleitung (Anla-ge K10) ersichtlich ist. 6 7 Das Landgericht hat die auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungsle-gung sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichtete Klage abge-wiesen. 8 Im Berufungsverfahren hat die Kl344gerin die Klageanspr374che auf Scha-densersatz sowie Auskunft und Rechnungslegung auf ein weiteres automati-sches Melksystem erweitert, das die Beklagte unter der Bezeichnung "Lely Ast- - 7 - ronaut X-Pert 4.31 VCPC-22.XX" ebenfalls in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr gebracht habe (angegriffene Ausf374hrungsform II). Das wegen der angegriffenen Ausf374hrungsform I geltend gemachte Unterlassungsbegehren haben die Parteien nach Ablauf des Klagepatents 374bereinstimmend f374r in der Hauptsache erledigt erkl344rt. Das Berufungsgericht hat die Berufung zur374ckgewiesen. 9 Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin die zwei-tinstanzlich zuletzt gestellten Klageantr344ge weiter. Mit Schriftsatz vom 22. Fe-bruar 2011 hat sie die Revision zur374ckgenommen wegen der Rechnungsle-gungs- und Schadensersatzanspr374che f374r die Zeit vor dem 18. September 1997. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen. 10 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie nach der teilweisen R374cknahme der Revision zur antragsgem344337en Verurteilung der Beklagten, soweit die Klageanspr374che auf die angegriffenen Ausf374hrungsform I gest374tzt werden. Im 334brigen f374hrt die Revision zur Zur374ckverweisung an das Berufungsgericht, dem auch die Ent-scheidung 374ber die Kosten der Revision zu 374bertragen ist. 11 12 I. Das Klagepatent betrifft ein Verfahren beim Melken von freilaufend, z.B. in Laufst344llen, gehaltenen K374hen. In derartigen St344llen k366nnen die K374he einzeln ihren Weg zu einem Futterstand oder mehreren Futterst344nden finden. Dort werden sie mit Hilfe eines Rechners identifiziert und gef374ttert. Die Streitpa-tentschrift weist auf ein Beispiel f374r eine solche selbstt344tig arbeitende mechani-sierte Anlage zum F374ttern von K374hen hin (Klagepatentschrift Sp. 1 Z. 10-12). - 8 - Die Klagepatentschrift beschreibt sodann die Schwierigkeiten, die das Melken von K374hen auch bei modernen Melkanlagen mit sich bringe. Sie schil-dert, dass versucht worden sei, die anfallende Handarbeit teilweise zu automa-tisieren, beispielsweise das Anlegen der Zitzenbecher an die Zitzen des Euters der Kuh. Die bekannten Anlagen und Systeme umfassten auch Einrichtungen zum Festhalten der Kuh in einem Stand, zum anschlie337enden Freilassen sowie zum Waschen des Euters, zum Ansetzen und Abnehmen der Zitzenbecher und zur Massage des Euters zwecks Erleichterung des Melkens. Weiter hebt die Klagepatentschrift hervor, dass 374blicherweise jede Kuh zweimal t344glich gemol-ken werde, obwohl die Forschung gezeigt habe, dass sich ohne Sch344den f374r die Kuh die Milchproduktion um 15 bis 25 % steigern lasse, wenn die Kuh drei- oder sogar viermal t344glich gemolken werde. Bisher habe es jedoch der h366here Arbeitsaufwand durch zus344tzliches Melken unm366glich gemacht, diese For-schungsergebnisse zu nutzen, da die zus344tzlichen Einnahmen aus den h366he-ren Milchaufkommen die zus344tzlichen Arbeitskosten nicht ausgeglichen h344tten (Sp. 1 Z. 39-50). 13 Das Klagepatent will zugleich das Problem l366sen, die Milchproduktion positiv zu beeinflussen und einen hohen Automatisierungsgrad des Melkens zu erreichen. 14 15 Zur L366sung schl344gt das Klagepatent ein Melkverfahren mit folgenden (im Wesentlichen der sowohl im Nichtigkeitsverfahren als auch vom Berufungsge-richt verwendeten Gliederung entsprechenden) Merkmalen vor: (a) Die K374he laufen frei und k366nnen sich individuell zu einer oder mehreren zum F374ttern vorgesehenen Boxen bege-ben. (b) Die K374he werden in den Boxen automatisch mit Hilfe eines Computers identifiziert und gef374ttert, der (b1) an Identifikations- und F374tterungsmittel ange-schlossen ist und - 9 - (b1.1) die Zeitpunkte erfasst, zu denen jede Kuh jeweils gemolken wird. (b1.2) Der Computer aktiviert eine Einrichtung zum au-tomatischen Anbringen von Melkorganen am Euter der Kuh zur Einleitung eines Melkvorgangs (b1.2a) im Zusammenhang mit der Identifizierung einer zum Fressen zur Futterbox kommenden Kuh und (b1.2b) falls eine vorbestimmte Zeit verstrichen ist, seit-dem die jeweilige Kuh zuletzt gemolken wurde. (b1.3) Die Kuh wird (computergesteuert) w344hrend des Melkens daran gehindert, die Box zu verlassen. Das Klagepatent sch374tzt ferner durch Patentanspruch 5 eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen: 16 (1) Die Vorrichtung (1a) ist zur Ausf374hrung des Verfahrens nach Patentan-spruch 1 geeignet und (1b) dient zum Einsatz bei K374hen, die Identifikations-mittel tragen, die mit Abtastmitteln zusammenwir-ken k366nnen. (1c) Die Abtastmittel sind mit einem Computer verbun-den; (2) Mindestens eine Box ist versehen mit (2a) Mitteln zum Identifizieren einer Kuh, (2b) unter Einfluss des Computers steuerbaren F374tte-rungsmitteln, (2c) Festhaltemitteln, die die Kuh daran hindern, die Box zu verlassen, sowie (2d) einem Roboter zum Anbringen von Melkorganen an den Zitzen des Euters der Kuh und zum Entfer-nen der Melkorgane nach dem Melken. (3) Der Computer der Vorrichtung weist auf (3a) Mittel zur Aufzeichnung des Zeitpunkts, an dem jede identifizierte Kuh zuletzt gemolken wurde, (3b) Mittel zum Vergleich der nach dem aufgezeichne-ten Zeitpunkt verstrichenen Zeit mit einer vorbe-stimmten Zeitspanne, - 10 - (3c) mit diesen Vergleichsmitteln verbundene Mittel zum Aktivieren der Festhaltemittel sowie des Ro-boters und zur anschlie337enden Deaktivierung der-selben nach dem Melken. Damit beschreibt Patentanspruch 1 des Klagepatents wie Patentan-spruch 5 ein Gesamtsystem f374r die F374tterung und das Melken von K374hen. Ge-nutzt werden dabei die von der Klagepatentschrift als bekannt bezeichneten Verfahren zum selbst344ndigen F374ttern von K374hen, bei denen die Kuh, wenn sie eine F374tterungsbox erreicht hat, etwa mittels eines Responders oder Trans-ponders, d.h. eines an einem Halsband angeordneten Senders, der ein codier-bares Signal abgibt, durch einen Rechner identifiziert wird und nach vorgege-benem Bedarf eine individuell bestimmte Futtermenge erh344lt. Dieser Rechner wird bei dem Verfahren nach Patentanspruch 1 des Klagepatents und der Vor-richtung nach Patentanspruch 5 zugleich dazu verwendet, die Zeitpunkte auf-zuzeichnen, zu denen die Kuh gemolken wird, und, wenn eine vorbestimmte Zeitspanne seit dem letzten Melken vergangen ist, eine Einrichtung zu aktivie-ren, die das Melkger344t selbstt344tig an das Euter der Kuh ansetzt und einen Melkvorgang einleitet, wobei die Kuh in der F374tterungsbox festgehalten wird, solange der Melkvorgang andauert. 17 18 II. Die Parteien streiten im Verletzungsverfahren nur dar374ber, ob die von der Beklagten vertriebenen Melkeinrichtungen das erneute Melken einer Kuh erst dann zulassen, wenn gem344337 Merkmal b1.2b des Patentanspruchs 1 eine vorbestimmte Zeit verstrichen ist, seitdem die jeweilige Kuh zuletzt gemol-ken worden ist. 19 Das Berufungsgericht hat dies verneint und seine Entscheidung wie folgt begr374ndet: Der Begriff der vorbestimmten Zeit (predetermined time) erfordere die Eingabe fester Zeitspannen zwischen den einzelnen Melkvorg344ngen. Der Durchschnittsfachmann k366nne auch der Beschreibung keine Anhaltspunkte - 11 - daf374r entnehmen, dass es sich um eine flexible Zeitspanne handeln k366nne, die beispielsweise durch das Verhalten der einzelnen Kuh oder der Herde auf-grund bestimmter Parameter beeinflusst werden k366nne. Vielmehr spreche auch die Beschreibung (Sp. 4 Z. 17 ff.) daf374r, dass ein fest eingespeicherter Wert erreicht sein m374sse, um die Kuh zum Melken zuzulassen. Nichts deute darauf hin, dass es sich um einen jeweils neu errechneten Wert handeln k366nne. Zum Priorit344tszeitpunkt habe es auch nur F374tterungsstationen gegeben, deren Fut-terzuteilung auf vorbestimmten, nicht variablen Standards beruht habe. Des-halb habe es nicht zu den Kenntnissen und Erfahrungen des Durchschnitts-fachmanns geh366rt, ein System mit variablen Standards vorzusehen. Die erste angegriffene Ausf374hrungsform mache danach weder von Pa-tentanspruch 1 noch von dem Vorrichtungsanspruch 5 Gebrauch. Der Verwen-der gebe n344mlich keine feste Zeitspanne ein, sondern eine vorgegebene Milchmenge. Wenn die erwartete Milchleistung der Kuh 374ber der vorgegebenen Milchmenge liege, werde die Kuh zum Melken freigegeben. Zwar nehme die produzierte Milchmenge der Kuh zeitabh344ngig zu; sie sei jedoch unstreitig von verschiedenen Faktoren abh344ngig wie genetische Veranlagung, Alter, N344hr-stoffzufuhr, Gesundheitszustand, Umweltsituation und Melktechnik. Da diese Faktoren sich von Tag zu Tag 344ndern k366nnten, flie337e die dadurch jeweils ver-344nderte Milchleistung in den gleitenden Durchschnitt ein. Dies habe zur Folge, dass die Kuh nicht fr374hestens nach einer vom Verwender festgelegten Zeit-spanne zur Melkung zugelassen werde, sondern nach einer jeweils neu, n344m-lich nach der vorangegangenen Melkung errechneten, sich potentiell 344ndern-den Zeitspanne. 20 Eine Verletzung des Klagepatents mit 344quivalenten Mitteln sei ebenfalls zu verneinen. Zwar sei die Gleichwirkung der Mittel zu bejahen. Der Fachmann habe jedoch die abgewandelten Mittel nicht aufgrund seiner Fachkenntnisse im Priorit344tszeitpunkt als gleichwirkend auffinden k366nnen. Dem Fachmann, einem Diplomingenieur oder Agrarwissenschaftler mit vertieften Kenntnissen der Au- 21 - 12 - tomatisierungstechnik, seien nur solche automatischen F374tterungsvorrichtun-gen bekannt gewesen, bei denen nach vorbestimmten Standards eine einge-stellte Futtermenge verabreicht worden sei. Zu seinen Kenntnissen habe kein System mit variablen Standards geh366rt, bei dem die Zeitspanne, nach der eine Kuh zur F374tterung zugelassen werde, oder die zugeteilte Menge an Futter auf der Grundlage weiterer Faktoren variabel gestaltet worden sei. Auch fehle es an einer Gleichwertigkeit. Der Fachmann finde in der Patentschrift keine Anre-gung, eine aufw344ndigere L366sung vorzusehen, die statt der einfachen Eingabe einer bestimmten Zeitspanne eine Datenerhebung und -auswertung 374ber die in der Vergangenheit erzielte Milchmenge erfordere. Aus denselben Gr374nden sei auch die zweite angegriffene Ausf374hrungs-form nicht patentverletzend. Es k366nne daher dahinstehen, ob diese Variante 374berhaupt im Inland w344hrend der Laufzeit des Patents vertrieben worden sei und ob ein Schadensersatzanspruch verj344hrt oder verwirkt w344re. 22 III. Diese Ausf374hrungen halten revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Die Verneinung der Verletzungsfrage beruht auf einer rechtsfehlerhaften Auslegung des Patentanspruchs. 23 1. Patentanspruch 1 schreibt in Merkmal b1.2b nicht vor, dass in den Computer eine feste Zeitspanne eingegeben wird, nach deren Ablauf der Com-puter gem344337 Merkmal b1.2 die Melkeinrichtung aktiviert. 24 25 Bei dem Verfahren nach Patentanspruch 1 wird der Computer, wie der Senat bereits im Nichtigkeitsurteil ausgef374hrt hat, dazu verwendet, die Zeit-punkte aufzuzeichnen, zu denen die Kuh gemolken wird (Merkmal b1.1), und, wenn eine "vorbestimmte" (predetermined) Zeitspanne seit dem letzten Melken vergangen ist, eine Vorrichtung zu aktivieren, die das Melkger344t ansetzt und den Melkvorgang einleitet sowie die Kuh in der F374tterungsbox festh344lt, solange - 13 - der Melkvorgang andauert (Merkmale b1.2 und b1.3). Insoweit kommt es f374r das erfindungsgem344337e Verfahren (allein) darauf an, ob in dem Zeitpunkt, zu dem der Computer "entscheidet", ob er die Melkvorrichtung aktiviert oder nicht, eine Zeitspanne seit dem erfassten letzten Melkvorgang verstrichen ist, deren Dauer (unmittelbar oder mittelbar durch Festlegung der f374r ihre Ermittlung ma337geblichen Kriterien) vorbestimmt ist. Dar374ber, wie diese Zeitspanne ermit-telt wird, sagt der Patentanspruch nichts aus. Es geht bei dem erfindungsge-m344337en Verfahren danach um die Verwendung einer Zeitspanne als Vorausset-zung f374r die Einleitung eines Melkvorgangs, nicht darum, wie diese gemessen oder sonst ermittelt oder bestimmt wird. Durch die Einhaltung einer Zeitspanne, der "vorbestimmten Zeit", soll ein zeitlicher Mindestabstand zwischen den einzelnen Melkvorg344ngen erreicht werden. Es soll gew344hrleistet werden, dass ein Melkvorgang erst eingeleitet wird, wenn eine Mindestmilchmenge vorhanden ist. Zu diesem Zweck ist die Zeit vorbestimmt; die "Vorbestimmung" der Zeit dient dazu, dass das Melken erst bei Erreichen einer Mindestmilchmenge eingeleitet wird. Die Patentschrift gibt dazu an, dass die Milchproduktion sich durch drei- oder viermaliges Mel-ken ohne Sch344den f374r die Kuh um 15 bis 25 % steigern lasse (Sp. 1 Z. 42-44). Es soll demnach durch die Einhaltung des zeitlichen Mindestabstands vermie-den werden, dass das Euter und die Zitzen der Kuh durch zu h344ufiges Melken gesch344digt werden, zugleich soll aber eine Steigerung der Milchproduktion er-zielt werden, indem die Kuh gemolken wird, wenn eine Mindestmilchmenge vorhanden ist. Wie dieser zeitliche Mindestabstand zwischen zwei Melkvorg344n-gen erreicht wird, ob durch die Eingabe einer festen Zeitspanne in den Melk-computer oder durch Vorgabe einer Zeitspanne, die sich nach bestimmten Um-st344nden, z.B. der Milchleistung, der Dauer der Laktationsperiode, der Jahres-zeit der Futteraufnahme usw. richtet, gibt Patentanspruch 1 ebenso wenig an wie die Quelle, aus der die Zeitspanne herzuleiten ist (Erfahrungswerte, Tabel-lenwerte, Daten, die vom Melkcomputer ermittelt werden). Schlie337lich gibt das 26 - 14 - Klagepatent nicht an, ob diese Zeitspanne in den Computer eingegeben wird oder ob dieser sie selbst errechnet. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Stelle der Beschreibung (Sp. 4 Z. 18-27). Dort hei337t es: 27 "If the memory of the computer indicates that a predetermined time has passed after the cow in question was milked, then the operating means for the retaining means 4 are activated so that the cow will be retained and brought to take a fixed position in the stall 1. After this the robot 8 is activated to move and direct the milking means 6 carried by the unit 7 towards the cows teats to which the robot applies these means whereupon milking is started.224 Womit die seit dem letzten Melken verflossene Zeitspanne verglichen wird, was also die "predetermined time" ist, ergibt sich hieraus nicht. Dass der Computer diese Zeitspanne "kennen" muss, um sie mit der Zeit seit dem letz-ten Melken vergleichen zu k366nnen, liegt auf der Hand, ob sie eingegeben wird oder ob er diese errechnet und gegebenenfalls anhand welcher Kriterien und von wem, l344sst sich hieraus nicht herleiten. 28 Demnach ist der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nicht auf ein Melk-verfahren beschr344nkt, bei dem der zeitliche Mindestabstand eine "fest einge-stellte Zeitspanne" ist. Umfasst werden vielmehr auch Ausgestaltungen, bei denen der Mindestabstand zwischen zwei Melkvorg344ngen vom Rechner nach vorgegebenen, wirtschaftlich und physiologisch sinnvollen Kriterien angepasst werden kann. 29 30 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts l344sst sich etwas ande-res auch nicht daraus ableiten, dass das Klagepatent an die Ausgestaltung vorhandener Futterstationen ankn374pft und insoweit nur geringf374gige Modifikati-onen vorhandener Rechner f374r n366tig h344lt. Daraus kann nicht gefolgert werden, - 15 - "der Durchschnittsfachmann" werde "deren Standard zugrunde legen". Ma337-geblich ist nicht, welche Vorstellungen der Fachmann von der Funktionalit344t von Rechnern hat, die f374r eine erfindungsgem344337e Verwendung in Betracht kommen. Entscheidend ist vielmehr, welche Anforderungen der Patentan-spruch aus fachm344nnischer Sicht vor dem Hintergrund der in der Beschreibung gegebenen Erl344uterung an die Vorbestimmung der Zeitspanne stellt, die seit dem letzten Melken der Kuh verstrichen ist. Insoweit sind jedoch die vom Beru-fungsgericht postulierten Einschr344nkungen nicht zu begr374nden. Dies gilt selbst dann, wenn dem Fachmann zum Priorit344tszeitpunkt Verfahren mit variabler Zeitvorgabe nicht bekannt gewesen sein sollten. Denn dies allein kann es nicht rechtfertigen, das insoweit funktional formulierte Merkmal der Vorbestimmung der Zeit auf Ausf374hrungsformen zu beschr344nken, die dem Fachmann zum Prio-rit344tszeitpunkt zur Verf374gung gestanden haben. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist es deshalb auch unerheblich, ob das Streitpatent Aus-f374hrungsformen offenbart, bei denen der Computer die "vorbestimmte Zeit" im Sinne des Merkmals b1.2b errechnet. 2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wird der Melkvor-gang bei der angegriffenen Ausf374hrungsform I durch den Melkcomputer auf-grund eines Vergleichs der erwarteten Milchmenge (der "voraussichtlichen Milchleistung") mit der vorgegebenen Mindestmilchmenge, die vom Benutzer auch von Hand eingegeben werden kann, eingeleitet. Der Melkvorgang wird eingeleitet, wenn die erwartete Milchmenge der Kuh mindestens der vorgege-benen Menge entspricht. Dazu wird der Zeitpunkt des letzten Melkens der Kuh gespeichert. In die Melkanlage k366nnen Minimal- und Maximalwerte f374r Abst344n-de zwischen zwei Melkvorg344ngen eingegeben werden. Die erwartete Milch-menge wird auf der Grundlage eines gleitenden Durchschnitts und der verstri-chenen Zeit berechnet. Der gleitende Durchschnitt wird an den ersten 30 Tagen der Laktation 374ber sieben Tage berechnet; nach diesen 30 Tagen wird der gleitende Durchschnitt der Kuh 374ber 14 Tage ermittelt. 31 - 16 - Verglichen werden demnach die vom Benutzer vorgegebene Mindest-milchmenge und die vom Computer errechnete Milchmenge, die in dem Zeit-punkt erwartet werden kann, in dem die Kuh den Melkstand betritt. Beide ver-glichenen Gr366337en sind - notwendigerweise - zeitabh344ngig. Die voraussichtliche Milchleistung der Kuh, die sich im Melkstand befindet, wird unter Ber374cksichti-gung der Zeit ermittelt, die seit dem letzten Melken vergangen ist. Dies macht die Betriebsanleitung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts deutlich. Dort hei337t es auf Seite 5-3: "Das ist die voraussichtliche Milchleistung der Kuh. Sie wird auf der Grundlage eines gleitenden Durchschnitts und der verstriche-nen Zeit berechnet. Der gleitende Durchschnitt wird an den ersten 30 Tagen der Laktation 374ber sieben Tage berechnet. Nach diesen 30 Tagen wird der glei-tende Durchschnitt der Kuh 374ber 14 Tage ermittelt." Demnach wird die voraus-sichtliche Milchleistung nach der durchschnittlichen Milchleistung der Kuh in den letzten sieben oder 14 Tagen errechnet. Diese ist die Basis f374r die Ermitt-lung der erwarteten Milchmenge der einzelnen Kuh. Die erwartete Milchmenge ist demnach eine Gr366337e, die aus der Durchschnittsmilchleistung der Kuh pro Zeiteinheit errechnet wird. Die Mindestmilchmenge ist ebenso eine zeitabh344n-gige Gr366337e, da die Produktion der entsprechenden Menge Milch notwendiger-weise eine bestimmte Mindestzeit ben366tigt. 32 33 Damit enth344lt die Mindestmilchmenge (mittelbar) die Vorgabe einer vor-bestimmten Zeit, die seit dem letzten Melken mindestens vergangen sein muss, bevor ein Melkvorgang ausgel366st werden soll. Die in dieser Weise (ge-nerell) vorbestimmte Zeitspanne wird dadurch verfeinert, dass sie mit der von der einzelnen Kuh zu erwartenden Milchmenge verglichen wird, so dass die Melkeinrichtung nur dann aktiviert wird, wenn von der Kuh diejenige Milchleis-tung erwartet werden kann, die bei der Bestimmung der Mindestmilchmenge zugrunde gelegt worden ist. Bei der angegriffenen Ausf374hrungsform I wird mit-hin die Melkeinrichtung aktiviert, wenn eine durch das Ergebnis des Vergleichs zwischen Mindestmilchmenge und zu erwartender Milchmenge definierte vor-bestimmte Zeit verstrichen ist. Ob diese Voraussetzung vorliegt, wird nach der - 17 - verstrichenen Zeit ermittelt. Ist seit dem letzten Melken eine Zeitspanne verstri-chen, in der die Kuh mutma337lich eine 374ber der eingegebenen Mindestmenge liegende Milchmenge erzeugt hat, so wird sie gemolken. Etwas anderes als die verstrichene Zeit kann auch gar nicht zugrunde gelegt werden, da der Compu-ter nicht "wei337", welche Milchmenge die Kuh tats344chlich erzeugt hat. 3. Soweit das Berufungsgericht auch hinsichtlich der zweiten angegrif-fenen Ausf374hrungsform die Klage abgewiesen hat, ist es ebenfalls von einer unzutreffenden Auslegung des Merkmals b1.2b ausgegangen. Die Verletzung des Klagepatents hat das Berufungsgericht deshalb verneint, weil die Zulas-sung der einzelnen Kuh zum Melken unter anderem von der Anzahl der Melk-vorg344nge in der Herde abh344nge, die seit dem letzten Melken der Kuh erfolgt seien. Da auf das Verhalten anderer K374he abgestellt werde, sei nicht absehbar, nach Ablauf welcher Zeitspanne die einzelne Kuh wieder "zum Zuge komme"; denn die anderen K374he k366nnten alsbald wieder zum Melken erscheinen oder aber einzelne K374he sich 374ber l344ngere Zeit nicht zum Melken vorstellen, so dass die erforderliche Zahl 374ber einen l344ngeren Zeitraum nicht erreicht werde. Dies stelle keine vorbestimmte Zeitspanne im Sinne des Klagepatents dar. 34 Auch dies trifft nicht zu. Auch bei der angegriffenen Ausf374hrungsform II wird die Melkeinrichtung nur dann aktiviert, wenn eine im Sinne des Merk-mals b1.2b vorbestimmte Zeit seit dem letzten Melken verstrichen ist. Die an-gegriffene Ausf374hrungsform, bei der das europ344ische Patent 0 714 232 ver-wendet worden ist, zieht zur Ermittlung der vorbestimmten Zeit nach seinem Patentanspruch 1 die Anzahl von Tieren, die nach dem letzten Melken des betreffenden Tiers gemolken worden sind, heran. Damit wird der zeitliche Min-destabstand zwischen zwei Melkvorg344ngen festgelegt durch die Zeitspanne, die das Melken einer Kuh im Melkstand vom Betreten des Melkstandes bis zum Entlassen der Kuh aus dem Melkstand (mindestens oder 374blicherweise) dauert. Dieser Wert wird multipliziert mit der Anzahl der K374he, die in diesem Melkstand seit dem letzten Melken gemolken worden sind. Legt man dies zugrunde, so 35 - 18 - handelt es sich auch hier um die Ermittlung eines zeitlichen Abstandes. Daher trifft die Annahme des Berufungsgerichts, dies stelle keine vorbestimmte Zeit-spanne im Sinne des Klagepatents dar, nicht zu. IV. Das Berufungsurteil ist hiernach insgesamt aufzuheben. 36 1. Der Senat kann hinsichtlich der ersten angegriffenen Ausf374hrungs-form abschlie337end in der Sache entscheiden. Aus den Feststellungen des Be-rufungsgerichts und dem erg344nzend in Bezug genommenen Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils ergibt sich, dass - was zwischen den Parteien auch nicht streitig ist - von der angegriffenen Ausf374hrungsform I auch alle 374brigen Merkmale des Patentanspruchs 5 verwirklicht werden. Zu den Festhaltemitteln und ihrer Aktivierung und Deaktivierung (Merkmale 2c und 3c) finden sich keine ausdr374cklichen Feststellungen im angegriffenen Urteil. Jedoch ergibt sich aus der dort in Bezug genommenen Betriebsanleitung (Anlage K10 S. F3, F6), dass die angegriffene Ausf374hrungsform auch diese Merkmale wortsinngem344337 ver-wirklicht. 37 Da die Beklagte bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt die Verletzung des Klagepatents h344tte erkennen k366nnen, ist sie der Kl344gerin nach 247 139 Abs. 2 PatG zum Schadensersatz verpflichtet. 38 39 Nach 247 242 BGB schuldet die Beklagte der Kl344gerin ferner Auskunft 374-ber den Umfang der patentverletzenden Handlungen und ist verpflichtet, 374ber diese Rechnung zu legen, damit die Kl344gerin sich f374r eine Methode der Scha-denskompensation entscheiden und ihren Schadensersatzanspruch beziffern kann. Nachdem die Revision wegen der Rechnungslegungs- und Schadenser-satzanspr374che f374r die Zeit vor dem 18. September 1997 zur374ckgenommen wor- 40 - 19 - den ist, ist die Klage insoweit in vollem Umfang begr374ndet; denn ab diesem Zeitpunkt war die Kl344gerin Patentinhaberin. 2. Hinsichtlich der auf die angegriffene Ausf374hrungsform II gest374tzten Anspr374che kann der Senat hingegen nicht selbst entscheiden, weil das Beru-fungsgericht die streitigen Fragen offen gelassen hat, ob die zweite angegriffe-ne Ausf374hrungsform vor dem Zeitablauf des Klagepatents in der Bundesrepu-blik Deutschland in Verkehr gebracht worden ist und wann die Kl344gerin dies in Erfahrung gebracht hat, sowie die damit verbundenen Fragen, ob Rechnungs-legungs- und Schadensersatzanspr374che verj344hrt oder verwirkt sind. Diese Fra-gen wird das Berufungsgericht nunmehr zu kl344ren haben. 41 Meier-Beck M374hlens Richter am Bundesgerichts- hof Gr366ning kann wegen Ur- laubs nicht unterschreiben. Meier-Beck Grabinski Hoffmann Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 02.09.1999 - 7 O 16379/98 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 11.12.2008 - 6 U 5365/99 -
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