IX ZR 144/10 - IX. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 144/10 Verkündet am: 5. Mai 2011 Preuß Justizangestellte als Urkun dsbea m tin der Geschäftsste l le in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 60 Abs. 1; BGB § 1246 Abs. 1 Ist bei einer freihändigen Veräußerung mit einem kaufmännischen Zurückbeha l- tungsrecht belasteter Ware ei n höherer Erlös als bei einer Versteigerung zu erwa r- ten, trifft den vorläufigen mitbestimmenden Insolvenzverwalter die Verpflichtung, g e- genüber dem Absonderungsberechtigten dieser Art des Ve r kaufs zuzustimmen. InsO § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 60 Abs. 1; BGB § 1246 Abs. 1, § 249 Abs. 1 Bb, Hd Wäre im Falle der Erteilung einer Zustimmung des nur mitbestimmenden vo r läufigen Insolvenzverwalters und der Belehrung über das notwendige Einve r ständnis auch des Schuldners ein freihändiger Verkauf gescheitert, weil der Schuldner seine - 2 - Zustimmung verweigert hätte, kann den vorläufigen Verwalter die Verpflichtung tre f- fen, den Verkauf mit Hilfe einer bei dem Insolvenzgericht zu erwirkenden Einzela n- ordnung durchzusetzen, wenn es sich bei dem freihändigen Verkauf um eine beso n- ders günstige, sich nach Verfahrenseröffnung voraussichtlich nicht mehr bietende Verä u ßerungsgelegenheit handelt. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - IX ZR 144/10 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 3 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m ündliche Verhandlung vom 5. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , die Ric h ter Prof. Dr. Gehrlein und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Ober lande s- gerichts Stuttgart vom 28. Juli 2010 wird als unzulässig verwo r fen, soweit sich die Klägerin gegen die Abweisung der Klageford e rung in Höhe von 28.389,75 Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgeric hts Stuttgart vom 28. Juli 2010 im Übrigen aufg e- hoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des R evision s- verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen . Von Rechts wegen Tatbestand: Der B e klagte wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Münster vom 14. März 2003 zum vo r läufigen Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt über das Vermögen der N . G mbH & Co. KG (nachfolgend: N . KG) bestellt; ferner sollte der B e- klagte durch Überwachung der Schuldnerin für die Sicherung und Erha l tung ihres Vermö gens Sorge tragen. Die Klägerin nimmt den Beklagten aus abgetr e- 1 - 4 - tenem Recht wegen Verletzung seiner Pflichten als vorläufiger Insolvenzverwa l- ter über das Vermögen der N . KG auf Schadensersatzleistung in A n- spruch. Die A . GmbH (nachf olgend: A . GmbH ), die im g e samten Bundesgebie t Textileinzelhandelsgeschäfte unterhielt, schloss am 22. April 1999 mit der N . KG einen Kooperationsvertrag. Danach durfte die N . KG gegen Zahlung einer monatlichen Kost enumlage in den La denlok a- len der A . GmbH Tisch - und Bettwäsche , die sie von der A . - K . - Gruppe bezog, vertreiben. D urch Schreiben vom 8. Dezember 2003 kündigte d ie N . KG den Kooperationsvertrag mit der A . GmbH zum 31. Dezember 20 03. D ie A . GmbH, die wegen einer auf das Jahresende vereinbarten sechsmonatigen Künd i gungsfrist von einer wirksamen Kündigung erst zum 31. Dezember 2004 ausging, erklärte ihr Einverständnis mit einer Ve r- tragsbeendigung schon zum 31. Dezember 2003, f alls die N . KG einen w e sentlichen Teil ihrer Verbindlichkeiten zurückführe. Diesem Vorschlag trat der Beklagte entgegen . Wegen der bis zum 30. Juni 2004 aufgelaufenen rüc k- ständigen U m lagekosten in Höhe von 666.700,29 . GmbH ein kaufmännisches Zurückbehaltungs recht an dem von der N . KG in die Geschäftslokale eingebrachten Warenbestand gel tend. Das Angebot der A . GmbH, den Warenbestand der N . KG zwecks freihändiger Veräuß e- rung unter Verzicht auf weitergehe nde Ansprüche zum Preis von 348.042,60 zu übernehmen, lehnte der B e klagte ab. D er von der A . GmbH gegen die N . KG erhobenen, auf Gesta t- tung der Verwertung der Waren im Wege des Pfandverkaufs (§ 371 Abs. 3 HGB) gerichteten Klage gab das Oberlandesgeric ht Stuttgart durch rechtskrä f- tiges Urteil vom 24. Juli 2005 statt. In diesem Verfahren fielen zu Lasten der 2 3 - 5 - A . G mbH Kosten in Höhe von insg e samt 28.389,7 5 A . GmbH im Oktober 2005 erbetene Einwilligung in eine freihändige Ve r- äußerung des Warenbestandes wurde von dem Beklagten, der eine Erlösbete i- l igung der Masse in Höhe von 10 v.H. verlangte, nicht vorbehaltlos erteilt. Um eine Zustimmung auch der N . KG zu diese r Maßnahme suchte die A . GmbH nicht nach. Die A . GmbH, über deren Vermögen durch Beschluss vom 31. März 2006 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, trat am 14./23. Dezember 2005 etwaige Schadensersatzansprüche gegen die N . KG und den Beklagten an die Rechtsanwaltssozietät G . (nachfolgend: S o zietät) ab. Im Rahmen ihr er Auseinandersetzung übertrug die Sozietät diese A n sprüche am 29. Juni 2006 an Rechtsanwalt G . , der sie seinerseits am 13. Mai 2009 an die Kl ä gerin zedierte. Die Klägerin ist der Auffassung, der Beklagte habe sich schadensersat z- pflichtig gemacht, weil er seine Zustimmung zu eine r freihändige n Veräußerung der Ware pflichtwidrig verweigert habe. Über den tatsächlichen Erlös von wen i- ger als 100.00 0 hinaus wäre im Falle einer freihändigen Veräußerung ein we i- tergehender Betrag von 250.000 erzielt worden. Unter Einschluss der vor dem Oberlandesgericht Stuttgart entstandenen Verfahrenskosten errechnet die Kl ä gerin einen Schadensbetrag von insgesamt 278.389,75 den Vorinstanzen ohne Erfolg. Mit der von dem Berufungsgericht zug e lassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Bege h ren weiter. 4 5 - 6 - Entscheidungsgründe: Die Revision ist unzulä s- s ig. Die weitergehende , Revision hat hi n- gegen Erfolg und führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht . I. Unzulässig ist die Revision, soweit die Klägerin wegen der Kosten des gegen d ie N . KG geführten Rechtsstreits den Beklagten auf Zahlung von 28.389,75 Rechtsmittelbegründung (§ 551 Abs. 3 ZPO). 1. Sind mehrere Ansprüche Gegenstand des angefochtenen Urteils, müs sen Revisionsgründe für jeden von ihnen dargelegt werden. Bei einer u m- fassenden Anfechtung muss die Revisionsbegründung das gesamte Urteil in Frage stellen. Daran fehlt es, soweit bezüglich abgrenzbarer Teile des Streitg e- genstandes kein konkreter Angriff e rfolgt, es sei denn, es wird wenigstens eine den gesamten Streitgegenstand durchgehend erfassende Rüge erhoben. A n- der n falls ist die Revision für den nicht begründeten Teil unzulässig (BGH, Urteil vom 13. Februar 1997 - I II ZR 285/95, NJW 1997, 1309; vom 11 . November 1999 - III ZR 98/99, NJW 2000, 947 ; vom 26. Januar 2006 - I ZR 121/03, NJW - RR 2006, 1044 Rn. 22 ). 2. Im Streitfall verlangt die Klägerin wegen des Mindererlöses bei der Verwertung der Ware Zahlung von 250.000 e- 6 7 8 9 - 7 - gen die N . KG geführten Rechtsstreits Zahlung von weiteren 28.389,75 Die e i nen eigenen Streitgegenstand bildende Forderung über 28.389,75 das Berufungsgericht als unbegründet erachtet, weil es an einem kausalen Fehlverhalten des Beklagten für den eingetretenen Schaden mange le. Die Kl ä- gerin sei verpflichtet gewesen, nicht den Beklagten, sondern die N . KG in Anspruch zu ne h men , und habe diese tatsächlich in Anspruch genommen. Mit dieser ausschließlich den Kostenschaden betreffenden Argument ation, die ein e kausa le Pflichtwidrigkeit des Beklagten schon mangels einer Parteistellung in dem Vorprozess in Abrede stellt, setzt sich die Revision nicht auseinander. I n- folge des Begründungsmangels ist die Revision hinsichtlich der Forderung über 28.389 ,75 s sig. I I. Das Oberlandesgericht hat im Blick auf den außerdem geltend gemac h- ausgeführt: Die der Klage zugrunde li e- genden Forderungen seien wirksam an die Klägerin abgetreten worden. § 91 InsO stehe eine m Forderungserwerb durch die Klägerin nicht entgegen, weil die verfolgten Schadensersatzansprüche vor der Eröffnung des Insolvenzverfa h- rens über das Vermögen der A . GmbH entstanden seien. D er vorläufige Insolvenzverwalter könne wegen einer Verletzung von Aus - und Absonderung s- rechten haften. Aus dem hier begründet en kaufmännischen Zurückbehaltung s- recht folge ein Recht des Gläubigers au f abgesonderte Befriedigung (§ 5 1 Nr. 3 I n sO). Der Beklagte habe das insolvenzspezifische Pfand - und Verwertung s- r echt der A . GmbH pflichtwidrig nicht beachtet, weil er die Verwertung der 10 11 - 8 - Ware verweigert und insbesondere seine Zustimmung zu einer freihändigen Veräußerung nicht erteilt habe. Die unstreitige Fo r derung der A . GmbH sei aus einem Handelsgeschäf t mit der N . KG hervorgegangen. Der jeweils auf die Wahrnehmung eigener wirtschaftlicher Interessen gerichtete Kooperat i- onsvertrag stelle mangels einer Verpflichtung zur Förderung eines gemeins a- men Zwecks keinen Gesellschaftsvertrag dar. Es sei dav on auszug e hen, dass die fragliche Ware im Eigentum der N . KG gestanden habe. Das pausch a- le Bestreiten des Beklagten sei angesichts seine r frühere n Stellung als vorläuf i- ger Verwalter der N . KG unbeachtlich; auch müsse der Beklagte , weil er ke i ne weitergehenden Rechte als die Schuldnerin geltend machen könne, die Fes t stellungen des Vorprozesses bei dem Oberlandesgericht Stuttgart gegen sich gelten lassen. Nach Titulierung des Verwertungsrechts entsprechend den Vorschriften über den privaten Pfa ndverkauf sei die A . GmbH berechtigt gewesen, von der N . KG die Zustimmung zu einer freihändigen Veräuß e- rung zu verlangen, wenn sich eine solche aus wirtschaftlicher Sicht als vortei l- haft darstelle. Es liege auf der Hand, dass eine freihändige Verwertung ohne Nachteil für die übrigen Beteiligten im anerkennenswerten Interesse der A . GmbH zu günstigeren Verkaufserlösen geführt hä t te . Die Pflichtverletzung sei jedoch für den geltend gemachten Sch a den in Höhe von 250.000 nicht kausal geworden. Infolge des hier angeordneten Z u- stimmungsvorbehalts sei der Beklagte lediglich an die Seite der N . KG g e- treten; notwendige Handlungen des Schuldners würden durch eine Zusti m- mung des Verwalters nicht en tbehrlich oder ersetzt. Eine als Verfügung anz u- sehende Z u stimmung der N . KG zur freihändigen Verwertung liege jedoch nicht vor. Eine Aufforderung an die N . KG, ihre Zustimmung zu erteilen, sei von der A . GmbH nicht geäußert worden. Die fehle nde Zustimmung der 12 - 9 - N . KG könne nicht in Anwendung von § 1903 Abs. 1 , § 108 Abs. 2 BGB als bedeutungslos erachtet we r den. III. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. 1. Die Wirksamkeit der Abtretung des Schadensersatzanspruchs durch die A . GmbH an die S ozietät (§ 3 98 BGB) sc heitert - wie das Berufungsg e- richt zutreffend angenommen hat - nicht an § 91 Abs. 1 InsO. Folglich bege g- nen die nachfolgende n Abtretungen seitens der S ozietät an Rechtsanwalt G . und von diesem an die Klägerin keinen rechtlichen B e denken. a) Recht e an Gegenständen der Insolvenzmasse können gemäß § 91 Abs. 1 InsO nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam erwo r- ben werden, auch wenn keine V erfügung des Schuldners und keine Zwang s- vollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt. Die Vorschrift unte r- sagt jeden Erwerb von Gegenständen der Insolvenzmasse (§§ 35, 36 InsO) nach Insolvenzeröffnung (HK - InsO/Kayser, 5. Aufl. § 91 Rn. 2). Der Anwe n- dungsbereich der Regelung erfasst hingegen nicht bereits vor Verfahrenseröf f- nung wirksam abgeschlossene Erwerbsvorgänge (BGH, Urteil vom 21. Februar 2008 - IX ZR 255/06, WM 20 08, 602 Rn. 10; H mbKomm - InsO/Kuleisa, 3. Aufl. § 91 Rn. 3). In diesem Fall kann der Erwerb nur noch mit Hilfe der Insolvenza n- fechtung ko r rigiert werden (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - IX ZR 1/09, WM 2010, 222 Rn. 27; Jaeger/Windel, InsO § 91 Rn. 14). 13 14 15 - 10 - b) Eine vor Insolvenzeröffnung vereinbarte Abtretung einer bereits wi r k- sam entstandenen Forderung scheitert nicht an § 91 Abs. 1 InsO (Got t- wald/Eickmann, Insolvenzrechts - Handbuch, 4. Aufl. § 31 Rn. 17; vgl. BGH, U r- teil vom 20. März 1997 - IX ZR 71/96, BGHZ 135, 140, 144 ff ; vom 22. Oktober 2009 - IX ZR 90/08, WM 2009, 2391 Rn. 6 ff; v om 10. Dezember 2009, aaO ). Ebenso kollidiert eine vor Verfahrenseröffnung erfolgte Abtretung einer künft i- gen Forderung, wenn die se noch vor Ve r fahrenseröffnung entsteht, nicht mit § 91 Abs. 1 InsO (BGH, Urteil vom 8. Januar 2009 - IX ZR 217/07, WM 2009, 416 Rn. 27). c) Die von der A . GmbH am 14./23. Dezember 2005 der Sozietät abgetretenen Ansprüche sind am 1. Januar 2006 und damit vor der am 31. März 2006 angeordneten Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A . GmbH ent standen. Mithin verstößt die Abtretung nicht gegen § 91 Abs. 1 I n sO. Schadensersatzansprüche werden mit dem Schadenseintritt geschaffen (vgl. nur BGH, Urteil vom 22. Februar 1979 - VII ZR 256/77, BGHZ 73, 363, 365; MünchKomm - BGB/Grothe, 5. A ufl. § 199 Rn. 9; Bambe r ger/Roth/ Henrich/Spindler, BGB 2. Aufl. § 199 Rn. 12). Im Streitfall stützt die Klägerin die Klag e forderung darauf, dass die ihrem kaufmännischen Zurückbehaltungsrecht u n terliegende Ware wegen der verweigerten Zustimmung des Beklag ten nicht mehr im Weihnach ts geschäft des Jahres 2005 gewinnbringend freihändig ve r- äußert werden konnte (vgl. BGH, Urt eil vom 21. April 2005 - IX ZR 24/04, WM 2005, 1033, 1035 f ) . Mithin war der Schadensersatzanspruch info l ge des mit dem Ende des Weihnachts geschäfts zusammenfallenden Schadenseintritts j e den falls zum 1. Januar 2006 erwachs en. Da d e r Anspruch noch vor der am 31. März 2006 angeordneten Eröffnung des Insolvenzverfahren s über das 16 17 18 - 11 - Vermögen der A . GmbH verwirklicht wurde , verstößt die am 14./ 23. Dezember 2005 vereinbarte Forderungsabtretung nicht gegen § 91 Abs. 1 InsO . 2. Die A . GmbH erlangte in Übereinstimmung mit der rechtlichen Würdigung des Berufungsgerichts an den Waren der N . KG ein kaufmä n- nisches Zurückbehaltungsrec ht (§ 369 HGB ), das sie zur abgesonderten B e- friedigung berec h tigte (§ 51 Nr. 3 InsO). a) Ein Kaufmann erwirbt gemäß § 369 Abs. 1 HGB wegen ihm aus e i- nem beiderseitigen Handelsgeschäft gegen einen anderen Kaufmann z u- stehender fälliger Forderungen ein Zurückbehaltungsrecht an beweglichen S a- chen des Schuldners, die mit dessen Willen aufgrund von Handelsgeschäften in sei nen Besitz gelangt sind. Die Voraussetzungen der Vorschrift sind vorli e- gend erfüllt. aa) Die A . GmbH (§ 13 Abs. 3 GmbHG, § 6 Ab s. 1 und 2 HGB) wie auch die N . KG (§ 6 Abs. 1, § 105 Abs. 1, § 161 Abs. 2 HGB) waren als Partner des Kooperationsvertrages Vollkaufleute. Der Kooperationsvertrag bi l- det e ein beiderseitiges Handelsgeschäft. Es ist anerkannt, dass zum Betrieb eines Ha ndelsgewerbes nicht nur die für dieses Handelsgewerbe üblichen, d a- für typischen Geschäft e gehören, sondern alle Geschäfte, die auch nur mitte l- bar auf das Handelsgewerbe sich beziehen, mit ihm in einem auch nur entfer n- ten, l o ckeren Zusammenhang stehen (BGH, Urteil vom 10. Juni 1974 - VII ZR 44/73, BGHZ 63, 32, 35; vom 5. Mai 1960 - II ZR 128/58, NJW 1960, 1852, 1853; vom 20. März 1997 - IX ZR 83/96, NJW 1997, 1779, 1780). Der Kooper a- tionsvertrag diente den Interessen des Handelsgewerbes sowohl der A . GmbH, die in den Stand gesetzt wurde, ihr e Geschäftslokal e infolge der Ko s- 19 20 21 - 12 - tenbeteiligung durch die N . KG gewinnbringend zu betreiben , als auch der N . KG , der im Gegenzug die Möglichkeit zum Vertrieb ihrer Ware geboten wurde. Diese Würdigung entsp richt der Erkenntnis, dass sämtliche von Ha n- delsgesellschaften eingegangenen Verträge mangels einer privaten Recht s- sphäre als Ha n delsgeschäfte einzustufen sind (BGH, Urte il vom 5. Mai 1960, aaO S. 1853 ). bb) Die zwischen der A . GmbH und der N . KG getroffene Übereinkunft ist mangels einer Pflicht zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks nicht als Gesellschaftsvertrag (§ 705 BGB) zu be trachten , welcher der Anna h me eines Handelsgeschäfts entgegenstünde. Der Abschluss eines Gesellschaftsver trages stellt als Organisationsakt ohne Außenwi r kung kein Handelsgeschäft dar. Handelsgeschäfte kann erst die neu gegründete Gesel l schaft eingehen (MünchKomm - HGB/K. Schmidt, 2. Aufl. § 343 Rn. 7; Oetker/Pamp, HGB 2. Aufl., § 343 Rn. 9; differenzierend im B lick auf die Kaufmann s eigenschaft des Gesellschafters Staub/Ulmer, HGB 4. Aufl. § 105 Rn. 144; Baum bach/Hopt, HGB, 34 . Aufl. § 105 Rn. 49). Für die Abgre n- zung, ob ein Gesellschaftsvertrag vorliegt oder nicht , ist entscheidend, ob die Parte i en sich durch de n Vertrag zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks verbunden haben und ihre schuldrechtlichen Beziehungen ein gesellschaftl i- ches Element in sich tragen, oder ob die Parteien ohne jeden gemei n samen Zweck lediglich ihre eigenen Interessen wahrnehmen und ihre Bezi e hungen zu einander ausschließlich durch die Verschiedenheit ihrer eigenen I n teressen bestimmt werde n (BGH, Urteil vom 26. Juni 1989 - II ZR 128/88, NJW 1990, 573, 574; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 32/94, NJW 1995, 192). Nach diesen Grundsätzen ve rfolgt en die A . GmbH, der a n einer Kostenbeteilig ung e i- nes Dri t ten zwecks Reduzierung ihrer fixen Betriebskosten gelegen war, und 22 23 - 13 - die N . KG, die den Vertrieb ihrer Produkte zu steigern suchte, jeweils eig e- ne Interessen. b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass die in den Besitz der A . GmbH gelangte Ware im Eigentum der N . KG stand. Das unsubstantiierte Bestreiten der Eigentümerstellung der N . KG durch den Beklagten ist gemäß § 138 Abs. 3 ZPO unbeachtlich. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte als vorläufiger Insolvenzverwalter entspr e- chend der Anordnung des Insolvenzgerichts das Vermögen der N . KG zu s i chern und zu erhalten hat te (§ 22 Abs. 2 Satz 2 , Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO ). Dem B e klagte n , der sich aufgrund der ihm eröffneten Informa tionsrechte (§ 22 Abs. 3 InsO) im Einzelnen über die Vermögensverhältnisse der N . KG u n- terrichten konnte, hat in seiner Eigenschaft als vorläufiger Verwalter ein Z u- rückbehaltungsrecht der A . GmbH gegenüber der N . KG und mithin d e ren Eigentum an dem fraglichen Warenbestand zugestanden . Ferner hat der Beklagte Eigentumsrechte der N . KG in Anspruch genommen, indem er seine Zustimmung in ei ne frei händige Veräußerung der W are an eine Erlösb e- teiligung zugunsten der Masse geknüpft hat . Ging der Beklagte als vorläufiger I n solvenzverwalter aufgrund der von ihm angestellten Erkundigungen mithin vom Eige n tum der N . KG aus, kann er sich im vorliegenden Rechtsstreit nicht au f ein unsubstantiiertes Bestreiten der Eigentümerstellung beschränken. Au f grund der von ihm gewonnenen Einblicke ist dem Beklagten vielmehr eine substantiierte Darstellung möglich und zumutbar ( vgl. BGH, U r teil vom 11. März 2010 - IX ZR 104/08, WM 2010, 81 5 Rn. 16, 17). 24 25 - 14 - c) Das danach zugunsten der A . GmbH begründete kaufmännische Zurückbehaltungsrecht gewährt e ihr nach § 51 Nr. 3 InsO ein Absonderung s- recht. Das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht ist einem Pfandrecht ang e- nähert, weil der Glä ubiger über die Zurückbehaltung hinaus befugt ist, sich aus den betroffenen Gegenständen für seine Forderung zu befriedigen (§ 371 Abs. 1 Satz 1 HGB). Der Gläubiger kann die Durchsetzung seiner Forderung entw e der auf der Grundlage eines Zahlungstitels (§ 3 71 Abs. 3 Satz 1 HGB, §§ 809, 814 ff ZPO) mittels einer Vollstreckungsbefriedigung oder durch ei ne Verkaufsbefriedigung nach den für das Pfandrecht geltenden Regelungen (§ 371 Abs. 2 HGB, § 1228 Abs. 1, § 1233 Abs. 1 B GB) erwirken (Lettl in Ebe n- roth/Boujon g/Joost/Strohn , HGB 2. Aufl. § 371 Rn. 1). Wählt der Gläubiger - wie im Streitfall - den Weg der Verkaufsbefriedigung, muss er sich zunächst einen vollstreckbaren Titel für sein Befriedigungsrecht verschaffen (§ 371 Abs. 3 Satz 1 HGB). Auf der Grundlage de s dinglichen Titels steht dem Gläub i- ger dann ge mäß § 1233 BGB die Wahl offen, die Verwertu ng nach den Vo r- schriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über den Pfandverkauf oder nach d e- nen der Zivilprozessordnung über die Verwertung einer gepfändeten Sache vorzun ehmen (Münc h Komm - InsO/Ganter, 2. Aufl. § 51 Rn. 231). 3. Durch die Verweigerung seiner Zustimmung in den freihändigen Ve r- kauf der Ware hat der Beklag te ein e Pflichtwidrigkeit im Sinne von § 60 Abs. 1, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO begangen . a) F ür einen vorläufigen Insolvenzverwalter ordnet § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO insbesondere die entsprechende Geltung der Haftungsvorschriften der §§ 60 ff InsO an. Folglich ist der vorläufige Insolvenzverwalter einem Bete i- 26 27 28 29 - 15 - ligten zu Schadensersatz verpflicht et, wenn er diesem gegenüber wahrzune h- mende insolvenzrechtliche Pflichten schuldhaft verletzt. Der vorläufige Inso l- venzverwa l ter unterliegt im Verhältnis zu Aus - und Absonderungsberechtigten einer Schadensersatzpflicht, sofern er deren Rechte mis s achtet (B GH, Urteil vom 6. April 2000 - IX ZR 422/98, BGHZ 144, 192, 196 f; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 33; vom 5. März 1998 - IX ZR 265/97, NJW 1998, 2213, 2215; Jae ger/Gerhardt, aaO § 22 Rn. 218; Münc h Komm - InsO/ Haarmeyer, 2. Aufl. § 22 R n. 209, HK - InsO/Kirchhof, aaO § 22 Rn. 79). b) Der Beklagte hat hier die Rechte der absonderungsberechtigten A . GmbH beeinträchtigt, weil er entgegen der Verpflichtung des § 1246 BGB Abs. 1 BGB im Oktober 2005 sein Einverständnis in einen fre ihändigen Verkauf ve r weigert hat. aa) Vorliegend hatte die A . GmbH bei dem Oberlandesgericht Stut t- gart gegen die N . KG, ohne dass der Beklagte als vorläufiger Insolven z- verwalter an dem Recht s streit zu beteiligen war ( vgl. HK - InsO/Kirchhof , aaO § 22 Rn. 63), einen rechtskräftigen Titel auf Gestattung der Befriedigung erstri t- ten. Danach war die A . GmbH berechtigt, die zurückbehaltene Ware im Wege der öffentlichen Verste i gerung (§ 1235 Abs. 1, § 1233 Abs. 1, § 1228 Abs. 1 BGB) zu verw erten (Lettl in Ebe n roth/Boujong/Joost/Strohn , aaO § 371 Rn. 14). Als Besitzer der Ware, auf die sich das kaufmännische Zurückbeha l- tungsrecht erstreckt, war die A . GmbH vor und nach Insolvenzeröffnung (§ 166 Abs. 1, § 173 Abs. 1 InsO) zu einer Verw ertung außerhalb des Inso l- venzverfa h rens berechtigt (OLG Köln MDR 1999, 319; zustimmend Runkel E WiR 1999, 31; MünchKomm - InsO/Ganter, aaO § 51 Rn. 231). Zwar ist der Verwalter nach Insolvenzeröf f nung zur Verwertung auch solcher Gegenstände befugt, die im m ittelbaren Besitz des Schuldners stehen (BGH, Urteil vom 30 31 - 16 - 16. Februar 2006 - IX ZR 26/05, BGHZ 166, 215 Rn. 24; vom 16. November 2006 - IX ZR 135/05, WM 2007, 172 Rn. 9). Dies gilt aber nicht, wenn - wie im Streitfall - der Absonderungsberechtigte selbst un mittelbarer Besitzer ist (MünchKomm - InsO/Lwowski/Tetzlaff, aaO § 166 Rn. 15; HK - I n sO/ Landfermann, aaO § 166 Rn. 14 ; Flöther in Kübler/Prütting/Bork, InsO § 166 Rn. 8; HmbKomm - InsO/Büchler, aaO § 166 Rn. 5). bb) Entspricht eine andere Art des Verkaufs nach billigem Ermessen den Int e ressen der Beteiligten, kann jeder von ihnen gemäß § 1246 Abs. 1 BGB verla n gen, dass der Verkauf in dieser Art erfolgt. Die Bestimmung eröffnet den Bete i ligten , mithin dem Pfandgläubiger , dem Eigentümer und anderen an der Pf an d sache dinglich Berechtigten, deren Recht durch einen Verkauf gemäß § 1242 BGB erlischt (Staudinger/Wiegand, BGB, Bearbeitung 2009 § 1246 Rn. 3 ; MünchKomm - BGB/Damrau, aaO § 1246 Rn. 2 ), einen schuldrechtlichen Anspruch, eine abweichende Art des Pfandverk aufs zu verlangen (Bambe r ger/ Roth/Sosnitza, aaO § 1246 Rn. 1; Nobbe in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB 5. Aufl. § 1246 Rn. 1). Der Anspruch ist begründet , wenn aus der abweiche n- den Art der Verwertung kein Beteiligter einen Nachteil erleidet, daraus aber ein Beteili g ter einen Vorteil erzielen kann (Staudinger/Wiegand, aaO § 1246 Rn. 2; Soe r gel/Habersack, BGB 13. Aufl. § 1246 Rn. 2; vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 24/04, WM 2005, 1033, 1035 f ). Da ein freihändiger Verkauf nach den Feststellungen de s Berufungsgerichts einen wesentlich h ö heren Erlös als eine Versteigerung erwarten ließ, entsprach diese Form der Verwertung den Interessen aller Beteiligter, weil eine bessere Befriedigung der A . GmbH wegen der damit verbundenen Verringerung der Ve rbindlichkeiten auch der N . KG und ihren Gläubigern zu Gute gekommen wäre. Demgemäß konnte die A . GmbH die Zustimmung für diese Form der Verwe r tung verlangen (§ 1246 Abs. 1 BGB). Durch seine Weigerung, einem freihändigen Verkauf z u- 32 - 17 - zustimmen, h at der Beklagte pflichtwidrig gehandelt. Schon mit Rüc k sicht auf das rechtskräftige Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgarts, durch das die A . GmbH einen Titel auf Gestattung der Befriedigung erwirkt hatte, durfte sich der Beklagte im Herbst 2005 t rotz der noch ausstehenden Verfahrense r- öffnung einer Verwertung der betroffenen Massebestandteile nicht widerse t zen. 4. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht indes eine Schadense r- satzpflicht des Beklagten (§ 249 Abs. 1 BGB) mit der Erwägung abgel ehnt, die A . GmbH habe keine Aufforderung zur Einwilligung in den freihändigen Verkauf an die N . KG gerichtet. Nachdem der Beklagte die Zustimmung verweigert hatte und schon damit ein em freihändige n Verkauf die Grundlage en t zogen war, brauch te die A . GmbH nicht mehr um das Einverständnis der N . KG nachzusuchen. a) Die Verweigerung der freihändigen Veräußerung durch den Beklagten hat den hier geltend gemachten Schaden adäquat kausal verursacht. aa) Das Grunderforderni s jeder Schadenszurechnung bildet die Verurs a- chung des Schadens im logisch - naturwissenschaftlichen Sinn. Nach der Äqu i- valen z theorie ist jede Bedingung kausal, die nicht hinweggedacht werd en kann, ohne dass der Erfolg entfiele (allgemeine Meinung; vgl. nur BGH, Urteil vom 4. Juli 1994 - II ZR 126/93, NJW 1995, 126, 127 mwN; MünchKomm - BGB/ Oetker , aaO § 2 4 9 Rn . 98; Bamberger/Roth/Schubert, aaO § 249 Rn. 45; Medicus in Prütting/W egen/Weinreich, aaO § 2 49 Rn. 48). Dabei ist zu be ac h- ten, dass zur Feststellung d es Ursachenzusammenhangs nur die pflichtwi d rige Handlung hinweggedacht, nicht aber weitere Umstände hinzugedacht we r den dürfen ( BGH, Urteil vom 4. Juli 1994, aaO ). 33 34 35 - 18 - bb) D ie von dem Beklagten verweigerte Einwilligung in eine freihändige Veräußerung hat bereits für sich genommen den von der A . GmbH erlitt e- nen Schaden au s gelöst. (1) Im Zivilrecht werden unter Verfügungen solche Rechtsgeschäfte ve r- standen, durch die unmittelbar ein Recht begründet, übertragen, belastet, au f- gehoben oder sonstwie in seinem Inhalt verändert wird (BGH, Ur teil vom 10. Dezember 2009 - IX ZR 1/09, WM 2010, 222 Rn. 26). Da durch das Einve r- ständnis das Verwertungsrecht des Gläubigers mit dinglicher Wirkung inhal t lich u m gestaltet wird (Bamber ger/Roth/Sosnitza, aaO § 1245 R n. 4) , handelt es sich dabei um eine Verfü gung. Im eröffneten Insolvenzverfahren obliegt es a l- lein dem Insolvenzverwalter, die Zustimmung zu einer anderen Art der Verwe r- tung (§ 1246 Abs. 1 BGB) zu erklären (RG DJZ 1935, 581 Nr. 180; Staudi n- ger/Wiegand, aaO § 1246 Rn. 7; Soergel/Habersack, aaO). Ist hingegen - wie im Streitfall - das Verfahren noch nicht eröffnet und ein nicht allein verfügung s- berechtigter vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO) eingeset zt worden, bedarf es auch der Zusti m- mung des Schuldners. Die Wir k samkeit der Einwilligung erfordert im Falle der Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 I n sO) also ein e übereinstimmende Willensentschließung von Schuldner und vorläuf i- gem Verwalter. Darum hä t te es hier sowohl der Einwilligung des Beklagten als auch der N . KG in die freihändige Veräußerung (§ 1246 Abs. 1 BGB) b e- durft. (2) Die Ablehnung einer freihändigen Veräußerung durch den Beklagten bildet die Ursac he für den Schadenseintritt, weil sie die A . GmbH an einem de r artig en Verkauf der Ware hinderte. Insoweit ist es ohne Bedeutung, dass für die freihändige Veräußerung der Ware außerdem die Zustimmung der N . 36 37 38 - 19 - KG erforderlich war. Deren Einwilligung hätte wegen des notwendigen Zusa m- menwirkens von vorläufigem Verwalter und Schuldner nach der Verwe i gerung des Beklagten eine freihändige Veräußerung rechtlich nicht mehr ermöglichen können. Deswegen war die A . GmbH nach der Erklärung der Ablehnung s eitens des Beklagten entgegen der Auffassung des Berufungsg e richts nicht mehr gehalten, um ein Einverständnis der N . KG nachzus u chen. b ) Au ch die Adäquanz des Ursachenzusammenhangs ist hier zu bej a- hen. Der Beklagte hat sein Einverständnis in di e freihändige Veräußerung vo r- sätzlich verweigert und die damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile der A . GmbH bewusst in Kauf genommen. Vorsätzlich herbeigeführte Sch a- densfolgen sind stets als adäquat zu bewerten (BGH, U r teil vom 27. Januar 1981 - VI ZR 204/79, BGHZ 79, 259, 262 ; MünchKomm - BGB/Oetker, aaO § 249 Rn. 108; Gehrlein in Budewig/Gehrlein/Leipold, Der Unfall im Straße n- verkehr 2008 Kap. 17 Rn. 5 ). Zwar hätte für die A . GmbH die Möglichkeit bestanden, zur Beseitigung eines Widerspruch s und Abwendung des Sch a- dens unter Einbeziehung auch der N . KG das Verfahren nach § 1246 Abs. 2 BGB, § 410 Nr. 4 FamFG einzuleiten. Ein etwaiges Versäumnis lässt jedoch die Schadenskausalität unberührt und könnte allenfalls ein Mitverschu l- den (§ 254 BGB) begrü n den. c ) D er hier verfolgte Schaden ist dem Beklagten auch mit Rücksicht auf den Schutzzweck des § 1246 BGB zuzurec h nen. aa) Für den Bereich der deliktischen Haftung und anderer gesetzlicher Ha f tungsvorschriften ist allgemein anerkann t, daß ein Schaden nur dann zu erse t zen ist, wenn er in den Schutzbereich der verletzten Vorschrift fällt. Das ist dann der Fall, wenn es sich um Folgen handelt, die im Bereich der Gefahren 39 40 41 - 20 - liegen, um derentwillen die Rechtsnorm erlassen wurde. Notwendig i st ein inn e- rer Zusammenhang mit der durch den Schädiger geschaffenen Gefahrenlage, nicht nur eine bloß zufällige äußere Verbindun g (BGH, Urteil vom 4. Juli 1994 - II ZR 126/9 3 , NJW 1995, 126, 127 f ). Die Abwägung nach Maßgabe des Schut z zwecks der haftungsb egründenden Norm soll sicherstellen, dass nur Schäden der Art ersetzt we r den müssen, die durch Befolgung der verletzten gesetzlichen Regel beziehungsweise der verletzten Vertragspflicht verhindert werden sollten (BGH, Urteil vom 14. November 2000 - X ZR 20 3/98, NJW 2001, 514, 515). bb) Macht ein Beteiligter den schuldrechtlichen Anspruch auf eine a b- weichende A rt des Pfandver kaufs geltend und v erständigen sich die Parteien auf eine a n dere Verkaufsart, liegt eine Vereinbarung im Sinne des § 1245 BGB vor (Stau dinger/Wiegand, aaO § 1246 Rn. 4 ; Münc h Komm - BGB/Damrau, aaO § 1246 R n. 4). Scheitert eine Einigung, kann der Beteiligte, der eine andere Verkaufsart begehrt , gemäß § 124 6 Abs. 2 BGB das Gericht anrufen; die En t- scheidung erging im Jahre 2005 gemäß § 16 6 FGG (vgl. jetzt § 410 Nr. 4 F a- mFG ) durch das Amtsgericht im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. G e- mäß § 1243 BGB ist eine Veräußerung, die nicht den gesetzlichen Vorgaben entspricht, als nicht rechtmäßig einzustufen. Die Rechtswidrigkeit kann nur durch eine wirksame Abrede nach § 1245, 1246 BGB beseitigt werden (Ba m- berger/Roth/Sosnitza , aaO § 1243 Rn. 2; Nobbe in Prütting/Wegen/Weinreich , aaO § 1243 Rn. 1). Fehlt es an der Rechtmäßigkeit, scheidet ein wirksamer Erwerb der Pfandsache - abgesehen vo n Fällen der Gutgläubigkeit - aus (MünchKomm - BGB/Damrau, aaO § 1243 Rn. 3; Bamberger/Roth/Sosnitza, aaO; Nobbe in Prütting/Wegen/Weinreich , aaO). Verweigert ein Beteiligter sein Einvernehmen und schre i tet der andere Beteiligte gleichwohl ohne Anrufung des Gerichts zu einer freihändigen Verwertung, kann dieses rechtswidrige Ve r- 42 - 21 - kaufsverfahren nicht nachträglich durch eine gerichtliche Entscheidung gene h- migt werden (OLG Köln OLGReport 1995, 290, 292; Bamberger/Roth/Sosnitza, aaO § 1246 Rn. 3; jurisPK - BGB/Metzg er, 5. Aufl. § 1246 Rn. 6; Nobbe in Prütting/Wegen/Weinreich, aaO § 1246 Rn. 2; MünchKomm - BGB/Damrau, aaO § 1246 Rn. 7). Deshalb ist ein den Interessen aller Beteiligter entspr e- chender freihändiger Verkauf gleichwohl als rechtswidrig einzustufen, wenn de r Widerspruch eines Beteiligten nicht im Verfahren nach § 1246 Abs. 2 BGB ausgeräumt wurde. Andernfalls bestünde die nahe liegende Gefahr , dass B e- te i ligte in der - voreiligen - Annahme, im Interesse aller Beteili g ter zu handeln, anstelle der Durchführung d es Verfahrens nach § 1246 Abs. 2 BGB einen e i- genmächti gen Verkauf vor ne h men. cc) Vor diesem Hintergrund erweist sich ein den Interessen aller Beteili g- ten entsprechender freihändiger Verkauf ebenfalls als rechtswidrig, wenn z u vor um das notwendige Einv erständnis auch nur eines der Beteiligten übe r haupt nicht nachgesucht wurde. War ein freihändiger Verkauf beabsichtigt, dessen Rechtmäßigkeit an der versäumten Einholung des Einverständnisses eines B e- teiligten gescheitert wäre, fällt der aus der unterblieb enen Veräußerung herrü h- rende Schaden nicht in den Schutzbereich der Norm. Folgerichtig kann der A . GmbH nach Verweigerung der Einwill i gung durch den Beklagten wegen des Unterbleibens einer freihändigen Veräußerung nur dann ein Schadense r- satzanspr uch zu steh en, wenn sie tatsächlich beabsichtigt hat te , sämtliche V o- raussetzungen zur Sicherstellung einer rechtmäßigen anderweitigen Verwe r- tung zu schaffen . Im Streitfall durfte sich die A . GmbH wegen der verbli e- benen (Mit - )Verfügungsbefugnis der N . KG nicht darauf beschränken, l e- diglich das Einverständnis des Beklagten für eine freihändige Veräußerung ei n- zuh o len. Vielmehr hätte es daneben der Einwilligung der N . KG bedurft. 43 - 22 - ee) Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass die A . GmbH im Falle der Erteilung des Einverständnisses durch den Beklagten a u ßerdem um eine Einwilligung der N . KG nachgesucht hätte. Dem Beklagten mus s te als mitbestimmendem Verwalter die Notwendigkeit einer Zusti m mung auch der N . KG bekannt sein . Deswegen war der Beklagte neben der Erteilung se i- ner Einwilligung im Blick auf das von ihm uneingeschränkt zu beachtende A b- sonderungsrecht der A . GmbH verpflichtet, die se auf die für eine freihä n- dige Veräußerung zusätzliche Wirksamkeitsvorausset zung auch des Einve r- ständnisses der N . KG hinzuweisen. A uf der Grundlage der Vermutung beratungsgerechten Verhaltens ( grundlegend BGH, Urteil vom 5. Juli 1973 - VII ZR 12/73, BGHZ 61, 118, 121 f ) ist dann die Annahme gerechtfertigt , dass die A . GmbH tatsächlich die N . KG um ihre Einwilligung ersucht hä t te . ff ) Nachdem der Beklagte seine Einwilligung in eine freihändige Verä u- ßerung verweigert hatte, brauchte die A . GmbH nicht mehr um ein Einve r- ständnis der N . KG nachzusuchen . Infolge der Ablehnung des Beklagten war der Schaden bereits entstanden. Darum hätte sich - was das Berufungsg e- richt verkannt hat - eine Anfrage gegenüber der N . KG als leerer Form a- lismus dargestellt, der nicht mehr geeignet gewesen wäre, den dur ch die We i- gerungshaltung des Beklagten bereits entstandenen Schaden zu verme i den. 5. Der Beklagte hat in der mündlichen Revisionsverhandlung geltend gemacht, die N . KG hätte ihre Einwilligung in die freihändige Veräußerung auch dann verweigert, wenn er zuvor selbst zugestimmt und die A . GmbH auf die Notwendigkeit der Einholung auch des Einverständnisses der N . KG hingewiesen hätte. Auch wenn man diesen Sachverhalt als richtig unte r- stellt, kommt eine Haftung des Beklagten in Betracht. 44 45 46 - 23 - a) Da die freihändige Veräußerung in diesem Fall trotz pflichtgemäßen Verhaltens des Beklagten an dem fehlenden Einverständnis der - deshalb z u- nächst allein schadensersatzpflichtigen - N . KG gescheitert wäre, sind die Grundsätze des rechtmäß i gen Al ternativverhaltens zu beachten . Die Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten, nämlich der von dem Schädiger zu b e- weisende ( BGH , Urteil vom 26. Juni 1990 - X ZR 19/89, NJW 1991, 166, 167 mwN ) Einwand, der Schaden wäre auch bei rechtmäßigem Verhalten en tsta n- den, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Frage der Zurec h nung eines Schadenserfolges grundsätzlich beachtlich (BGH, Urteil vom 7. Februar 1984 - VI ZR 174/82, BGHZ 90, 103, 111 ; vom 26. Okt o ber 1999 - X ZR 30/98, NJW 2000, 661, 663 jeweils mwN ). Indessen kann auch bei d er nu n mehr behaupteten tatsächlichen Gestaltung eine Schadensersatzpflicht des Beklagten durchgreifen, weil er w e gen der jeden vorläufigen Insolvenzverwalter treffenden Verpflichtung zur Sicherung und Erhaltung der Masse (vgl. § 22 Abs. 2 Nr. 1 InsO) möglicherwe i se gehalten war, die A . GmbH für den Fall der Ablehnung einer freihändigen Veräußerung durch die N . KG darauf hinzuweisen, dass er durch ein T ä tigwerden gegenüber dem Insolvenzgericht eine gerich tliche Einzelanordnung erwirken und auf diese Weise die Vorausse t- zungen eines freihändigen Verkaufs scha f fen konnte. b ) Bei der Bestell ung eines vorläufigen Insolvenzverwalters sind im Blick auf seine Entscheidungsbefugnisse grundsätzlich drei Erschei nungsfor men zu unterscheiden: Zum einen kommt die Bestellung eines vorläufigen Insolven z- verwalters in Betracht, auf den in Verbindung mit einem an den Schuldner g e- richteten Verfügungsverbot die Verwaltungs - und Verfügungsb e fugnis (§ 22 Abs. 1 Satz 1 , § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 1 InsO) über das Vermögen des Schuldners übergeht. Zum a n deren kann - wie es verbreiteter Praxis und auch dem Streitfall ent spricht - ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmung s- 47 48 - 24 - vorb e halt (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO ) ernannt werden, ohne dessen Mitwi r kung Verfügungen des Schuldners u nwirksam sind ( vgl. HK - InsO/ Kirchhof , aaO § 22 Rn. 52). Schließlich besteht die Möglichkeit, dass das I n- solvenzg e richt einen vorläufigen Insolvenzverwalter ohne jede Verwaltungs - und Ve rfügung s befugnis einsetzt ( vgl. Münch Komm - InsO/Haarmeyer, aaO § 22 Rn. 30). Das Insolvenzgericht kann auf der Grun d lage von § 22 Abs. 2 InsO die Rechte und Pflichten eines vorläufigen Insolvenzverwalters ohne begleitendes allgemeines Verfügungsverbot näher konkretisieren. c ) A uch ein mitbestimmender vorläufiger Insolven z v erwalter oder ein vo r- läufige r Insolvenzv erwalter ohne jede Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis ist ungeachtet einer ergänzenden gerichtlichen Anordnung - wie sie im Streitfall tatsächl ich ergangen ist - zur Sicherung und Erhaltung des Schuldnerverm ö- gens verpflichtet. Eine solche Pflicht sieht § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO für den vor läufigen Insolvenzv erwalter vor , auf den die Verwaltungs - und Verfügung s- befugnis übergegangen ist . Sie gi lt aber unabhängig von einer besonderen g e- richtlichen Anordnung (§ 22 Abs. 2 InsO) auch für die anderen vorläufige n I n- solvenzverwalter . Zwar sollten die Rechte und Pflichten solcher vorläufiger I n- solvenzverwalter tunlichst von dem Insolvenzgericht ausdrück lich fest gelegt we r den (HK - InsO/Kirchhof , aaO § 22 Rn. 47). Kernaufgabe jedes, auch eines mitbestimmenden oder mit keiner Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis au s- gestatteten vorläufigen Insolvenzverwalter s ist jedoch die Überwachung des Schuldners (Pape in Kübler/Prütting/Bork, I n s O § 22 Rn. 54; HK - InsO/Kirchhof , aaO § 22 Rn. 47 ; Stefan Meyer, Die Haftung des vorläufigen Insolvenzverwa l- ters , 2003 , S. 196 f ). Aus dem Zweck der Überwachungspflicht folgt ohne we i- teres, dass jedem vorläufigen Insolvenzverwalter ungeachtet einer spez i fischen gerichtlichen Pflichtenzuweisung bereits k raft seiner Funktion als originäre Pflicht die Sicherung und Erhaltung des Schuldnervermögens obliegt (Münc h- 49 - 25 - Komm - InsO/Haarmeyer, aaO § 22 Rn. 29; Uhlenbruck/Vallender, aaO § 22 Rn. 208 a ; Stefan Meyer, aaO S. 195; in diesem Sinne wohl auch Pape in Kü b ler/Prütting/Bork, aaO; a.A. H mbKomm - InsO/Schröder , aaO § 22 Rn. 105). d ) Mit Rücksicht auf seine Verpflichtung zur Erhaltung und Sicherung des Schuldnervermögens war der Beklagte hier möglicherweise gehalten, eine fre i händige Veräußerung der dem kaufmännischen Zurückbehaltungsrecht der A . GmbH unterliegenden Ware vor Verfahrenseröffnung zu ermöglichen. Dabei ist revisionsrechtlich zu unterstellen, dass in dem versäumten Wei h- nach tsverkauf 2005 deutlich höhere Erlöse erzielbar gewesen wären als bei einer sp ä teren Veräußerung der Ware im Verlauf des Jahres 2006 und dies für den B e klagten auch erkennbar war . aa) Der vorläufige Insolvenzverwalter ist grundsätzlich nicht zu einer Verwertung des Schuldnervermögens berechtigt, weil einerseits der Schuldner wegen der Möglichkeit der Ablehnung einer Verfahrenseröffnung vor unwiede r- bringlichen Vermögenseinbußen geschützt und andererseits der En t scheidung der Gläubiger nach Insolvenzerö ffnung (§ 157 InsO) nicht vorgegri f fen werden soll (BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2000 - IX ZB 105/00, BGHZ 146, 165, 172). Freilich kann die erlaubte Verwaltungstätigkeit eines vorläufigen Inso l- venzverwalter s auch Verfügungen über Betriebsvermögen des S chuldners e r- fassen. Die Grenze zu e i ner unzulässigen Verwertung ist erst überschritten, wenn mehr Massebestandteile abgegeben werden, als e s der E rhalt des Schuldnervermögens als Ganzes erfordert, oder wenn Massebestandteile ve r- äußert werden, die für die s pätere Fortführung des Schuldnerunternehmens von wesentlicher Bedeutung sind (HK - InsO/Kirchhof, aaO § 22 Rn. 14). Eine Verwertung ist jedenfalls gerechtfertigt, wenn ein Aufschub bis nach der Inso l- 50 51 - 26 - venzeröffnung die künftige Insolvenzmasse schädigen würde ( BGH, Beschluss vom 14. D e zember 2000, aaO S. 173). bb) Bei dieser Sachlage kann die im eröffneten Verfahren für den Ve r- walter geltende Verpflichtung, günstige Verwertungschancen wahrzunehmen (BGH, U r teil vom 22. Januar 1985 - VI ZR 131/83, ZIP 1985, 423 , 425 ; vom 5. Januar 1995 - IX ZR 241/93, ZIP 1995, 290, 293; Münc h Komm - InsO/ Brandes, aaO §§ 60, 61 Rn. 61 , 65 ; HK - InsO/Lohmann, aaO § 60 Rn. 14 ; BT - Drucks. 12/2443 S. 179 ), auch ein en vorläufigen Verwalter treffen, wenn für ihn erkenn bar ist , dass es sich um keine Masseverwertung im technischen Si n ne handelt, auch mit Rücksicht auf schützenswerte Belange des Schuldners en t- behrliche Vermögensgegenstände betroffen sind und eine auch nur ann ä hernd vergleichbar lukrative Veräußerungs möglichkeit nach Verfah renseröf f nung aller Voraussicht nach nicht mehr zu erwarten ist . Angesichts des rechtskräft i gen Urteils des Oberlandesgerichts Stuttgart, das der A . GmbH die Verwe r tung der Ware im Wege des Pfandverkaufs erlaubte , kann ein Interesse an dem E r- halt der Ware zugunsten des Schuldners oder der Masse nicht anerkannt we r- den. Ob vorliegend außerdem die Möglichkeit einer nicht wiederkehrenden g e- winnbringenden freihändigen Veräußerung der Ware im Weihnacht s geschäft oder im Rahmen einer anderen erfolgversprechend en Verkaufsaktion bestand, wird das Berufungsgericht gegebenenfalls festzustellen h a ben. cc ) Falls eine solche günstige Veräußerungs gelegenheit tatsächlich g e- geben war , hätte ihre Wahrnehmung im Interesse aller Beteiligten gelegen : Der freihä ndige Verkauf hätte der A . GmbH eine höhere Befriedigung ve r- schafft, die Verbindlichkeiten der N . KG reduziert und die Insolvenzquote der übr i gen Gläubiger erhöht. Es sind auch Konstellationen denkbar, in denen eine freihändige Veräußerung vo n Absonderungsgut nach Befriedigung des 52 53 - 27 - Berechtigten sogar zu einem Überschuss zu Gunsten der Masse fü h ren kann. Aus dieser Erwägung besteht die Werterhaltungspflicht des vorläufigen Inso l- venzverwalters g e genüber allen Beteiligten (Stefan Meyer, aaO S. 195 , 28). Darum kann ein vorläufiger Insolvenzverwalter verpflichtet sein , etwa ige Hi n- dernisse für eine solche gewinnbringende Veräußerung - nach Maßgabe seiner Rechtsstellung - aus dem Weg zu rä u men. dd ) Dabei kann sich ein starker vorläufiger Insolven zverwalter darauf beschränken, die Zustimmung nach § 1246 Abs. 1 BGB zu erteilen. Der B e- klagte als mitbestimmender vorlä u figer Insolvenzverwalter hatte demgegenüber nicht nur seine Einwilligung (§ 1246 Abs. 1 BGB, § 21 Abs. 2 Sat z 1 Nr. 2 Fall 2 InsO) zu g eb en, sondern außerdem für das Einverständnis der N . KG (§ 1246 Abs. 1 BGB) Sorge zu tragen. Ist ein Vermögensverlust zu Lasten der Gläub i ger zu befürchten, hat der vorläufige Verwalter die massegefährdende Verweigerungshaltung des Schuldners dem Ins olvenzgericht anzuzeigen, um e t wa durch die Anordnung weitergehender Verfügungsbeschränkung en Abhilfe zu erwirken . Hätte die N . KG ihr Einverständnis verweigert, wäre der B e- klagte verpflichtet gewesen, zwecks Verwirklichung eines gewinnbringenden fr eihändigen Verkaufs auf eine ergänzende Einzela nordnung des Insolvenzg e- richts (§ 22 Abs. 2 Satz 2 InsO ) hinzuwirken . Im Falle der Versäumung dieser Maßnahme hätte den Beklagten als vorläufigen Insolvenzverwalter eine Sch a- densersatzpflicht getroffen ( vgl. G raeber in: Pape/Graeber, Handbuch der I n- solvenzverwa l terhaftung , 2009 , Teil 2 Rn. 392 ; Stefan Meyer, aaO S. 198 ). Die Vernachlässigung der Überw a chungspflicht führt zur Haftung des vorläufigen Insolvenzve r walters (Graeber, aaO Rn. 396). ee ) Da der Ver mögensnachteil der A . GmbH jedenfalls aufgrund einer Einzela nordnung des Insolvenzgerichts, dessen rechtmäßiges Handeln 54 55 - 28 - unterstellt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - IX ZR 179/07, WM 2009, 324 Rn . 11), vermieden worden wäre, hä t t e der Beklagte der A . GmbH g emäß § 60 Abs. 1 Satz 1, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO den durch die verweigerte freihändige Veräußerung entstandenen Schaden zu e r setzen ( vgl. Graeber, aaO Rn. 398) . IV . Auf die - im Umfang ihrer Zulässigkeit - b egründete Revision ist das a n- gefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 ZPO). Eine abschließende Entscheidung 56 - 29 - (§ 563 Abs. 3 ZPO) ist dem Senat mangels hinreichender tatrichterlicher Fes t- stellungen verwehrt. Kayser Gehrlein Vill Lohmann Fischer Vorinsta nzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 13.11.2009 - 16 O 624/08 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 28.07.2010 - 4 U 191/09 -

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