BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILXI ZR 145/02Verkündet am: 21. Januar 2003Herrwerth,Justizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk: jaBGHZ: neinBGHR: ja_____________________BGB § 765MaBV § 7Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert grundsätzlich keinen Anspruch desAuftraggebers gegen den Bauträger auf Erstattung des durch Überschrei-tung der festgelegten Bauzeit entstandenen Verzugsschadens gemäߧ§ 284, 286 Abs. 1 BGB a.F. (Ergänzung zum Senatsurteil vom 22. Oktober2002 - XI ZR 393/01, WM 2002, 2411 ff.).BGH, Urteil vom 21. Januar 2003 - XI ZR 145/02 - OLG Hamm LG Münster - 2 -Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 21. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die RichterinMayenfür Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 24. Zivilsenats desOberlandesgerichts Hamm vom 7. Februar 2002 wirdauf Kosten des Klägers zurückgewiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus einer Bürgschaft gemäߧ 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in Anspruch.Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:Die H. K. Bauträger GmbH (nachfolgend: K. GmbH) verpflichtetesich im Dezember 1995 durch notariellen Kauf- und Bauträgervertrag, einMehrfamilienhaus zu sanieren und dem Kläger zu übereignen. Die Par-teien vereinbarten, daß der Kaufpreis in Höhe von 663.228 DM sofort zuleisten sei, sobald dem Kläger eine der Vorschrift des § 7 MaBV genü-gende Bürgschaft eines deutschen Kreditinstituts ausgehändigt wordensei. Der Werklohn über 2.220.872 DM sollte in bestimmten Raten nach - 3 -Baufortschritt gezahlt werden, ein Teilbetrag von 1.250.000 DM jedochspätestens am 29. Dezember 1995, sofern eine § 7 MaBV entsprechendeBankbürgschaft gestellt werde. Für die bezugsfertige Sanierung des Ge-bäudes war eine Bauzeit bis zum 31. Dezember 1996 vorgesehen.Die Rechtsvorgängerin der Beklagten übernahm mit Urkunde vom16. Januar 1996 gegenüber dem Kläger eine Bürgschaft "gemäß § 7MaBV". In der Urkunde heißt es: Die K. GmbH wird "zur Ausführung desKaufvertrages vom 23.12.95 ... Vermögenswerte in Höhe von2.884.100 DM erhalten .... Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche desAuftraggebers gegen den Gewerbetreibenden auf Rückgewähr oder Aus-zahlung der vorgenannten Vermögenswerte, die der Gewerbetreibendeerhalten hat, ... übernehmen wir hiermit die selbstschuldnerische Bürg-schaft ... bis zum Höchstbetrag von DM 1.913.228,00". Nach Übergabeder Bürgschaftsurkunde zahlte der Kläger die darin vereinbarte Höchst-summe an die K. GmbH. Einen Tag vor Ablauf des festgelegten Fertig-stellungstermins (31. Dezember 1996) überwies er, der sich seit Oktober1996 über den Bautenstand durch einen von ihm beauftragten Architek-ten laufend unterrichten ließ, weitere 970.872 DM, was dem vereinbartenRestbetrag entspricht.Am 11. August 1999 wurden dem Kläger die Schlüssel für die Im-mobilie ausgehändigt. In der Folgezeit verhandelte er mit der K. GmbHerfolglos über den Ersatz eines Verzugsschadens wegen Bauverzöge-rung.Der Kläger hat u.a. vorgetragen: Das Mehrfamilienhaus sei vor derSchlüsselübergabe im Sommer 1999 nicht bezugsfertig gewesen. Infol- - 4 -gedessen habe er einen Mietausfall in Höhe von 279.624 DM hinnehmenund außerdem Rechtsanwaltskosten über 21.821,46 DM sowie Architek-tenkosten über 6.246 DM aufwenden müssen. Die Beklagte hält dem vorallem entgegen, die Höchstbetragsbürgschaft sichere die geltend ge-machten Verzugsschäden nicht.Das Landgericht hat die auf Zahlung von 307.692,06 DM zuzüglichZinsen gerichtete Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Be-rufung des Klägers zurückgewiesen und ihn aufgrund der im Wege derAnschlußberufung erhobenen Widerklage der Beklagten zur Herausgabeder Bürgschaftsurkunde vom 16. Januar 1996 verurteilt. Mit der - zuge-lassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren und den An-trag auf Abweisung der Widerklage weiter.Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers ist nicht begründet.I.Das Berufungsgericht hat eine Bürgenhaftung der Beklagten ver-neint und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:Die Höchstbetragsbürgschaft der Beklagten sichere allerdings ent-gegen der Ansicht des Landgerichts auch Ansprüche des Klägers gegendie K. GmbH auf Ersatz von Verzugsschäden im Sinne des § 286 Abs. 1 - 5 -BGB a.F.. Sinn und Zweck der Bürgschaft "gemäß § 7 MaBV" sei es, denBauherrn nicht nur hinsichtlich ganz bestimmter Teilzahlungsraten ausdem Vertrag und deren Rückzahlung, sondern gegenüber allen Risikenabzusichern, die sich aus der sofortigen Zahlung des Kaufpreises oderWerklohns ergäben. Dazu zählten auch Schadensersatzansprüche we-gen nicht rechtzeitiger Fertigstellung des Bauwerks. Auch sie seien in dieEndabrechnung des Bauvorhabens einzustellen und begründeten einenAnspruch des Auftraggebers auf Rückzahlung des zu viel Geleisteten.Der Kläger könne von der Beklagten demgemäß grundsätzlich die durchÜberschreitung des festgelegten Fertigstellungstermins (31. Dezember1996) verursachten Schäden ersetzt verlangen.Indessen habe der Kläger die streitgegenständlichen Ansprüche imVerhältnis zur Beklagten verwirkt. Durch die laufenden Berichte seinesArchitekten sei ihm schon vor dem 31. Dezember 1996 bekannt gewe-sen, daß - jedenfalls seiner Meinung nach - noch erhebliche Bauleistun-gen zu erbringen gewesen seien. Es habe sich daher bereits zu diesemZeitpunkt ein erheblicher Verzugsschaden, z.B. durch Ausfall der ab Ja-nuar 1997 kalkulierten Mieteinnahmen, deutlich abgezeichnet und auf-grund dessen ein Zurückbehaltungsrecht bestanden. Indem der Klägerdennoch am 30. Dezember 1996 den gesamten Restwerklohn in Höhevon 970.872 DM gezahlt habe, habe er erst die Voraussetzungen für ei-ne Inanspruchnahme der Beklagten aus dem Bürgschaftsvertrag ge-schaffen. Die bewußte Nichtausübung des Zurückbehaltungsrechts führein Anlehnung an die Regeln des § 162 BGB dazu, daß die durch dieBauverzögerung entstandenen Schadensersatzansprüche ihr gegenübernicht mehr geltend gemacht werden könnten. - 6 -II.Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nur im Ergeb-nis stand. Die Klage ist schon deshalb unbegründet, weil die ersetztverlangten Schäden wegen verzögerter Fertigstellung und Übergabe desBauwerks von der Höchstbetragsbürgschaft der Beklagten "gemäß § 7MaBV" nicht erfaßt werden.1. Wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 18. Juni 2002- XI ZR 359/01, WM 2002, 1655 ff. (zur Veröffentlichung in BGHZ be-stimmt) für eine fast gleichlautende Bürgschaftserklärung im einzelnenausgeführt hat, sichert eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sowohl Ansprü-che des Auftraggebers auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbe-seitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, dieaus einer auf Mängel des Bauwerks gestützten Wandelung oder Minde-rung oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nicht-erfüllung resultieren (vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR140/98, WM 1999, 535, 537; Senatsurteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR393/01, WM 2002, 2411, 2412). Entscheidend ist, daß dem Auftraggeber- gleichgültig aus welchem Grund - ein Anspruch auf (teilweise) Rückge-währ seiner Vorauszahlung zusteht, weil der Bauträger seine kauf- oderwerkvertragliche Verpflichtung (teilweise) nicht oder schlecht erfüllt hat.Eine solche Auslegung entspricht auch dem Schutzzweck derBürgschaft. Durch die nach § 7 Abs. 1 MaBV vom Bauträger zu stellendeBankbürgschaft soll der Vertragsgegner einen angemessenen Ausgleichfür die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für - 7 -das herzustellende Werk sofort zu entrichten, und nicht erst, entspre-chend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Ab-nahme oder, wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechenddem Bauablauf nach Bauabschnitten. Eine Vorleistungspflicht benachtei-ligt den Erwerber nämlich in erheblichem Maße. Er verliert insbesonderedie Möglichkeit, sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach§ 320 BGB geltend zu machen oder mit (Schadensersatz-)Ansprüchenaufzurechnen, wenn der Bauträger die ihm obliegenden Pflichten nichtoder schlecht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR140/98, WM 1999, 535, 537; Senatsurteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR393/01, aaO S. 2412).2. Nach diesen Grundsätzen sind die hier in Rede stehenden Ver-zugsschäden von der Beklagten weder ganz noch teilweise zu ersetzen.a) Die Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert keine Ansprüche desAuftraggebers auf Ersatz entgangener Steuervorteile oder Nutzungen,die durch Überschreitung der Bauzeit entstanden sind. Dies hat der er-kennende Senat in dem erst nach der angefochtenen Entscheidung er-gangenen Urteil vom 18. Juni 2002 (aaO S. 1658) bereits für einen ver-traglich vereinbarten Anspruch des Bauherrn auf Zahlung einer pauscha-lierten Nutzungsausfallentschädigung angenommen. Ferner hat er indem zitierten Urteil vom 22. Oktober 2002 (aaO) entschieden, daß füreinen gesetzlichen Anspruch des Bauherrn aus §§ 284, 286 Abs. 1 BGBa.F. auf Ersatz eines Mietausfallschadens nichts anderes gelten kann.aa) Der sich aus einem vom Bauträger zu vertretenden Leistungs-verzug ergebende Anspruch des Auftraggebers gemäß §§ 284, 286 - 8 -Abs. 1 BGB a.F. ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keinunselbständiger Rechnungsposten im Rahmen der Schlußabrechnung,der zu einer durch die Bankbürgschaft "gemäß § 7 MaBV" gesichertenRückzahlungsforderung führen kann. In die Schlußabrechnung des Bau-vorhabens sind - wie die Revisionserwiderung zu Recht einwendet undauch das Landgericht nicht verkannt hat - grundsätzlich nur solche An-sprüche einzustellen, die auf einer Minderung der Gebrauchstauglichkeitoder des Wertes der Unternehmerleistung, also einer Äquivalenzstörungberuhen und das im Bauträgervertrag angelegte Gleichgewicht der ge-genseitigen Leistungen wiederherstellen sollen (siehe auch Gero FischerWM 2003, 1, 2, m.w.Nachw.). Allein bei ihnen besteht nämlich die Ge-fahr, daß der um sein Leistungsverweigerungsrecht gebrachte Erwerberim Falle der Insolvenz des Bauträgers oder vergleichbarer Leistungshin-dernisse nicht das erhält, was ihm nach dem Bauträgervertrag zusteht.Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäߧ§ 284, 286 Abs. 1 BGB a.F. ist seiner Natur nach nicht auf die Herstel-lung einer Gleichwertigkeit von (Voraus-)Leistung und Gegenleistung ge-richtet, sondern auf Ersatz eines selbständigen, weitergehenden Verzö-gerungsschadens. Infolgedessen tritt er neben etwaige Ansprüche desAuftraggebers wegen Nicht- oder Schlechterfüllung des Bauträgervertra-ges und bleibt von einem Rücktritt des Gläubigers vom Vertrag unberührt(BGHZ 88, 46, 49 f.; U. Huber, Leistungsstörungen Bd. I § 21 I b, S. 495,jeweils m.w.Nachw.). Ein solcher Anspruch, der nicht darauf beruht, daßdie Unternehmerleistung hinter der vertraglich vorausgesetzten Ge-brauchstauglichkeit oder Werthaltigkeit zurückbleibt, wird von der Bürg-schaft nach § 7 MaBV grundsätzlich nicht erfaßt. - 9 -bb) Eine andere Betrachtungsweise ist auch mit dem Wortlaut dervon der Beklagten übernommenen Bürgschaft gemäß § 7 MaBV nicht zuvereinbaren. Die Begriffe der "Rückgewähr" oder "Auszahlung" knüpfenan die vom Auftraggeber an den Bauträger aufgrund der Vorleistungs-pflicht bereits überlassenen Vermögenswerte und bei einem Zurückblei-ben der Gegenleistung wieder ganz oder teilweise zurückzuzahlendenBeträge an. Selbst bei großzügiger Auslegung und strikter Anwendungdes § 5 AGBG a.F. spricht nichts dafür, daß danach auch ein aus Über-schreitung der vereinbarten Bauzeit resultierender Vermögensschadenim Sinne des § 286 Abs. 1 BGB a.F. zu den durch die Bankbürgschaftgesicherten Risiken zählt.Der Sicherungszweck einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV würdeunzulässigerweise ausgedehnt, wenn die Bürgenhaftung auf alle vor derAbnahmereife entstandenen Ansprüche des Auftraggebers unabhängigvon einer Beeinträchtigung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisseserstreckt würde. Soll das den Regeln des § 7 MaBV zugrunde liegendeRisikoverteilungsmodell zu Lasten des Bürgen geändert werden und die-ser auch für die regelmäßig unabsehbaren Folgen verspäteter - sonstaber völlig einwandfreier - Leistungen des Bauträgers einstehen, so mußsich ein solcher Wille grundsätzlich aus der Vertragsurkunde ergeben(§ 766 BGB). Davon kann hier keine Rede sein. Aus der Bezugnahmeder Bürgschaftsurkunde auf den Kaufvertrag, wonach die vom Bauträgerzu stellende Bürgschaft "die Rückzahlung des Werklohnes bis zur voll-ständigen Fertigstellung der Sanierungs- und Renovierungsarbeiten" si-chern sollte, ergibt sich vielmehr deutlich, daß Verzögerungsschäden imSinne des § 286 Abs. 1 BGB a.F. nicht abgedeckt sind. - 10 -b) Infolgedessen ist eine Bürgenhaftung der Beklagten nicht gege-ben. Dies gilt nicht nur für den vom Kläger in erster Linie geltend ge-machten Mietausfall, sondern auch für die darüber hinaus ersetzt ver-langten Rechtsanwalts- und Architektenkosten. Zwar ist nicht ausge-schlossen, daß die vom Bauherrn für die Bauaufsicht oder ähnliche Auf-gaben aufgewandten Architektenkosten als Teil des durch die Nicht- oderSchlechterfüllung des Bauträgervertrages entstandenen Schadens er-satzfähig sind und in vollem Umfang von der Bankbürgschaft "gemäß § 7MaBV" erfaßt werden (vgl. Senatsurteil vom 18. Juni 2002, aaOS. 1658). So ist es hier aber nicht. Vielmehr sind die Architekten- undAnwaltskosten nach dem Sachvortrag des Klägers durch den Leistungs-verzug der Bauträgerin entstanden, so daß sich ein Schadensersatzan-spruch ausschließlich aus den §§ 284, 286 Abs. 1 BGB a.F. ergebenkann. - 11 -III.Die Revision des Klägers war daher zurückzuweisen.Nobbe Müller Joeres Wassermann Mayen
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