BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZR 145/07 vom 9. Februar 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Scharen und die Richter Gr366ning, Dr. Berger, Dr. Grabinski und Hoffmann beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das am 18. September 2007 verk374ndete Urteil des 21. Senats des Ober-landesgerichts D374sseldorf aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbe-schwerde, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Der Wert des Beschwerdeverfahrens betr344gt 138.191,97 200. Gr374nde: I. Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten restliche Verg374tung f374r 1997 und 1998 georderte Inspektionssysteme f374r die automatisierte 334berpr374fung der sichtbaren Glasfl344chen von Fernseh- und Computerbildschirmen in H366he von insgesamt 138.191,97 200 (270.280,-- DM). Die Parteien haben dar374ber gestrit-ten, ob die gelieferten Systeme unter anderem deshalb mangelhaft waren, weil damit nur zu grobe Produktionsfehler (Einschl374sse oder Vertiefungen im Glas) detektiert werden k366nnen. Das Landgericht hat ein schriftliches Sachverst344ndi- 1 - 3 - gengutachten und dessen Erg344nzung eingeholt und den Sachverst344ndigen auf Anregung der Beklagten zur m374ndlichen Erl344uterung geladen. Vor Anh366rung des Sachverst344ndigen in dem daf374r bestimmten Verhandlungstermin vom 22. April 2005 gab der amtierende Einzelrichter den Hinweis, dass nach Auffas-sung des Gerichts an die Maschinen, auch vor dem Hintergrund ihres Verwen-dungszwecks, keine weitergehenden Anforderungen zu stellen sein d374rften als diejenigen, die sich aus einer bestimmten Spezifikation (Anlage K 1) erg344ben. Daraufhin erkl344rte der Beklagtenvertreter, angesichts des Hinweises des Ge-richts best374nden keine Fragen mehr an den Sachverst344ndigen. Nachdem am Ende des Verhandlungstermins kein Urteil, sondern ein Auflagen- und Hinweis-beschluss erging, beanstandete die Beklagte die bisherigen gutachterlichen Ergebnisse als methodisch unzureichend, da dort einzig auf eine m366gliche opti-sche Beeintr344chtigung durch Bl344schen und Einschl374sse abgestellt, aber 374ber-sehen werde, dass gewerbliche Abnehmer von Monitoren durchweg strengere Anforderungen an das Nichtvorliegen von Fehlern stellten (Schriftsatz v. 30. Juni 2005). Das Landgericht hat die Beklagte sp344ter im Wesentlichen an-tragsgem344337 zur Zahlung verurteilt. In der Berufungsbegr374ndungsschrift griff die Beklagte unter anderem ihre Einw344nde aus dem Schriftsatz vom 30. Juni 2005 auf. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das landge-richtliche Urteil zur374ckgewiesen und die Revision nicht zugelassen. II. Die mit der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffene Entscheidung beruht, wie die Beklagte mit Recht geltend macht, auf einer Verletzung ihres Grundrechts auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG), so dass zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revi-sionsgerichts erforderlich ist (247 543 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt. ZPO), wobei der Senat nach 247 544 Abs. 7 ZPO verf344hrt. 2 - 4 - 1. Das Berufungsgericht hat die Mangelhaftigkeit der gelieferten Systeme im Sinne von 247 633 Abs. 1 BGB verneint und dazu ausgef374hrt, eine Fehlerer-kennung ab einer Fehlergr366337e von 50 m sei nicht vertraglich zugesichert ge-wesen und entsprechende Anforderungen an die Fehlererkennung erg344ben sich auch nicht aus dem gemeinsam vorausgesetzten Gebrauch der Systeme f374r Computerbildschirme. Denn nach den Ausf374hrungen des Sachverst344ndigen W. w374rden Fehler von einer Gr366337e unter 250 m im normalen Gebrauch nicht wahrgenommen, so dass Bildschirme mit geringeren Einschl374ssen durch-aus verwendbar seien. Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz erneut ein-wende, das Gutachten sei an dieser Stelle methodisch falsch, sei die Beklagte damit nach 247 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, weil das Landgericht ihre dies-bez374glichen Einwendungen nicht 374bergangen, sondern die Beklagte davon ab-gesehen habe, den Sachverst344ndigen im Anh366rungstermin dazu n344her zu be-fragen. 3 2. Die Zur374ckweisung des Vorbringens der Beklagten durch das Beru-fungsgericht war auch im Sinne eines Versto337es gegen Art. 103 Abs. 1 GG ver-fahrensfehlerhaft. 4 a) Es kann, worauf die Beschwerde zutreffend hinweist, bereits fraglich sein, ob das vom Berufungsgericht zur374ckgewiesene Vorbringen 374berhaupt neu im Sinne von 247 531 Abs. 2 ZPO war, nachdem das, worum es der Beklagten mit ihrem hier interessierenden Berufungsangriff geht, zumindest im Kern im Schriftsatz vom 30. Juni 2005 vorgetragen worden war und das Landgericht das Vorbringen nicht f366rmlich zur374ckgewiesen hat und auch nicht mit der Begr374n-dung h344tte zur374ckweisen d374rfen, die Beklagte habe die M366glichkeit, den Sach-verst344ndigen im Verhandlungstermin zu befragen, nicht wahrgenommen. Denn die Darstellung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe im Anh366rungstermin 5 - 5 - davon abgesehen, den Sachverst344ndigen n344her zu befragen, verk374rzt den tat-s344chlichen Verfahrensablauf in einem erheblichen Punkt. Aufgrund des rechtli-chen Hinweises des amtierenden Richters musste die Beklagte damit rechnen, dass ihre Einwendungen gegen das Sachverst344ndigengutachten als unerheb-lich betrachtet und sie in jedem Falle verurteilt w374rde. Unter diesen Vorausset-zungen konnte sie davon absehen, Fragen an den Sachverst344ndigen zu rich-ten, ohne sich der Gefahr auszusetzen, damit im weiteren Verlauf des Rechts-streits pr344kludiert zu sein, zumal sie ihre diesbez374glichen Bedenken gegen das bisherige gutachterliche Ergebnis umgehend vorgebracht hat, nachdem die In-stanz nach diesem Verhandlungstermin nicht durch Urteil beendet worden war. b) Aber selbst wenn unter den vorstehend geschilderten prozessualen Umst344nden aufgrund des Verzichts der Beklagten auf die Befragung des Sach-verst344ndigen vor dem Landgericht von einem neuen, in der Berufungsinstanz vorgebrachten Verteidigungsmittel auszugehen w344re (vgl. insoweit BGH, Beschl. v. 22.2.2007 - III ZR 114/06, NJW-RR 2007, 774 Tz. 5), h344tte das Beru-fungsgericht das Vorbringen nicht nach 247 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zur374ckweisen d374rfen. 6 aa) Die Anwendung des 247 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO setzt allerdings nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass die betreffende - von der Berufungsinstanz dann nicht geteilte - Rechtsansicht des Erstgerichts das erst-instanzliche Prozessieren der Partei auch beeinflusst haben und (mit-)urs344chlich daf374r geworden sein muss, dass sich die erstmalige Auseinan-dersetzung mit Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (unter an-derem BGH, Urt. v. 19.2.2004 - III ZR 47/03, NJW-RR 2004, 927, 928). 7 - 6 - bb) Der erforderliche Ursachenzusammenhang ist im Streitfall gegeben. W344hrend das Landgericht die Einwendungen der Beklagten gegen das Gutach-ten ausweislich seines rechtlichen Hinweises als unerheblich erachtet hat (oben II 2 a), muss im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde davon ausgegan-gen werden, dass das Berufungsgericht es als erheblich eingestuft hat, denn andernfalls h344tte es einer Entscheidung 374ber die Zulassung nach 247 531 Abs. 2 ZPO gar nicht bedurft. 8 Wie ausgef374hrt, brauchte die Beklagte nach dem vom Landgericht erteil-ten Hinweis nicht darauf bestehen, den Sachverst344ndigen zu befragen. Damit ist die Rechtsauffassung des Erstgerichts zumindest miturs344chlich daf374r gewor-den, dass sich der Streit in diesem Punkt in das Berufungsverfahren verlagert hat. H344tte schon das Landgericht die Einwendungen der Beklagten als erheb-lich behandelt, w344re es zu der Anh366rung des Sachverst344ndigen bereits in erster Instanz gekommen. 9 Durch die Ablehnung, den Einwendungen der Beklagten gegen die schriftlichen Gutachtenergebnisse nachzugehen, ist der Beklagten nach allem das gebotene rechtliche Geh366r (Art. 103 GG) im Berufungsverfahren abge-schnitten worden. 10 3. Das Berufungsurteil beruht im verfahrensrechtlichen Sinne auf der Verletzung des rechtlichen Geh366rs. Diese Voraussetzung ist schon dann erf374llt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei Ber374cksichti-gung des 374bergangenen Vorbringens anders entschieden h344tte (vgl. BGH, Urt. v. 18.7.2003 - V ZR 187/02, NJW 2003, 3205 m.w.N. zur Rspr. d. BVerfG). So verh344lt es sich hier. Aus dem Zusammenhang der Gr374nde ergibt sich, dass das Berufungsgericht den hinsichtlich der Detektionsf344higkeit der Systeme gemein-sam vorausgesetzten Gebrauch im Sinne von 247 633 Abs. 1 BGB a.F. darin ge- 11 - 7 - sehen hat, dass es daf374r auf die visuelle Sichtbarkeit der Fehler f374r das menschliche Auge, also auf die Brauchbarkeit f374r die Abnehmer der Compu-termonitore oder Fernseher, ankommt, w344hrend die Beklagte darauf hinaus will, dass daf374r auf die im Schriftsatz vom 30. Mai 2005 vorgetragenen Anforderun-gen der gewerblichen Bildschirmabnehmer abzustellen ist. Es kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden, dass das Berufungsge-richt sein Verst344ndnis vom gemeinsam vorausgesetzten Gebrauch revidiert h344t-te, wenn es den Sachverst344ndigen angeh366rt h344tte. Scharen Gr366ning Berger Grabinski Hoffmann Vorinstanzen: LG Wuppertal, Entscheidung vom 01.12.2006 - 5 O 190/02 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 18.09.2007 - I-21 U 277/06 -
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