XI ZR 145/14 - XI. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2016:181016UXIZR145.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 145/14 Verkündet am: 18. Oktober 2016 Herrwerth , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 138 (D) ZPO § 286 (B), § 767 a) Die Kenntnis einer Bank von einem groben Missverhältnis zwischen Kau f preis und Verkehrswert einer von ihr finanzierten Immobilie ergibt sich nicht aus ihrer Kenntnis von der für die Immobilie erzielten Jahresnettomiete im Wege eines ­ auf schlichte r Vervielfältigung der Nettomiete mit einem frei gegriffenen Faktor beruhenden ­ "vereinfachten Ertragswertve r fahrens". b) Die Rechtskraft eines die Vollstreckungsgegenklage gegen eine vol l streckbare Urkunde abweisenden Urteils steht der Begründetheit eine r Klage des Schul d- ners entgegen, die auf Tatsachen gestützt ist, die schon zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung im Vollstreckungsabwehrprozess vorgelegen haben, und die im Ergebnis einer Vollstreckung aus diesem Titel zuwider liefe (im A n- schluss an BGH, Urteil vom 30. Mai 1960 ­ II ZR 207/58, WM 1960, 807). BGH, Urteil vom 18. Oktober 2016 - XI ZR 145/14 - OLG Düsseldorf LG Duisburg - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Oktober 2016 durch den Vorsi tzenden Richter Prof. Dr. Ellenberger , die Richter Maihold und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Derstadt und Dr. Dauber für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. Februar 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu ihren Lasten entschieden worden ist. Die Sache wird, soweit das Berufungsgericht unter I.2. und I.3. der Entscheidungsformel zu Gunsten der Klägerin erkannt hat, zur neuen Verhandlung und Entschei dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 30. Juni 2011, auch hinsichtlich des im Berufungsverfah ren gestellten Hilfsantrags auf Feststellung, dass keine Zahlungspflichten aus dem Darlehensvertrag geschuldet werden und die Beklagte nicht berechtigt ist, Zahlungen aus dem Darlehensvertrag zu verlangen, zurückgewiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand : D ie Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen eines u n terbliebenen Hinweises auf die angebliche sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung, deren Erwerb durch die Klägerin die B e- klagte finanziert hat. Die Klägerin kauf te , geworben durch die J . GmbH , von der G . GmbH mit notariellem Vertrag vom 16./21. September 2005 eine knapp 100 m² große Eigentumswohnung in Se . , für 133.900 i- ses schloss die Klägerin am 16. September 2005 einen Darlehensvertrag über 134.000 . GmbH firmierenden B e- klagten, die zu dieser Zeit über eine Banklizenz verfü gte. Zur Sicherung der Ansprüche der Beklagten bestellte die Klägerin an dem Grundstück eine Grundschuld in Höhe des Darlehensbetrags zuzüglich Nebenleistungen und unterwarf sich wegen dieser Zahlungsverpflichtungen der sofortigen Vollstr e- ckung in ihr gesa mtes Vermögen. Die Ansprüche aus dem Darlehensvertrag und der Sicherungsgrundschuld wurden von der Beklagten am 20. Juni 2006 an die S . mit Sitz in Amsterdam abgetreten, die i h- rerseits die Beklagte ermächtigt e, sämtliche Rechte aus der Grundschuld sowie diejenige n aus dem abgesicherten Darlehen gegenüber der Klägerin wahrz u- nehmen. Die Klägerin, die seit Oktober 2007 aus dem Objekt keine Mieteinna h- men mehr erhielt, stellte ab diesem Zeitpunkt sämtliche Zahlun gen auf den Da r- lehensvertrag sowie auf die Hausgelder der Wohnungseigentumsanlage ein. Die Klägerin hat bei dem Landgericht Münster am 15. Januar 2010 Klage u.a. gegen die Beklagte erhoben, mit der sie zum einen im Wege der Vollstr e- 1 2 3 4 - 4 - ckungsabwehrklage die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld und der Vollstreckungsunterwerfung angegriffen und zum anderen von der Beklagten Schadensersatz wegen des Erwerbs der streitgegenständlichen Wohnung ve r- langt hat. Sie behauptet, sie sei vom Vermittler der Wohnung übe r deren Wer t- haltigkeit und Finanzierbarkeit getäuscht worden. Die Wohnung sei bei A b- schluss des Kaufvertrages nicht 134.000 gewesen. Dies sei der Beklagten, die mit der Verkäuferin der Wohnung im Rahmen eines Vertriebskonzepts zusammengearbeitet habe, aufgrund eigener Wertgutachten bekannt gewesen. Das Landgericht Münster hat sich hinsichtlich der Schadensersatzklage für örtlich unzuständig erklärt, diese an das Landgericht Duisburg verwiesen und die bei ihm verbliebene Vollstreckungsabwehrklage am 26. Januar 2011 abgewiesen. Die Berufung der Klägerin g egen dieses Urteil hat das Oberla n- desgericht Hamm am 30. Juni 2011 im Wesentlichen mit der Begründung z u- rückgewiesen, die Klägerin habe das Bestehen von Schadensersatzanspr ü- chen, die sie dem Anspruch auf Darlehensrückzahlung entgegenhalten könne, nicht sch lüssig dargetan. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist von dem V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs am 14. Juni 2012 zurückgewiesen worden. Im vorliegenden Verfahren, das die auf Schadensersatz gerichteten A n- träge der Klägerin betrifft, ist die Klage vom Landgericht Duisburg ebenfalls a b- gewiesen worden. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht unter Abweisung der Klage im Übrigen das Urteil des Landgerichts teilweise abgeä n- dert und die Beklagte ­ auf z.T. geänderte Klageanträge hin ­ zur Freistellung der Klägerin von Zahlungsverpflichtungen aus dem Darlehensvertrag in Höhe eines Rückstandes von 48.948,15 Dezember 2012 und in Höhe von weiteren 648,78 Dezember 2012 ve r- 5 6 - 5 - urteilt sowie die Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin von Hausgeldzahlu n- gen und Steuerzahlungen für die Immobilie seit dem 1. Januar 2009 freizuste l- len, festgestellt, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der streitgegenständl i- chen Immobilie. Weiter hat es den Annahme verzug der Beklagten mit der Wo h- nungsübertragung festgestellt. Die in der Berufungsinstanz geltend gemachten Zahlungsanträge auf Erstattung angeblicher Zuzahlungen an die Wohnungse i- gentumsverwaltung und vorgerichtlicher Anwaltskosten sowie den Antrag auf F eststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für künftige Schäden hat das Ber u- fungsgericht abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren A n- trag auf vollständige Klagabweisung weiter. Entscheidungsgründe : Die Revision ist begründet. Da hinsichtlich der gegen die Zahlungspflicht der Klägerin aus dem Darlehensvertrag gerichteten Anträge keine weiteren Feststellungen getroffen werden müssen, kann der Senat insoweit selbst en t- scheiden und die Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil ei n- schließlich des im Berufungsverfahren gestellten Hilfsantrags auf Feststellung zurückweisen. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und En t- scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufung s- gericht zurückverwiesen. 7 8 - 6 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Der rechtskräftige Abschluss des Verfahrens zur Vollstreckungsabweh r- klage stehe der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Ansprüche der Kläg erin seien auch nicht analog § 767 Abs. 2 ZPO durch den rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens präkludiert, weil die Klägerin alle Einwendungen in der z u- nächst einheitlich erhobenen Klage geltend gemacht habe. Der Klägerin stehe ein Schadensersatzansp ruch nach § 311 Abs. 2 Nr. 2, § 241, § 280 Abs. 1 BGB zu, da die Beklagte es unterlassen habe, die Klägerin über die Sittenwidrigkeit des mit dem Darlehen finanzierten Kaufvertrags aufzuklären. Die Wohnung habe sich im Jahr 2005 im Kern bereits in dem b aulichen Zustand befunden, den der Sachverständige Sch . , der ein Gutachten im Zwangsversteigerungsverfahren erstellt habe, am 21. April 2009 und am 8. April 2013 vorgefunden habe. Ebenso hätten bereits im September 2005 in der Wohnungseigentumsanlage erhebliche Leerstände bestanden und die Anlage sei zu diesem Zeitpunkt als "sozialer Brennpunkt" allgemein bekannt gewesen. Das könne den sehr lebhaften und plastischen Schilderungen des Zeugen R . in der mündlichen Verhandlung vom 15. Februar 2013 entnommen werden, der in einem vergleichbaren Nachbarobjekt gewohnt habe und in der Zeit von 2007 bis 2012 als ehrenamtlicher Hausmeister tätig gewesen sei. Aus den plausiblen und ohne Weiteres glaubhaften Aussagen dieses Zeugen könne geschlossen werden, dass auch vor dieser Zeit das Flachdach des Gebäud e- komplexes undicht gewesen und zum Zwecke der Beseitigung dieser Probleme eine Kiesschicht entfernt worden sei. Hinzu seien Wartungsmängel an der He i- zungs - und Liftanlage gekommen, die zu zunehmenden Ausfäl len geführt hä t- 9 10 11 - 7 - ten, sodass schließlich der Lift im Jahr 2008 oder 2009 habe stillgelegt werden müssen und es seit dem Jahr 2010 oder 2011 praktisch keine funktionsfähige Heizungsanlage mehr gegeben habe. Irgendwelche Reparaturarbeiten seien von 2007 bis 20 12 nicht durchgeführt worden. Bei Einzug des Zeugen im Jahr 2007 seien in dem von ihm bewohnten Haus Nr. 5 nur noch vier von acht Wo h- nungen vermietet gewesen, in dem Haus mit der Wohnung der Klägerin noch neun von zehn Wohnungen. Dies werde durch die bei d er Anhörung des Sac h- verständigen zur Sprache gekommene Tatsache bestätigt, dass der Gutachte r- ausschuss schon im Jahr 2005 von einer Aufnahme der streitgegenständlichen Wohnungseigentumsanlage in die Sammlung örtlicher Immobilienkaufpreise abgesehen habe, d a dabei gezahlte Preise die tatsächlichen Marktverhältnisse nicht widergespiegelt hätten. Davon ausgehend sei der Sachverständige in seinem Gutachten zu dem Ergebnis gelangt, dass sich der Verkehrswert der von der Klägerin erworbenen Wohnung schon am 16 . September 2005 nur auf einen Betrag von 30.000 belaufen habe. Diesem Gutachten könne nicht entgegengehalten werden, dass es sich ausschließlich auf die Ertragswertmethode stütze. Es könne zwar auch das Vergleichswertverfahren herangezogen werden. Das S achwertverfahren scheide jedoch von vornherein aus, weil dies nur für Objekte geeignet sei, die im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach ihrem in der Bausubstanz verkörpe r- ten Wert gehandelt würden, ohne dass eine Rentierlichkeit der Nutzung ang e- strebt werde. Zum Vergleichswertverfahren habe der Sachverständige übe r- zeugend dargelegt, dass eine aussagekräftige Menge von Preisen überhaupt nicht hätte verlässlich ermittelt werden können. Verkaufspreise aus den säm t- lich über die Beklagte finanzierten Wohnungen müss ten wegen ihrer offenku n- digen Besonderheit außer Betracht bleiben. Hinzu komme, dass die G . GmbH die Wohnung nur wenige W o- chen zuvor für 58.000 egung eines 12 - 8 - "Paketpreises" das Ausmaß der Überhöhung des Kaufpreises deutlich werden lasse. Dem Gutachten des Sachverständigen könne nicht entgegengehalten werden, dass er einen Liegenschaftszins in einer auf den ersten Blick ung e- wöhnlichen Höhe von 6% zug runde gelegt habe. Dies habe er nämlich mit Rücksicht auf das problematische Wohnumfeld und die erheblichen Leerstände sowie den Instandhaltungsrückstau getan. Ausgehend von diesem groben Missverhältnis sei nach der Lebenserfa h- rung zu vermuten, dass die G . GmbH bei der Forderung des verlangten Kaufpreises nach § 138 Abs. 1 BGB aus einer verwerflichen Gesinnung heraus gehandelt und bewusst sowie unter Ausnutzung eines die Klägerin in ih rer Entscheidungsfreiheit beeinträchtige n- den Umstands gehandelt habe. Die Beklagte sei zur Aufklärung über die Sittenwidrigkeit verpflichtet g e- wesen. Dem Sachbearbeiter der Beklagten sei die monatliche Bruttokaltmiete von 404 u dieser Zeit die Wohnung vermietet g e- wesen sei. Unter Zugrundelegung des "vereinfachten Ertragswertverfahrens", dessen Kenntnis bei jedermann, der mit der Bewertung von Immobilien beru f- lich befasst ist, unterstellt werden könne, habe die Beklagte schon im Wege einer einfachen Überschlagsrechnung, deren Vornahme sich ihr unter den b e- stehenden Umständen aufdrängen musste, ohne Weiteres erkennen können, dass der Ertragswert der streitgegenständlichen Wohnung sich auf einen B e- trag in der Größenordnung von alle nfalls 67.872,00 12 Monate) belaufen konnte. Damit habe sich der Kaufpreis in einer Größe n- ordnung von etwa dem Doppelten des überschlägigen, anhand des Ertrag s- werts ermittelten Verkehrswerts der Wohnung bewegt. 13 14 - 9 - Die Beklagte kö nne sich nicht damit entlasten, dass sie die Darlehen s- bewilligung mit einer eigenen Software und einer im Internet verfügbaren D a- tensammlung der HypoVereinsbank ermittelt habe und dabei zu einem Sac h- wert von 133.976 aufdrängen müssen, dass eine Bewertung nach einem Sachwertverfahren nach Art des in Rede st e- henden Kaufobjekts nicht habe in Betracht kommen können und dass eine bl o- ße Wertermittlung aufgrund von Standardwerten aus einer offenbar nur pa u- schal nach Postleit zahlgebieten geordneten Datensammlung der Bewertung eines Objekts wie des hier in Rede stehenden auf keinen Fall habe gerecht werden können. Das lasse vermuten, dass der befasste Mitarbeiter ganz b e- wusst die Augen verschlossen habe, obwohl ihm anhand einer Überschlag s- rechnung eine sachgerechte Bewertung möglich gewesen wäre. Aufgrund der in Fällen einer Verletzung vorvertraglicher Aufklärung s- pflichten eingreifenden Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sei davon auszugehen, dass die Klägerin bei kor rekter Information über die Sittenwidri g- keit des Kaufpreises die Eigentumswohnung nicht erworben hätte. Ein Ve r- schulden des mit der Bearbeitung des Darlehensantrags der Klägerin befassten Mitarbeiters sei zu vermuten. Die Klägerin sei daher nach den §§ 249 ff. BGB so zu stellen, wie sie stünde, wenn sie die streitgegenständliche Eigentum s- wohnung nie gekauft hätte. II. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nac h- prüfung in mehreren Punkten nicht stand. 15 16 17 - 10 - 1. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine sittenwidrige Übe r- teuerung des Immobilienerwerbs und in der Folge eine Verletzung der entspr e- chenden Hinweispflicht der Beklagten bejaht hat, kann keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht hätte mit der gegebenen Begründung n icht annehmen dürfen, dass die streitgegenständliche Eigentumswohnung zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses am 16. September 2005 nur einen Wert von 30.000 hatte und deshalb der von der Klägerin gezahlte Kaufpreis in Höhe von 133.900 s Doppelte des objektiven Verkehrswertes betragen hat. a) Eine Bank trifft ausnahmsweise eine Aufklärungspflicht über die U n- angemessenheit des von ihr finanzierten Kaufpreises unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs, wenn eine so wes entliche Verschi e- bung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert vorliegt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer au s- gehen muss (Senatsurteile vom 23. März 2004 ­ XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225, vom 1 5. März 2005 ­ XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830, vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 47, vom 18. März 2008 - XI ZR 241/06, VersR 2008, 1498 Rn. 38, vom 29. April 2008 ­ XI ZR 221/07, WM 2008, 1121 Rn. 14, vom 29. Juni 2010 ­ XI ZR 104/08, BGHZ 18 6, 96 Rn. 17 und vom 23. April 2013 ­ XI ZR 405/11, BKR 2013, 280 Rn. 20). Das ist anzunehmen, wenn der Verkaufspreis knapp doppelt so hoch ist wie der Verkehrswert der Wohnung (Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 47, vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456 Rn. 13, vom 26. Juni 2007 ­ XI ZR 277/05, WM 2007, 1651 Rn. 15, vom 18. Dezember 2007 ­ XI ZR 324/06, WM 2008, 967 Rn. 31, vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06, WM 2008, 683 Rn. 38, vom 18. März 2008 - XI ZR 241/06, VersR 2 008, 1498 Rn. 38, vom 29. April 2008 - XI ZR 221/07, WM 2008, 1121 Rn. 14 und vom 10. Dezember 2013 ­ XI ZR 508/12, WM 2014, 124 Rn. 16), wobei die im Kaufpreis enthalt e- 18 19 - 11 - nen Nebenkosten nicht in den Vergleich einzubeziehen sind (Senatsurteile vom 18. März 2 008 ­ XI ZR 241/06, VersR 2008, 1498 Rn. 38, vom 26. Februar 2008 ­ XI ZR 74/06, WM 2008, 683 Rn. 38, vom 18. November 2008 - XI ZR 157/07, juris Rn. 29 und vom 10. Dezember 2013 ­ XI ZR 508/12, WM 2014, 124 Rn. 24). b) Nach diesen Maßstäben hat das Ber ufungsgericht seiner Würdigung zu einer sittenwidrigen Überteuerung des Kaufpreises der Immobilie Festste l- lungen zu deren Zustand im Zeitpunkt des Erwerbs durch die Klägerin zugrunde gelegt, die auf einer Verletzung allgemeiner Erfahrungssätze und Denkgese tze beruhen. aa) Die Würdigung, ob ein Rechtsgeschäft gegen die guten Sitten ve r- stößt, ist eine Rechtsfrage, die der Nachprüfung im Wege der Revision unte r- liegt (vgl. Senatsurteile vom 3. Dezember 2013 ­ XI ZR 295/12, WM 2014, 71 Rn. 23 und vom 12. Apri l 2016 ­ XI ZR 305/14, WM 2016, 1026 Rn. 36). De m- gegenüber können aber die dieser Würdigung zugrunde liegenden tatsächl i- chen Feststellungen des Berufungsgerichts ­ hier zum Wert der Immobilie im Zeitpunkt des Erwerbs ­ im Revisionsverfahren nur daraufhin ü berprüft werden, ob sie vollständig und rechtlich möglich sind und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 2015 ­ VI ZR 11/14, WM 2015, 819 Rn. 28). Dieser Überprüfung hält die Begründung des Berufungsgericht s aber nicht stand. Das Berufungsgericht verletzt allgemeine Erfahrungssätze und Denkgesetze, wenn es ohne weitere Anhaltspunkte davon ausgeht, ein vom Zeugen R . für die Jahre 2007 bis 2012 geschilderter baulicher Zustand der Immobilie, in der s ich die Eigentumswohnung der Klägerin befindet, habe auch im Jahr 2005 vorgelegen. Dasselbe gilt für den im Gutachten des Sac h- 20 21 22 - 12 - verständigen Sch . vom 21. April 2009 festgestellten strukturellen Leerstand der Wohnungen und das ungünstige Wohnumfeld. bb) Es besteht ­ anders als das Berufungsgericht unterstellt ­ kein Erfa h- rungssatz, dass die Undichtigkeit des Flachdaches im Jahr 2007, die nicht d a- tierbare Entfernung einer Kiesschicht auf dem Dach, der Abbruch verschied e- ner Sanierungsarbeiten und Repar aturarbeiten in den Jahren 2007 bis 2012 aus finanziellen Gründen, die danach fortschreitende Undichtigkeit des Hauses, der anschließende Schimmelbefall in diesem Haus, die Wartungsmängel an der Heizungsanlage, die Stilllegung des Lifts im Jahr 2008/2009, der Ausfall der Heizungsanlage im Jahr 2010/2011, die Probleme mit einer sanierungsbedürft i- gen Hauptwasserleitung und dem Putzabfall im Keller in dieser Weise bereits am 16. September 2005 vorgelegen haben. Für keinen dieser, nach Ansicht des Berufungsgeri chts den "äußerst schlechten baulichen Zustand" des Objekts belegenden, Mängel liegt ein Nachweis oder auch nur eine praktische Gewis s- heit vor, dass er im Jahr 2005 bestanden hat. Einen tatsächlichen Anhalt dafür, dass die konkret genannten Mängel b e- rei ts im Jahr 2005 in gleicher Weise vorgelegen haben, nennt auch das Ber u- fungsurteil nicht. Stattdessen geht es von dem unzutreffenden Erfahrungssatz aus, die Wohnung habe sich hinsichtlich dieser Umstände im September 2005 schon in dem Zustand befunden, wie ihn der Zeuge für die Jahre 2007 bis 2012 geschildert bzw. der Sachverständige in den Jahren 2009 und 2013 vorgefu n- den hat. cc) Damit hat das Berufungsgericht gleichzeitig unter Verstoß gegen Denkgesetze (BGH, Urteile vom 22. Januar 1991 ­ VI ZR 97/90, VersR 1991, 566, vom 18. März 2008 ­ XI ZR 246/06, WM 2008, 971 Rn. 31 und vom 14. Januar 1993 ­ IX ZR 238/91, WM 1993, 902, 905 f.) der Aussage des Ze u- 23 24 25 - 13 - gen R . eine Reichweite zugebilligt, die diese r weder ihrem Inhalt nach noch nach den ausdrück lichen Angaben des Zeugen zukommen kann (vgl. S e- natsurteile vom 18. März 2008 ­ XI ZR 241/06, VersR 2008, 1498 Rn. 30 und XI ZR 246/06, WM 2008, 971 Rn. 31), und dessen Angaben als Indiztatsachen zugrunde gelegt, obgleich diese einen Schluss auf die von ih m angenommene Haupttatsache nicht zulassen (vgl. dazu BGH, Urteile vom 14. Januar 1993 ­ IX ZR 238/91, WM 1993, 902, 906 f. und vom 23. Januar 1997 ­ I ZR 29/94, WM 1997, 1493, 1497). Da das Berufungsgericht dem Sachverständigen den vom Zeugen R . für die Jahre 2007 bis 2012 geschilderten baulichen Zustand der I m- mobilie als Anknüpfungstatsache für dessen Gutachtenerstellung vorgegeben hat, beruht das Urteil auch auf diesem Rechtsfehler. c) In diesem Zusammenhang beanstandet die Revision zu Re cht, dass im Berufungsurteil unter Verstoß gegen § 355 Abs. 1 Satz 1 ZPO unmittelbare Eindrücke von der Aussage dieses Zeugen gewürdigt werden, obwohl die am Urteil mitwirkende Richterin Dr. A . an der Zeugenvernehmung am 15. Februar 2013 ni cht teilgenommen hatte und deswegen keinen persönlichen Eindruck von diesem Zeugen gewonnen haben kann. aa) Zwar erfordert ein Richterwechsel nach einer Beweisaufnahme nicht grundsätzlich deren Wiederholung (BGH, Urteile vom 17. Februar 1970 ­ III ZR 13 9/67, BGHZ 53, 245, 256 f., vom 4. Dezember 1990 ­ XI ZR 310/89, WM 1991, 566, 567 und vom 12. März 1992 ­ III ZR 133/90, VersR 1992, 883, 884). Frühere Zeugenaussagen können im Wege des Urkundenbeweises durch Auswertung des Vernehmungsprotokolls verwertet werden. Das Gericht darf dann bei der Beweiswürdigung aber nur das berücksichtigen, was auf der Wahrnehmung aller an der Entscheidung beteiligten Richter beruht oder akte n- 26 27 28 - 14 - kundig ist und wozu die Parteien sich erklären konnten. Das gilt auch, wenn das Geri cht den persönlichen Eindruck eines Zeugen zur Beurteilung seiner Glau b- würdigkeit heranziehen will (Senatsurteile vom 30. Januar 1990 ­ XI ZR 162/89, NJW 1991, 1302 und vom 4. Dezember 1990 ­ XI ZR 310/89 aaO). Eindrücke, die nicht in das Verhandlungsproto koll aufgenommen worden sind, zu denen also die Parteien auch keine Stellung nehmen konnten, dürfen daher nach e i- nem Richterwechsel bei der Entscheidung nicht verwertet werden, selbst wenn von drei mitwirkenden Richtern nur einer an der Beweisaufnahme nich t teilg e- nommen hat (BGH, Urteile vom 27. April 1960 ­ IV ZR 100/59, BGHZ 32, 233, 237, vom 7. November 1966 ­ II ZR 188/65, VersR 1967, 25, 26, vom 4. Dezember 1990 ­ XI ZR 310/89 aaO und vom 12. März 1992 ­ III ZR 133/90 aaO). bb) Im Berufungsurteil wi rd bei Würdigung der Aussage des Zeugen R . darauf abgestellt, dass dieser die Vorgänge "sehr lebhaft und pla s- tisch" geschildert habe. Daraus wird auf eine plausible und glaubhafte Aussage des Zeugen geschlossen. Dabei handelt es sich ersichtlich um die Schilderung des Eindrucks vom Aussageverhalten des Zeugen aus der persönlichen Erinn e- rung der Richter, die den Zeugen vernommen haben. Dieser persönliche Ei n- druck hätte nur dann in die Beweiswürdigung des Gerichts einfließen dürfen, wenn er entwede r schriftlich in den Akten festgehalten worden wäre oder alle an der Entscheidung beteiligten Richter bei der Beweisaufnahme zugegen g e- wesen wären. Beides ist nicht der Fall. Da an der Entscheidung die Richterin Dr. A . teilgenommen h at, die an der Beweisaufnahme nicht bete i- ligt war, ist § 355 Abs. 1 Satz 1 ZPO verletzt. Das Urteil beruht auch auf diesem Fehler, da ­ wie oben ausgeführt ­ der von diesem Zeugen geschilderte baul i- che Zustand der Immobilie dem Sachverständigen als Anknüpf ungstatsache für die Gutachtenerstellung vorgegeben worden ist. 29 - 15 - d) Weiter hat das Berufungsgericht mit der gegebenen Begründung rechtsfehlerhaft bei der Ermittlung des Wertes der von der Klägerin erworbenen Wohnung von der Anwendung des Vergleichswertve rfahrens abgesehen. aa) Die Auswahl der geeigneten Wertermittlungsmethode zur Festste l- lung des tatsächlichen Wertes einer Immobilie steht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wenn das Gesetz nicht die Anwendung eines b e- stimmten Verfahrens ano rdnet, im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters (Senatsurteil vom 18. Dezember 2007 ­ XI ZR 324/06, WM 2008, 967 Rn. 32 mwN). Die Methodenwahl ist unter Berücksichtigung der im gewöhnlichen G e- schäftsverkehr bestehenden Gepflogenheiten und sonstiger Umstä nde des Ei n- zelfalles zu treffen; sie ist zu begründen. Lässt sich eine aussagekräftige Menge von Vergleichspreisen verlässlich ermitteln, wird die Vergleichswertmethode als die einfachste und zuverlässigste Methode angesehen; sie steht deshalb bei Wohnungs eigentum im Vordergrund (Senatsurteil vom 18. Dezember 2007 ­ XI ZR 324/06, WM 2008, 967 Rn. 32). bb) Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht abgewichen. Es ist ohne Weiteres der Auffassung des Sachverständigen Sch . gefolgt, eine Berech nung nach der Vergleichswertmethode sei ausgeschlossen, da bei dem zuständigen Gutachterausschuss des Kreises C . geeignete Daten über vergleichbare Kauffälle nicht vorhanden gewesen seien. Allenfalls in Betracht kommende, dort registrierte Verkauf spreise resultierten aus Wohnungen de s- selben Objekts und seien deshalb ungeeignet zur Verkehrswertermittlung. D a- mit hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft die Vergleichswertmethode von vornherein auf einen Vergleich mit der Sammlung eines örtlichen Guta chte r- ausschusses reduziert und auf dieser Grundlage als ungeeignet zurückgewi e- sen. Eine Rechtfertigung dafür, dass sich geeignete Vergleichswerte au s- schließlich aus der Sammlung eines örtlichen Gutachterausschusses ergeben 30 31 32 - 16 - können, ist aber nicht erkennbar. Dem steht im konkreten Fall insbesondere entgegen, dass derselbe Sachverständige in einem Gutachten vom 10. Juni 2009, das er für das Zwangsvollstreckungsverfahren erstellt hat, ohne Weiteres in der Lage gewesen ist, einen Vergleichspreis je Quadratmeter erworbener Wohnfläche zu bestimmen. 2. Auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zu der eine Aufkl ä- rungspflicht auslösenden Kenntnis der Beklagten von einem groben Missve r- hältnis zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der finanzierten Immobilie sind nich t frei von Rechtsfehlern. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein Kreditinstitut nur präsentes Wissen von einer sittenwidrigen Überteuerung offenbaren. Das erfordert grundsätzlich positive Kenntnis der Bank von der si t- tenwid rigen Überteuerung des Kaufpreises für das finanzierte Objekt. Die Bank ist mithin nicht verpflichtet, sich durch eigene Nachforschungen hinsichtlich e t- waiger Risiken des zu finanzierenden Vorhabens einen Wissensvorsprung zu verschaffen (Senatsurteile vom 18. November 2003 ­ XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173 mwN und vom 29. April 2008 ­ XI ZR 221/07, WM 2008, 1121 Rn. 19). Ausnahmsweise steht die bloße Erkennbarkeit von aufklärungspflichtigen Ta t- sachen ­ wie hier der sittenwidrigen Überteuerung eines Wohnungs kaufpre i- ses ­ der positiven Kenntnis dann gleich, wenn sich diese einem zuständigen Bankmitarbeiter nach den Umständen des Einzelfalls aufdrängen musste; er ist dann nach Treu und Glauben nicht berechtigt, seine Augen vor solchen Tats a- chen zu verschließen (Senatsbeschluss vom 28. Januar 1992 ­ XI ZR 301/90, WM 1992, 602, 603; Senatsurteile vom 7. April 1992 ­ XI ZR 200/91, WM 1992, 977, vom 29. April 2008 ­ XI ZR 221/07, WM 2008, 1121 Rn. 20 und vom 10. Dezember 2013 ­ XI ZR 508/12, WM 2014, 124 Rn. 21). 33 34 - 17 - b) Danach ist bereits der Ausgangspunkt der Erwägungen des Ber u- fungsgerichts rechtsfehlerhaft, die Beklagte habe anhand ihr vorliegender A n- gaben zur monatlichen Bruttokaltmiete für die zu finanzierende Eigentumswo h- nung eine einfache Überschlagsrechnung im Wege des " vereinfachten Ertrag s- wertverfahrens " durchführen müssen, aus deren Ergebnis sich ihr sodann die Sittenwidrigkeit des vereinbarten Kaufpreises aufgedrängt hätte. Da eine fina n- zierende Bank keine Nachforschungen zu einem von ihr finanzierten Vorha ben anstellen muss, ist sie auch nicht zur Ermittlung des ­ exakten oder überschl ä- gigen ­ Ertragswerts einer Immobilie verpflichtet. Wertermittlungen, die Banken im eigenen Interesse vornehmen, betre f- fen den Beleihungswert, den die Bank klärt, um die Re alisierung ihrer Anspr ü- che im Falle einer künftigen Zwangsvollstreckung abzuschätzen. Eine Kontrolle dieser internen Bewertung anhand der prognostizierten Erträge des Darlehen s- nehmers aus der finanzierten Immobilie schuldet weder der Verkäufer noch die fin anzierende Bank (vgl. Senatsurteil vom 18. Dezember 2007 ­ XI ZR 324/06, WM 2008, 967 Rn. 35). c) Weiter rechtsfehlerhaft wendet in diesem Zusammenhang das Ber u- fungsgericht ein sog. " vereinfachtes Ertragswertverfahren " an, das daraus b e- steht, die 14 - fac he Jahresnettomiete mit dem Kaufpreis zu vergleichen. Da " dessen Kenntnis bei jedermann, der mit der Bewertung von Immobilien beru f- lich zu tun hat, unterstellt werden kann " , hätte nach Ansicht des Berufungsg e- richts mit diesem Verfahren die Beklagte die Sit tenwidrigkeit des Kaufpreises ermitteln können. Auch damit verstößt das Berufungsgericht gegen Denkgese t- ze und Erfahrungssätze. aa) Im Berufungsurteil findet sich schon keine sachliche Begründung für dieses offensichtlich gegriffene Verfahren, insbeson dere bleibt völlig ungeklärt, 35 36 37 38 - 18 - welche fachlichen Erkenntnisse oder anerkannten Erfahrungssätze es rechtfe r- tigen, aus der Multiplikation einer aktuell vereinbarten Jahresnettomiete mit dem Faktor 14 auf den tatsächlichen Verkehrswert einer vermieteten Immobi lie zu schließen. Für eine solche Begründung bestand umso mehr Anlass, als das Berufungsgericht in einem Hinweis vom 24. Oktober 2011 die sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises sogar auf eine Vervielfältigung der Jahresmiete mit dem Multiplikator 10 ge stützt hat. bb) Ein in dieser Weise pauschalierendes Verfahren ist rechtsfehlerhaft. Die Multiplikation der für die Immobilie vertraglich vereinbarten Miete mit einem frei gegriffenen Faktor ist nicht geeignet, eine Aussage zum Verkehrswert der Immobil ie zu treffen. Beispielhaft hat die Stiftung Warentest im Jahr 2016 a b- hängig von der jeweiligen Region, der konkreten Lage und der jeweiligen Au s- stattung der Immobilie Multiplikatoren zwischen 7,5 und 37,9 ermittelt (Finan z- test 7/2016). Das bestätigt ein B lick auf Mietspiegel und Verkaufsanzeigen zu Wohnimmobilien deutscher Großstädte. Danach ergäbe das vom Berufungsg e- richt angewendete Bewertungsverfahren bei der gegenwärtigen Marktlage in der Mehrzahl deutscher Großstädte und Ballungsräume ganz überwiegend überteuerte Kaufpreise. Das zeigt, dass einfache Überschlagsrechnungen, die die konkreten wertbestimmenden Faktoren einer Immobilie nicht nachvollzie h- bar berücksichtigen, nicht für die Ermittlung des Wertes einer Immobilie und folglich auch nicht für die Feststellung einer sittenwidrigen Überteuerung des Kaufpreises für deren Erwerb geeignet sind. d) Das steht nicht in Widerspruch zu Ausführungen des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs. Dieser hat in seiner Entscheidung vom 2. April 2009 (V ZR 177/08, NJW - RR 2009, 1236 Rn. 13) ausgeführt, dass der auf diesem " vereinfachten Ertragswertverfahren " gründende Vortrag der Kläger im dortigen Fall zum Verkehrswert der erworbenen Immobilie nicht jeder tatsächlichen 39 40 - 19 - Grundlage entbehre und damit nicht rechtsmissb räuchlich im Sinne einer B e- hauptung " ins Blaue hinein " sei. Ungeachtet dessen, dass nach der Rechtspr e- chung des Senats Vortrag zu einem Minderwert der erworbenen Wohnung die Darlegung konkreter, dem Beweis zugänglicher Angaben zu deren wertbilde n- den Faktor en verlangt (vgl. Senatsurteil vom 19. September 2006 ­ XI ZR 204/04, WM 2006, 2343 Rn. 20 mwN, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 169, 109), enthält die Entscheidung des V. Zivilsenats jedenfalls keine Festlegung zu der vorliegend beantworteten Frage, ob e in solches " vereinfachtes Ertragswer t- verfahren " zur Ermittlung des Verkehrswerts einer Immobilie bzw. zur Klärung der Kenntnis einer finanzierenden Bank vom Wert der Immobilie geeignet ist. III. Das Berufungsurteil ist, soweit es mit der Revision angeg riffen ist, aufz u- heben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Hinsichtlich der Klageanträge, die gegen die Za h- lungspflicht der Klägerin aus dem Darlehensvertrag vom 16. September 2005 gerichtet sind, bedarf es keiner weiteren Feststellungen, sodass der Senat i n- soweit selbst entscheiden und die Berufung der Klägerin gegen das landgerich t- liche Urteil, auch hinsichtlich des im Berufungsverfahren gestellten Hilfsantrags auf Feststellung, dass keine Zahlungspflichten aus dem Darlehensvertrag g e- schuldet werden und die Beklagte nich t berechtigt ist, Zahlungen aus dem Da r- lehensvertrag zu verlangen, zurückweisen kann (§ 563 Abs. 3 ZPO). Denn i n- soweit ist mit rechtskräftiger Abweisung der Vollstreckungsabwehrklage der Klägerin für die Parteien bindend entschieden worden, dass die Zwangs vol l- streckung der Beklagten aus der ­ in das gesamte Vermögen der Klägerin ­ vollstreckbaren Grundschuldurkunde vom 22. September 2005 zur Durchse t- zung der Zahlungspflichten der Klägerin aus diesem Darlehensvertrag zulässig 41 - 20 - ist. Hiervon sind allerdings sol che Ansprüche nicht betroffen, die diesem Titel nicht entgegenstehen können, sodass insoweit die Sache zur neuen Verhan d- lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1 ZPO). 1. Die Rechtskraft eines die Vollstreckungsab wehrklage gegen einen T i- tel abweisenden Endurteils steht der Geltendmachung eines Schadensersat z- anspruchs durch den unterlegenen Schuldner in einem Folgeprozess entgegen, wenn damit , gestützt auf Gründe, die im Zeitpunkt der letzten mündlichen Ve r- handlung im Vollstreckungsabwehrverfahren bereits vorgelegen haben, die Vollstreckung dieses Titels unterbunden werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 1960 ­ II ZR 207/58, WM 1960, 807, 808; vgl. auch Schöpflin, JR 2004, 508). Zwar sind die Streitgegenstände des vorherigen und des jetzigen Pr o- zesses nicht identisch, weil im Vorprozess über die prozessuale Gestaltung s- klage aus § 767 ZPO, die auf die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung g e- richtet war, entschieden worden ist, während es im vorliegenden Verfahre n um eine Leistungsklage wegen Schadensersatzes geht, sodass die neue Klage nicht von vornherein unzulässig ist. Der Rechtskraft des eine Vollstreckungsabwehrklage abweisenden U r- teils kommt aber weiter die Bedeutung zu, dass der vollstreckbaren Urkunde die Vollstreckbarkeit nicht mehr mit dem jener Klage zugrunde liegenden Sachve r- halt genommen werden darf (BGH, Urteile vom 19. Juni 1984 ­ IX ZR 89/83, MDR 1985, 138 und vom 23. Januar 1985 ­ VIII ZR 285/83, WM 1985, 703, 704). Einer Partei, deren Klage au f Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung rechtskräftig abgewiesen worden ist, ist es deswegen ­ entsprechend den Rechtsgedanken der § 767 Abs. 2 ZPO und § 767 Abs. 3 ZPO ­ verwehrt, di e- 42 43 44 - 21 - ses Ergebnis im Wege eines Schadensersatzanspruchs zu korrigieren, den sie auf Umstände stützt, die schon zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung im Vollstreckungsabwehrverfahren vorgelegen haben (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 1960 ­ II ZR 207/58, WM 1960, 807, 808). Die Reichweite dieser Bindung hängt dabei nicht davon ab, ob der im Vollstreckungsabwehrverfahren rechtskräftig unterlegene Schuldner im Nac h- hinein die Erstattung eines durch die erfolgte Zwangsvollstreckung aus dem bestätigten Titel entstandenen Schadens begehrt oder präventiv im Wege einer Freistellung von den Verpflichtungen, die dem ohne Erfolg angegriffenen Titel zugrunde liegen, die noch bevorstehende Vollstreckung dieses Titels unterbi n- den will. In beiden Fällen zielt die auf einen Schadensersatzanspruch gestützte Leistungsklage darauf, die im Verfahren der Vollstreckungsabwehrklage recht s- kräftig festgestellte Rechtmäßigkeit einer Zwangsvollstreckung aus diesem Titel mithilfe von Gründen zu beseitigen, die bereits im Verfahren der Vollstr e- ckungsgegenklage erfolglos geltend gemacht worden sind oder geltend g e- macht werden konnten. Deswegen muss es in beiden Konstellationen in gle i- cher Weise vermieden werden, einen bereits entschiedenen Stre it um dieselbe Rechtsfolge in abgewandelter Form erneut auszutragen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 30. Mai 1960 ­ II ZR 207/58, WM 1960, 807, 808). 2. Danach sind die Anträge der Klägerin auf Freistellung von den Ve r- bindlichkeiten aus dem Darlehen, das der vollstreckbaren Grundschuldurkunde vom 22. September 2005 zugrunde liegt, zurückzuweisen, ohne dass ­ erneut ­ darüber zu entscheiden ist, ob die Beklagte eine Hinweispflicht auf eine sitte n- widrige Überteuerung des Kaufpreises der Immobilie verletzt hat. a) Mit rechtskräftiger Abweisung der Vollstreckungsgegenklage im Vo r- prozess steht die Zulässigkeit der Vollstreckung aus der vollstreckbaren Grun d- 45 46 47 - 22 - schuldurkunde vom 22. September 2005 bindend fest (vgl. dazu BGH, Urteil vom 30. Mai 1960 ­ II ZR 207/58, W M 1960, 807, 808). b) Die Klägerin hat sich in dem Vorprozess gegen die Zwangsvollstr e- ckung aus der Grundschuldurkunde von 22. September 2005 auf den ident i- schen Sachvortrag zu einer vermeintlichen Aufklärungspflichtverletzung durch die Beklagte gestütz t, auf den sie auch im vorliegenden Verfahren ihr Sch a- densersatzbegehren gründet. In dem gegen die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde e r- folglos geführten Vollstreckungsabwehrverfahren hat sie nach § 242 BGB den Einwand einer Schadensersatz pflicht der Beklagten wegen einer Aufklärung s- pflichtverletzung über die sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises geltend gemacht. Die jetzt erhobene Klage auf Freistellung von den Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag begründet die Klägerin ebenso wie den hilfsweise g e- stellten Feststellungsantrag mit derselben Pflichtverletzung, um damit ­ erneut ­ zu versuchen, mit einem den Bestand der zu vollstreckenden Forderung betre f- fenden Urteil die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde nach § 242 BGB zu unterbinden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 4. Dezember 2014 ­ VII ZR 4/13, NJW 2015, 955 Rn. 39). Damit ist sie aber durch die Bindungswirkung des rechtskräftigen Urteils im Vollstreckungsabwehrverfahren ausgeschlossen, da sich diese Klageanträge gegen Zahl ungspflichten wenden, die der Vollstr e- ckung aus der Grundschuldurkunde zugrunde liegen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist dafür ohne Bede u- tung, dass der vorliegende Prozess aus dem Vollstreckungsabwehrverfahren durch Verweisung wegen Unz uständigkeit hervorgegangen ist. Davon wird die Bindungswirkung eines rechtskräftigen Urteils im Vollstreckungsabwehrverfa h- ren ersichtlich nicht berührt, denn mit der Verfahrenstrennung entstehen ­ wie 48 49 50 - 23 - gerade die hier erfolgte Verweisung zeigt ­ selbststän dige Verfahren (vgl. Zöller/ Greger, ZPO, 31. Aufl., § 145 Rn. 7). 3. Von dieser Bindung an die Rechtskraft des vorangehenden Vollstr e- ckungsabwehrklageverfahrens werden nur die Klageanträge berührt, mit denen sich die Klägerin ­ hier im Wege eines Freis tellungs - und hilfsweisen Festste l- lungsantrags ­ gegen die der vollstreckbaren Urkunde zugrunde liegenden Ve r- bindlichkeiten wendet. Da die übrigen Anträge nicht gegen Forderungen der Beklagten gerichtet sind, die von der vollstreckbaren Urkunde vom 22. Sep tember 2005 umfasst sind, bedarf es weiterer Feststellungen zu dem von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch, sodass das Ve r- fahren insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsg e- richt zurückzuverweisen ist. Ellenberger Maihold Matthias Derstadt Dauber Vorinstanzen: LG Duisburg, Entscheidung vom 30.06.2011 - 1 O 194/10 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 14.02.2014 - I - 17 U 107/11 - 51

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