BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILXII ZR 146/00Verkündet am: 17. Dezember 2003Breskic,Justizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem Rechtsstreit - 2 -Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 17. Dezember 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und dieRichter Sprick und Fuchs, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dosefür Recht erkannt:Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 20. Zivilsenatsdes Kammergerichts vom 27. März 2000 aufgehoben.Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der Zivilkammer 25des Landgerichts Berlin vom 23. Januar 1998 unter Zurückwei-sung der Berufung der Beklagten teilweise geändert und neu ge-faßt:Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 31.014,97 (60.660 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 1. Juni 1997 zu zahlen.Die weitergehende Klage bleibt abgewiesen.Von den Kosten des ersten Rechtszuges tragen der Kläger 37 %und die Beklagte 63 %, von den Kosten des zweiten Rechtszugesder Kläger 30 % und die Beklagte 70 %. Die Kosten des Revisi-onsverfahrens fallen der Beklagten zur Last.Von Rechts wegen - 3 -Tatbestand: Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen Nichter-füllung des Vertrages vom 16. August 1996, mit dem sich die Beklagte ver-pflichtet hatte, ihm gegen ein einmaliges Entgelt von 3.000 DM zuzüglichMehrwertsteuer für die Dauer von zunächst drei Jahren ab 20. November 1996eine Fläche zum Aufstellen einer Werbeanlage zur Verfügung zu stellen.Der Kläger errichtete das erforderliche Gerüst und versah es mit Werbe-tafeln, baute diese aber vor Inbetriebnahme der Anlage auf Verlangen des Tief-bauamtes wieder ab, nachdem sich herausgestellt hatte, daß die vertraglichvereinbarte Fläche nicht zum Pachtgelände der Beklagten, sondern zum öffent-lichen Straßenraum gehörte.Das Landgericht gab seiner in Höhe von 96.273,86 DM erhobenen Klageauf Ersatz entgangenen Gewinns sowie der Kosten für Auf- und Abbau der An-lage sowie der Akquisitionskosten für die mit Dritten bereits abgeschlossenenWerbeverträge unter Abweisung im übrigen in Höhe eines Teilbetrages von37.520 DM statt. Dagegen legten beide Parteien Berufung ein. Das Berufungs-gericht änderte das erstinstanzliche Urteil zugunsten der Beklagten ab und ver-urteilte diese zur Zahlung von nur 27.708,82 DM. Dagegen richtet sich die Re-vision des Klägers, die der Senat angenommen hat und mit der er seinen Zah-lungsanspruch in Höhe von insgesamt noch 60.660 DM (einschließlich des ihmvom Berufungsgericht zugesprochenen Betrages) weiterverfolgt. - 4 -Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg.I.1. Das Berufungsgericht sieht den Vertrag der Parteien als Rechtspachtan und hält die Beklagte dem Grunde nach aus § 325 Abs. 1 BGB a.F. oderaber aus §§ 581, 541 BGB a.F. für schadensersatzpflichtig. Insoweit läßt esdahinstehen, ob es der Beklagten von Anfang an unmöglich war, dem Klägerdie vereinbarte Fläche zu überlassen, oder ob dieser daran bereits Besitz er-griffen hatte und ihm dieser Besitz durch das Tiefbauamt wieder entzogen wur-de, was einen Rechtsmangel darstelle.Dies wird weder von der Revision - als ihr günstig - noch von der Revisi-onserwiderung angegriffen und ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.2. Nach den - von den Parteien ebenfalls nicht angegriffenen - Feststel-lungen des Berufungsgerichts hätte der Kläger aus den drei von ihm bereitsabgeschlossenen Werbeverträgen über die Laufzeit des Vertrages mit der Be-klagten einen Nettoerlös von insgesamt 72.660 DM erzielt. Zugleich hätte er indieser Zeit insgesamt 9.000 DM Nettopacht an die Beklagte zahlen müssen undfür den Betrieb der Werbeanlage 3.000 DM Stromkosten (netto) aufwendenmüssen. Für die Akquisition der drei Werbeverträge waren ihm bereits Akquisi-tionskosten in Höhe von netto 15.200 DM entstanden. Sein Aufwand für denAuf- und Abbau der Werbeanlage belief sich auf 20.413,86 DM.Allerdings sieht das Berufungsgericht den zuletzt genannten Betrag, wiedie Revision zutreffend rügt, als Bruttobetrag an und errechnet daraus einen - 5 -Nettobetrag ohne Mehrwertsteuer von 17.751,18 DM, obwohl zwischen denParteien unstreitig ist, daß es sich bei dem Betrag von 20.413,86 DM bereitsum den Nettobetrag ohne Mehrwertsteuer handelt, wie schon das Landgerichtzutreffend erkannt hatte.II.1. Zutreffend berechnet das Berufungsgericht den dem Kläger zu erset-zenden entgangenen Nettogewinn, indem es von dem zu erwartenden Erlösaus den drei Werbeverträgen (72.660 DM) zunächst den Pachtzins von9.000 DM und die Stromkosten von 3.000 DM in Abzug bringt, die der Klägerinfolge der Nichtdurchführung des Vertrages erspart hat, so daß sich als Zwi-schenergebnis ein Betrag von 60.660 DM ergibt.2. Von diesem Betrag bringt das Berufungsgericht sodann auch die Ak-quisitionskosten von 15.200 DM sowie die Auf- und Abbaukosten mit dem ver-meintlichen Nettobetrag von 17.751,18 DM in Abzug und gelangt so zu demvon ihm zugesprochenen Betrag von 27.708,82 DM. Zur Begründung dieserweiteren Abzugspositionen führt es aus, diese Kosten wären dem Kläger auchbei Durchführung des Vertrages entstanden, und zwar einschließlich der Ab-baukosten, da er nach Maßgabe des mit der Beklagten geschlossenen Pacht-vertrages verpflichtet gewesen sei, die Werbeanlage nach Ablauf der Pachtzeitauf seine Kosten zu entfernen. Der Kläger könne aber nur verlangen, so gestelltzu werden, wie er stehen würde, wenn die Beklagte den Vertrag erfüllt hätte.Neben dem entgangenen Gewinn könne er diese Kosten, die ohnehin angefal- - 6 -len wären, deshalb nicht zusätzlich geltend machen, denn andernfalls würde erbesser gestellt, als er bei Vertragserfüllung gestanden hätte.Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesge-richtshofes in BGHZ 143, 41, 49 f. = NJW 2000, 506, 508. Soweit der Bundes-gerichtshof dort ausführe, der Gläubiger könne den Ersatz tatsächlich entstan-dener Aufwendungen zusätzlich verlangen, betreffe dies den vorliegenden Fallschon deshalb nicht, weil hier, anders als in dem dort entschiedenen Fall, keineRentabilitätsvermutung gelte, sondern der Kläger die Rentabilität seiner Auf-wendungen konkret dargelegt habe; für eine derartige Vermutung sei deshalbhier kein Raum.3. Diese Auffassung greift die Revision mit Erfolg an.Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22. Oktober 1999 aaO betrifft- entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - auch die vorliegende Fall-gestaltung. Denn was für den Fall nur vermuteter Rentabilität gilt, muß erstrecht gelten, wenn die Rentabilität feststeht, weil unstreitig ist, daß der Klägerauch unter Berücksichtigung aller Kosten, die bei Durchführung des Vertragesangefallen wären, im Ergebnis einen Gewinn erzielt hätte.Zwar sind bei der Berechnung des entgangenen Gewinns sämtliche zuseiner Erzielung erforderlichen Aufwendungen unabhängig davon in Rechnungzu stellen, ob sie tatsächlich angefallen oder nur hypothetische Natur sind(BGHZ aaO S. 49 unten). Sind sie indes tatsächlich entstanden, kann der Gläu-biger sie zusätzlich - als weitere Schadensposition - neben dem entgangenenGewinn verlangen. Andernfalls ginge die Differenzrechnung des § 249 Satz 1BGB a.F. nicht auf (vgl. BGHZ aaO S. 50 oben), und zwar auch nicht im vorlie-genden Fall, wie die nachstehende Vergleichsrechnung zeigt: - 7 -Bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vertrages hätte der Klägerzwar sämtliche vom Berufungsgericht in Abzug gebrachten Kosten aufwendenmüssen, nämlich neben 9.000 DM (Pachtzins) und 3.000 DM (Stromkosten)weitere 15.200 DM (Akquisitionskosten) + 20.413,86 DM (Auf- und Abbau; stattwie vom Berufungsgericht angenommen 17.751,18 DM) = insgesamt35.613,86 DM netto. Mit dem zu erwartenden Nettoerlös von 72.660 DM hätteer jedoch nicht nur diese Kosten amortisieren können, sondern im Endergebniseinen Gewinn von 25.046,14 DM erzielt.Infolge der Nichtdurchführung des Vertrages ist ihm hingegen nicht nurdieser Gewinn entgangen. Er hat vielmehr 35.613,86 DM aufgewandt und somitim Ergebnis statt eines Gewinns von 25.046,14 DM einen Verlust von35.613,86 DM erlitten. Er steht sich damit um (25.046,14 DM + 35.613,86 DM=) 60.660 DM schlechter, als er bei ordnungsgemäßer Durchführung des Ver-trages gestanden hätte. Diese Differenz hat die Beklagte ihm zu ersetzen.Die vorstehende Berechnung zeigt zugleich, daß sich die irrtümliche An-nahme des Berufungsgerichts, bei den Auf- und Abbaukosten von20.413,86 DM handele es sich um den Bruttobetrag einschließlich Mehr-wertsteuer, bei im übrigen zutreffender Schadensberechnung auf das Ergebnisnicht ausgewirkt hätte. Denn wenn diese Annahme richtig gewesen wäre unddeshalb bei der Berechnung des entgangenen Gewinns - mit dem Berufungsge-richt - nur ein Nettobetrag von 17.751,18 DM abzuziehen gewesen wäre, hätteder Kläger daneben auch nur diesen Betrag als tatsächlich erbrachten Aufwandfür den Auf- und Abbau ersetzt verlangen können. So aber mindert sich seinentgangener Gewinn zwar um den höheren Betrag von 20.413,86 DM, was im - 8 -Ergebnis dadurch ausgeglichen wird, daß ihm zusätzlich zum entgangenenGewinn dieser höhere Nettobetrag zu ersetzen ist.HahneSprickFuchsVézinaDose
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