BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 146/03 Verk374ndet am: 1. August 2006 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GWB 247 126 a) An einer echten Chance im Sinne von 247 126 GWB fehlt es, wenn die Leistungs-beschreibung fehlerhaft war und deshalb mangels Vergleichbarkeit die abgege-benen Angebote nicht gewertet werden k366nnen. b) Ist dem Bieter bekannt, dass die Leistungsbeschreibung fehlerhaft ist, und gibt er gleichwohl ein Angebot ab, steht ihm wegen dieses Fehlers der Ausschreibung ein Anspruch aus culpa in contrahendo auf Ersatz des Vertrauensschadens nicht zu. BGH, Urt. v. 1. August 2006 - X ZR 146/03 - Kammergericht LG Berlin - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 1. August 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Rich-ter Keukenschrijver, die Richterinnen Ambrosius und M374hlens und den Richter Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das am 14. August 2003 verk374ndete Urteil des 27. Zivilsenats des Kammergerichts wird auf Kosten der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von der beklagten Bundesrepublik Deutschland Ersatz des Schadens, der ihr als Bieter durch die Teilnahme an einem Verga-beverfahren entstanden ist. Die Kl344gerin bietet Beratungs- und Dienstleistungen im Rahmen sozialpolitischer Ma337nahmen an und ist vornehmlich f374r 366ffentliche Auftraggeber t344tig. 1 - 3 - Die Kl344gerin bewarb sich auf eine Ausschreibung der Beklagten vom 11. Mai 2000. Sie wurde von der Beklagten mit Schreiben vom 14. Juni 2000, dem ein Leistungskatalog beigef374gt war, zur Abgabe eines Angebots aufgefor-dert. Mit Schreiben vom 20. Juni 2000 r374gte die Kl344gerin, dass der Leistungs-katalog nicht ausreichend spezifiziert sei. Die Beklagte nahm in ihrer Antwort den Standpunkt ein, eine weitere Spezifizierung sei f374r ein qualifiziertes Ange-bot nicht n366tig. Die Kl344gerin gab am 26. Juli 2000 ein Angebot ab. Einer der beiden weiteren Bewerber erhielt den Zuschlag. 2 Am 14. Juni 2000 stellte die Kl344gerin den Antrag, ein Vergabepr374fverfah-ren durchzuf374hren. Dieses Verfahren endete mit einem Beschluss des Ober-landesgerichts D374sseldorf vom 14. Februar 2001, durch den festgestellt wurde, dass die Ausschreibung wegen Unvollst344ndigkeit des Leistungskatalogs nicht den vergaberechtlichen Anforderungen gen374gt und die Kl344gerin in ihren Rech-ten verletzt habe. 3 Die Kl344gerin hat vorgetragen, sie habe eine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt, und beziffert ihren Schaden auf rund 37.000,-- 200. Dieser Schaden sei ihr durch die T344tigkeit und durch Reisen ihrer Mitarbeiter im Zu-sammenhang mit der Erstellung des Angebots entstanden. Sie hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 37.071,95 200 nebst Zinsen zu verurteilen. 4 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kl344gerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihr Klageziel weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen. 5 - 4 - Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist nicht begr374ndet. 6 I. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch aus 247 126 GWB verneint, weil dessen Voraussetzungen nicht erf374llt seien. Die Kl344gerin habe keine echte Chance im Sinne dieser Vorschrift gehabt. Eine Vergleich-barkeit der Angebote habe aufgrund der nur unvollst344ndigen und den Be-stimmtheitserfordernissen der 247247 8 und 16 Nr. 1 VOL/A nicht gen374genden Aus-schreibungsbedingungen nicht erreicht werden k366nnen. Das Oberlandesgericht D374sseldorf habe in seinem Beschluss vom 14. Februar 2001 ausgef374hrt, dass die Ausschreibungsunterlagen, die die Beklagte dem Vergabeverfahren zugrunde gelegt habe, insbesondere der Leistungskatalog, unvollst344ndig und nicht hinreichend bestimmt gewesen seien. Es handele sich um eine so ge-nannte funktionale Ausschreibung, die Beklagte habe jedoch nicht die Rahmen-bedingungen und die wesentlichen Einzelheiten des zu vergebenden Auftrags festgelegt. Art und Umfang der erwarteten Leistungen seien nicht klar genug umschrieben gewesen. Es habe an der Vergabereife gefehlt, weil die Ausschreibung der Beklagten nicht als Grundlage f374r einen Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot geeignet gewesen sei. Die Vergleichbarkeit der ein-gegangenen Angebote sei auf dieser Grundlage nicht gew344hrleistet gewesen. Es k366nne mangels Vergleichbarkeit der Angebote mithin nicht festgestellt wer-den, dass die Kl344gerin ohne den Vergaberechtsversto337 eine echte Chance ge-habt h344tte, den Zuschlag zu erhalten. 7 Einen Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo hat das Beru-fungsgericht verneint, weil die Kl344gerin kein schutzw374rdiges Interesse im Hin- 8 - 5 - blick auf die Vergabe des Auftrags gehabt habe. Ihr sei der Versto337 der Be-klagten gegen die Vorschriften des 366ffentlichen Vergaberechts von Anfang an bekannt gewesen. II. Dies h344lt rechtlicher Pr374fung stand. 9 1. a) Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs nach 247 126 GWB ist es, dass der Bieter ohne den behaupteten Vergaberechtsversto337 eine echte Chance gehabt h344tte, den Zuschlag zu erhalten. 247 126 GWB ist durch das Ver-gaberechts344nderungsgesetz mit Wirkung zum 1. Januar 1999 eingef374hrt wor-den. Die Vorschrift erweitert den Kreis der Anspruchsberechtigten. Dies sind alle am Vergabeverfahren beteiligten Bieter mit echter Chance und nicht nur derjenige Bieter, der bei ordnungsgem344337 durchgef374hrter Ausschreibung den Zuschlag erhalten h344tte (Immenga/Mestm344cker/Stockmann, GWB, 3. Aufl., 247 126 Rdn. 2). 10 b) An einer echten Chance fehlt es jedoch, wenn die Leistungsbeschrei-bung fehlerhaft war und es deshalb an einer Vergleichbarkeit der abgegebenen Angebote und damit an einer Grundlage f374r die Beurteilung der echten Chance fehlt. Die fehlerhafte Leistungsbeschreibung stellt eine solche Grundlage dann nicht dar, weil auf die daraufhin abgegebenen Angebote von vornherein kein Zuschlag erteilt werden darf. 11 c) Zu der Frage, wer eine echte Chance im Sinne des 247 126 GWB hat, besteht weitgehend Einigkeit, dass ein Bieter, der bei Geltung der VOB/A nicht in die engere Wahl nach 247 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A gekommen w344re, auch keine echte Chance auf die Erteilung des Zuschlags gehabt hat (Ingenstau/ Korbion/M374ller-Wrede, VOB, 15. Aufl., 247 126 GWB Rdn. 4; Immenga 12 - 6 - /Mestm344cker/Stockmann aaO; Byok/Jaeger/Gronstedt, Kommentar zum Verga-berecht, 2. Aufl., 247 126 GWB Rdn. 1288). Die Ansicht von Prie337 (in Ibsen, 326f-fentliches Auftragswesen im Umbruch, S. 81, 91), wonach jedes Angebot eine echte Chance hat, das alle formellen Voraussetzungen der Ausschreibung er-f374llt, wird 374berwiegend als zu weit gehend angesehen. Statt dessen soll es dar-auf ankommen, ob ein Bieter zur Spitze der Bieterliste geh366rt hat (Hucko, Ver-gaberecht 1998, 16) oder ob die Entscheidung des 366ffentlichen Auftraggebers f374r oder gegen ein Gebot aufgrund des im Rahmen des 247 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A vorhandenen Ermessens beziehungsweise des dem 366ffentlichen Auf-traggeber zustehenden Beurteilungsspielraums r374ckblickend nicht mehr ge-richtlich nachpr374fbar sei (Schnorbus, Baurecht 1999, 77 ff., 93; Ingenstau/ Korbion, aaO; Boesen, Vergaberecht, 247 126 Rdn. 25; Immenga/ Mestm344cker/Stockmann, aaO, Rdn. 14; Byok/Jaeger/Gronstedt aaO, Rdn. 1294). Eine echte Chance soll demnach dann anzunehmen sein, wenn die Erteilung des Zuschlags an den Anspruchsteller innerhalb der Grenzen des Wertungsspielraums liegt, der dem Auftraggeber bei der Angebotsbewertung zusteht. d) Voraussetzung ist jedoch stets, dass 374berhaupt ein Angebot vorliegt, das den Zuschlag h344tte erhalten k366nnen. Daran fehlt es, wenn bereits die Wer-tungsm366glichkeit nicht besteht, weil eine nicht hinreichend spezifizierte und da-her unklare Ausschreibung zu sachlich unterschiedlichen Geboten f374hrt, zwi-schen denen eine Vergleichbarkeit nicht hergestellt werden kann. Nur 374ber ei-nen solchen Vergleich ist aber das Bestehen einer echten Chance festzustellen. 13 2. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht einen Anspruch aus culpa in contrahendo verneint. Ein solcher Anspruch w344re zwar erg344nzend zu der Spe- 14 - 7 - zialregelung des 247 126 GWB grunds344tzlich denkbar, seine Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor. Eine Ersatzpflicht des 366ffentlichen Auftraggebers aus culpa in contrahen-do hat nach der Rechtsprechung des Senats ihren Grund in der Verletzung des Vertrauens der Bieter darauf, dass das Vergabeverfahren nach den einschl344gi-gen Vorschriften des Vergaberechts, insbesondere unter Beachtung der Ver-dingungsordnungen abgewickelt wird (BGHZ 139, 281, 283 f374r eine Ausschrei-bung nach VOB/A). 15 Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Kl344gerin mehrmals auf die Unzul344nglichkeit der Verdingungsunterlagen hingewiesen worden sei und sodann das Vergabenachpr374fverfahren eingeleitet habe. Dies zeige, dass die Kl344gerin seit der 334bersendung des Leistungskatalogs erkannt habe, dass die Ausschreibung nicht den Anforderungen der 247247 8, 16 VOL/A entsprochen habe und dass die Abgabe eines mit den Angeboten anderer Bieter vergleichbaren Angebots nicht m366glich gewesen sei. Dies ergebe sich auch aus dem eindeuti-gen Wortlaut der Schreiben der Kl344gerin vom 20. und 27. Juni 2000. Die Kl344ge-rin habe daher auf eigenes Risiko die Aufwendungen f374r die Erstellung des An-gebots veranlasst, was einen Anspruch aus culpa in contrahendo ausschlie337e. 16 Voraussetzung eines Anspruchs aus culpa in contrahendo ist, dass der Bieter sein Angebot tats344chlich im Vertrauen darauf abgibt, dass die Vorschrif-ten des Vergabeverfahrens eingehalten werden. An diesem Vertrauenstatbe-stand fehlt es, soweit dem Bieter bekannt ist, dass die Ausschreibung fehlerhaft ist. Er vertraut dann nicht berechtigterweise darauf, dass der mit der Erstellung des Angebots und der Teilnahme am Verfahren verbundene Aufwand nicht nutzlos ist. Erkennt der Bieter, dass die Leistung nicht ordnungsgem344337 ausge- 17 - 8 - schrieben ist, so handelt er bei der Abgabe des Angebots nicht im Vertrauen darauf, dass das Vergabeverfahren insoweit nach den einschl344gigen Vorschrif-ten des Vergaberechts abgewickelt werden kann. Ein etwaiges Vertrauen dar-auf, dass gleichwohl sein Angebot Ber374cksichtigung finden k366nnte, ist jedenfalls nicht schutzw374rdig. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 ZPO. 18 Melullis Keukenschrijver Ambrosius M374hlens Kirchhoff Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 05.06.2002 - 23 O 209/01 - KG Berlin, Entscheidung vom 14.08.2003 - 27 U 264/02 -
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