BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 146/05 Verk374ndet am: 10. Mai 2007 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247247 131, 142; BGB 247 648a a) Eine zwischen den Vertragsparteien nicht vereinbarte Direktzahlung des Auftrag-gebers des Bestellers an den Werkunternehmer ist auch dann inkongruent, wenn diesem ein Leistungsverweigerungsrecht aus 247 648a BGB zustand. b) Wird ein Vertrag ge344ndert, bevor Leistungen erbracht worden sind, steht die 304n-derung allein der Annahme einer Bardeckung nicht entgegen. BGH, Urteil vom 10. Mai 2007 - IX ZR 146/05 - OLG Oldenburg LG Oldenburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 10. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die Richter Dr. Ganter und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlev Fischer f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 18. Juli 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der AG (fortan: Schuldnerin). Die Schuldnerin beauftragte als Generalunternehmerin f374r die GmbH (fortan: Auftraggeberin) die Beklagte als Subunternehmerin mit dem Gewerk "Mobile Trennwandanlagen". Mit Schreiben vom 7. Februar 2001 best344tigte die Beklag-te den Auftrag und bat zugleich um Stellung einer Bankb374rgschaft in H366he der Brutto-Auftragssumme. Unter dem 22. Mai 2001 forderte die Beklagte die Schuldnerin zur Leistung einer Sicherheit gem344337 247 648a BGB bis zum 5. Juni 2001 auf und k374ndigte an, nach fruchtlosem Ablauf der Frist von ihrem Leis-tungsverweigerungsrecht Gebrauch zu machen. Die Schuldnerin leistete keine 1 - 3 - Sicherheit. Die Beklagte weigerte sich in der Folgezeit, die bereits gefertigten, aber noch auf ihrem Betriebsgel344nde befindlichen Trennw344nde einzubauen. 2 Am 13. Juli 2001 vereinbarte die Schuldnerin mit der Auftraggeberin, dass diese bestimmte, im Einzelnen aufgef374hrte Forderungen von Subunter-nehmern gegen die Schuldnerin unmittelbar begleichen solle. Die Auftraggebe-rin teilte dies der Beklagten mit, wobei sie die offene Forderung der Beklagten mit 70.130,41 Euro netto bezifferte. Die Beklagte antwortete, sie werde die Trennw344nde erst nach Zahlung von 161.166,73 DM, also der gesamten Ange-botssumme, montieren. Die Auftraggeberin zahlte einen Betrag von brutto 148.515,36 DM (75.934,70 Euro); daraufhin baute die Beklagte die Montage-w344nde mangelfrei ein. Am 8. Oktober 2001 beantragte die Schuldnerin die Er366ffnung des Insol-venzverfahrens 374ber ihr Verm366gen. Am 14. Januar 2002 wurde das Insolvenz-verfahren er366ffnet. 3 Im vorliegenden Rechtsstreit verlangt der Kl344ger R374ckgew344hr der von der Auftraggeberin gezahlten netto 65.460,95 Euro. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgem344337 verurteilt; das Oberlandesgericht hat die Klage abge-wiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision begehrt der Kl344ger die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 - 4 - I. 6 Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, die Beklagte habe keine inkon-gruente Deckung erhalten. Au337erdem fehle es an einer unmittelbaren oder mit-telbaren Gl344ubigerbenachteiligung. Die Beklagte habe den Werklohn bekom-men, welcher dem Wert der montierten Trennw344nde entsprochen habe. Der Werklohnanspruch sei f344llig gewesen. Nachdem die Beklagte vergeblich unter Ablehnungsandrohung Sicherheitsleistung verlangt habe, sei sie zu Vorleistun-gen nicht mehr verpflichtet gewesen. Nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens h344tte ein Insolvenzverwalter den Anspruch auf Lieferung der Trennw344nde nur nach einer Erf374llungswahl durchsetzen k366nnen; dann jedoch w344re die Werk-lohnforderung zu einer Masseforderung geworden. Ob die Voraussetzungen eines Bargesch344fts vorl344gen, sei nicht entscheidungserheblich. II. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. Nach derzeitiger Sach- und Rechtslage kann ein Anspruch aus 247 131 Abs. 1 Nr. 2, 247 143 Abs. 1 InsO nicht ausgeschlossen werden. 7 1. Ist der Werklohnanspruch der Beklagten, wie der Kl344ger vortr344gt, auf-grund einer Vereinbarung zwischen der Auftraggeberin und der Schuldnerin unmittelbar durch die Auftraggeberin befriedigt worden, hat die Beklagte eine inkongruente Deckung erhalten. Erf374llt ein Dritter auf Anweisung des Schuld-ners dessen Verbindlichkeit, ohne dass eine insolvenzfeste Vereinbarung zwi-schen Gl344ubiger und Schuldner vorgelegen hat, ist die Befriedigung inkon- 8 - 5 - gruent (BGH, Urt. v. 8. Oktober 1998 - IX ZR 337/97, WM 1998, 2345, 2348; v. 9. Januar 2003 - IX ZR 85/02, WM 2003, 398, 400; v. 21. April 2005 - IX ZR 24/04, WM 2004, 1033, 1034). Der fruchtlose Ablauf der von der Beklagten ge-setzten Frist zur Beibringung einer Sicherheit 344ndert daran nichts. Die Vorschrift des 247 648a BGB gibt dem Unternehmer ein Leistungsverweigerungsrecht, je-doch keinen durchsetzbaren Anspruch auf Gew344hrung einer Sicherheit (BGHZ 146, 24, 28). Wie der Senat bereits entschieden hat, begr374ndet 247 648a BGB nicht einmal die Kongruenz einer nachtr344glichen Vereinbarung 374ber die Abtre-tung einer Werklohnforderung des Hauptunternehmers gegen den Bauherrn an den Subunternehmer (BGH, Urt. v. 18. November 2004 - IX ZR 299/00, WM 2005, 804, 806). F374r Direktzahlungen des Bauherrn an den Subunternehmer gilt das erst recht. Die (vorzeitige) Erf374llung des Werklohnanspruchs durch Drit-te ist in 247 648a Abs. 1 BGB nicht vorgesehen und daher schon deshalb grund-s344tzlich inkongruent. 2. Die Zahlung der Auftraggeberin hat auch zu einer Benachteiligung der Gesamtheit der Gl344ubiger gef374hrt. Nach Darstellung des Kl344gers sollte die Zah-lung der Auftraggeberin unmittelbar auf eine unabh344ngig von den Leistungen, welche die Beklagte zu erbringen hatte, begr374ndete Werklohnforderung der Schuldnerin gegen die Auftraggeberin angerechnet werden. Damit h344tte die Schuldnerin f374r die Befriedigung der Beklagten einen Verm366gensgegenstand aufgegeben, der andernfalls den Gl344ubigern zur Verf374gung gestanden h344tte. 9 3. Nach der revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Darstellung des Kl344gers ist eine Anfechtung schlie337lich nicht nach 247 142 InsO ausgeschlossen. Ein Bargesch344ft setzt eine Vereinbarung zwischen Schuldner und Anfechtungs-gegner 374ber die beiderseits zu erbringenden Leistungen voraus, die im Falle einer inkongruenten Deckung - einer Leistung, die so nicht geschuldet war 10 - 6 - (247 131 Abs. 1 InsO) - gerade fehlt (BGHZ 123, 320, 328 f; 150, 122, 130; 157, 350, 360; 167, 190, 199; BGH, Urt. v. 9. Juni 2005 - IX ZR 152/03, ZIP 2005, 1243, 1245). III. Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Es ist auf-zuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist (247 563 Abs. 3 ZPO), muss die Sache an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen werden (247 563 Abs. 1 ZPO). F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf fol-genden rechtlichen Gesichtspunkt hin: 11 1. Legt man den Vortrag der Beklagten zugrunde, sind die Vorausset-zungen eines unanfechtbaren Bargesch344fts (247 142 InsO) erf374llt. 12 a) Nach Darstellung der Beklagten hat es nach fruchtlosem Ablauf der gem344337 247 648a Abs. 1 BGB gesetzten Frist zur Beibringung einer Sicherheit und nach der 204Vereinbarung223 vom 13. Juli 2001 zwischen der Auftraggeberin und der Schuldnerin 374ber Direktzahlungen an bestimmte Subunternehmer eine drei-seitige Vereinbarung zwischen ihr, der Schuldnerin und der Auftraggeberin da-hingehend gegeben, dass die von ihr zu liefernden Trennw344nde insgesamt von der Auftraggeberin bezahlt werden sollten. Ist das richtig, so war die Zahlung der 148.515,36 DM durch die Auftraggeberin an die Beklagte - bezogen auf die behauptete Vereinbarung - kongruent. 13 b) Ma337gebender Zeitpunkt f374r das Vorliegen eines Bargesch344fts ist der-jenige, in dem die zeitlich erste Leistung eines Vertragsteils erbracht wird. Bis 14 - 7 - dahin k366nnen die Beteiligten den Inhalt ihrer Vereinbarungen noch ab344ndern, ohne den Charakter der Bardeckung zu gef344hrden (BGHZ 123, 320, 328; M374nchKomm-InsO/Kirchhof, 247 142 Rn. 8). Als die behauptete Vereinbarung getroffen worden sein soll, hatte die Schuldnerin noch keinerlei Zahlungen ge-leistet. Die Beklagte hatte die fraglichen Trennw344nde zwar bereits gefertigt, je-doch noch nicht ausgeliefert und eingebaut. Die Schuldnerin hatte also eben-falls noch keine Leistungen von der Beklagten erhalten. c) Der f374r die Anwendung des 247 142 InsO erforderliche enge zeitliche Zusammenhang zwischen den beiderseitigen Leistungen ist nach derzeitigem Sach- und Streitstand ebenfalls erf374llt. Der neueren Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs zufolge ist ein solcher Zusammenhang auch dann erforderlich, wenn nicht der Gl344ubiger, sondern der Schuldner vorleistet (BGHZ 167, 190, 202). Nach Darstellung des Kl344gers sind die Zahlungen "nach dem 7. Juli 2001" geleistet worden; nach Darstellung der Beklagten ist erst nach Erstellung eines neuen Angebots und dessen Annahme durch die Schuldnerin am 24. Juli 2001 gezahlt worden. Eingebaut wurden die Trennw344nde im August 2001. Die Ab-nahme fand am 29. August 2001 statt. Die Beklagte hat 374berdies unwiderspro-chen vorgetragen, ihre Leistungen "unmittelbar" nach Eingang der von der Auf-traggeberin gezahlten 148.515,36 DM erbracht zu haben. 15 d) Die Schuldnerin hat schlie337lich auch eine gleichwertige Gegenleistung f374r die von ihr erbrachte Leistung - die Zahlung durch die Auftraggeberin unter Anrechnung auf deren Verbindlichkeiten - erhalten. Sie konnte die von der Be-klagten erbrachten Werkleistungen n344mlich ihrerseits gegen374ber der Auftrag-geberin abrechnen. Dass insoweit geringere Preise als im Verh344ltnis zur Be-klagten vereinbart gewesen w344ren, hat keine Partei behauptet. Die Beklagte hat vielmehr unwidersprochen auf den Unternehmeraufschlag hingewiesen, der in 16 - 8 - den zwischen der Schuldnerin und der Auftraggeberin vereinbarten Preisen enthalten war und den die Schuldnerin so zus344tzlich erhielt. Leistungsf344hig war die Auftraggeberin ebenfalls. 17 2. Der Kl344ger hat das Vorliegen einer dreiseitigen Vereinbarung 374ber die Direktzahlungen bestritten. Darlegungs- und beweispflichtig f374r die tats344chli-chen Voraussetzungen des 247 142 InsO ist der Anfechtungsgegner (BGH, Urt. v. 1. Oktober 2002 - IX ZR 360/99, WM 2002, 2369, 2372; Kayser, ZIP 2007, 49, 50). Das Berufungsgericht wird den von der Beklagten angetretenen Zeugen-beweis zu erheben haben. Dr. Gero Fischer Richter am BGH Vill Dr. Ganter ist in Urlaub und daher verhindert zu unterschreiben. Dr. Gero Fischer Lohmann Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: LG Oldenburg, Entscheidung vom 24.02.2005 - 15 O 3338/04 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 18.07.2005 - 11 U 33/05 -
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