BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 146/07 Verk374ndet am: 16. Dezember 2009 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247247 166, 177, 181, 242 A, Be, Cd, 421, 426 a) Bei der Pr374fung, ob das nur von einem der beiden gesamtvertretungsberech-tigten Gesellschafter einer Gesellschaft b374rgerlichen Rechts - entgegen 247 181 BGB - vorgenommene Rechtsgesch344ft von dem anderen konkludent genehmigt wurde, ist allein auf dessen Kenntnisstand abzustellen. b) Gem344337 247 421 Satz 1 BGB kann der Gl344ubiger frei w344hlen, welchen der Ge-samtschuldner er in Anspruch nehmen will, soweit sich sein Vorgehen nicht als rechtsmissbr344uchlich erweist. Dabei ist er grunds344tzlich dem von ihm in Anspruch genommenen Gesamtschuldner gegen374ber nicht verpflichtet, auf ausbleibende Zahlungen des anderen Gesamtschuldners hinzuweisen. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 146/07 - OLG Schleswig LG Kiel - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 16. Dezember 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richte-rinnen Weber-Monecke und Dr. V351zina und die Richter Dose und Schilling f374r Recht erkannt: Die Revision des Beklagten zu 1 wird zur374ckgewiesen. Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 4. Zivilsenates des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 28. Sep-tember 2007 aufgehoben. Die Berufung gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landge-richts Kiel vom 6. September 2006 wird auf Kosten des Beklagten zu 1 zur374ckgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden dem Beklagten zu 1 auferlegt. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger begehrt als Prozessstandschafter Zahlung r374ckst344ndigen Mietzinses aus abgetretenem Recht. 1 Am 15. Juni 2001 schlossen sich der Kl344ger und der Beklagte zu 2 zu ei-ner Grundst374cksgesellschaft in Form einer Gesellschaft b374rgerlichen Rechts (im 2 - 3 - Folgenden: GbR) zusammen. Zweck der Gesellschaft waren Erwerb und Ver-waltung eines Grundbesitzes in K. (E. ), das die GbR in der Folgezeit erwarb. Ebenfalls am 15. Juni 2001 schloss die GbR mit den Beklagten zu 1 und zu 2 einen Mietvertrag 374ber die Anmietung u.a. einer B374rofl344che in dem E. zum 1. November 2001. Zudem unterzeichneten die Beklagten eine Vereinbarung vom 28. Juni 2001, wobei der Beklagte zu 2 gleichzeitig f374r die GbR handelte. Danach sollte mit Beginn des Mietvertrages jede Partei f374r sich jeweils den h344lftigen Mietzins nebst Nebenkosten zahlen und insoweit die Haftung f374r die Gesamtmiete begrenzt werden. Ob der Kl344ger, der die Verein-barung nicht unterzeichnete, von dieser Kenntnis erlangte bzw. sie billigte, ist streitig. Mit Schreiben vom 5. Juni 2002 teilte der Kl344ger dem Beklagten zu 1 mit, dass sich f374r die B374roetage eine auf die Mieter umlagepflichtige monatliche Vorauszahlung von 578,78 200 ergebe, "also pro Mietanteil 289,39 200". Zur Absicherung der im Zusammenhang mit der Finanzierung des Im-mobilienprojekts entstandenen Darlehensr374ckzahlungsanspr374che traten der Kl344ger und der Beklagte zu 2 als Gesellschafter der GbR ihre Mietzinsanspr374-che an die finanzierende D. A. im Oktober 2001 ab. 3 W344hrend der Beklagte zu 1 regelm344337ig die H344lfte des Mietzinses zahlte, leistete der Beklagte zu 2, der mit jenem urspr374nglich eine Anwaltssoziet344t, sp344ter eine B374rogemeinschaft betrieben hatte, hingegen nur unregelm344337ig Zah-lungen; sp344ter geriet er in Verm366gensverfall. Mit Schreiben vom 26. September 2003 erm344chtigte die D. A. den Kl344ger zur ge-richtlichen Geltendmachung der bestehenden Mietr374ckst344nde in eigenem Na-men. 4 - 4 - Das Landgericht hat die Beklagten antragsgem344337 als Gesamtschuldner zur Zahlung der r374ckst344ndigen Mietzinsen in H366he von 28.261,98 200 nebst Zin-sen verurteilt. Auf die hiergegen von dem Beklagten zu 1 eingelegte Berufung hat das Oberlandesgericht den Zahlbetrag um ein Viertel reduziert und im Hin-blick auf die von ihm zu Lasten der Kl344gerseite angenommene Warn- bzw. Hin-weispflicht die Revision zugelassen. Der Kl344ger erstrebt mit seiner Revision die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils, w344hrend der Beklagte zu 1 mit der Revision sein Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt. 5 Entscheidungsgr374nde: A. Die Revisionen der Parteien sind zul344ssig. Sie sind gem344337 247 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. 6 Zu Recht weist der Beklagte zu 1 darauf hin, dass das Berufungsgericht die Revision der Sache nach nicht beschr344nkt nur f374r den Kl344ger zugelassen habe. 7 Eine beschr344nkte Zulassung der Revision ist nur m366glich, wenn sie einen Teil des Streitgegenstandes betrifft, der Gegenstand eines Teilurteils sein k366nn-te oder auf den der Revisionskl344ger selbst seine Revision beschr344nken k366nnte (BGHZ 101, 276, 278 m.w.N.; s.a. Senatsurteil BGHZ 153, 358, 362; BGH Urteil vom 8. Dezember 1998 - VI ZR 66/98 - NJW 1999, 500). Demgegen374ber ist es nicht zul344ssig, die Revisionszulassung auf eine bestimmte Rechtsfrage zu be-schr344nken (BGHZ 101, 276, 278). 8 - 5 - Zwar wollte das Berufungsgericht ersichtlich die Revision nur wegen der Frage zulassen, ob die von ihm angenommene Warn- bzw. Hinweispflicht be-stehe. Auch wenn damit die Frage, ob die Mietvertragsparteien wirksam eine Teilschuld vereinbart haben, nicht mehr zur 334berpr374fung gestellt werden sollte, umfasst die Revisionszulassung den gesamten Streitgegenstand, n344mlich hier die aus dem Mietvertrag herr374hrende Verpflichtung zur Zahlung der r374ckst344ndi-gen Mietzinsen in voller H366he. Die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage betrifft damit keinen eindeutig abgrenzbaren selbst344ndigen Teil des Streitstof-fes. 9 B. Die Revision des Beklagten zu 1 ist unbegr374ndet, die des Kl344gers dage-gen begr374ndet. 10 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, zutreffend habe das Landgericht angenommen, dass die "Teilungsvereinbarung" vom 28. Juni 2001 nicht wirk-sam zustande gekommen sei. Der Beklagte zu 2, der wegen der bestehenden Gesamtvertretung nicht berechtigt gewesen sei, die GbR allein zu vertreten, habe die Vereinbarung als Vertreter ohne Vertretungsmacht im Sinne von 247 177 Abs. 1 BGB unterzeichnet, weshalb die Vereinbarung zun344chst schwebend un-wirksam gewesen sei. Dies folge auch aus 247 181 BGB, von dessen Beschr344n-kungen der Beklagte zu 2 nicht befreit gewesen sei. Es habe insoweit eine Inte-ressenkollision vorgelegen, da der Beklagte zu 2 als Mitgesellschafter der GbR einerseits und als Mieter andererseits auf beiden Vertragsseiten beteiligt gewe- 11 - 6 - sen sei. Soweit der Beklagte zu 1 behauptet habe, der Kl344ger sei von dem Be-klagten zu 2 von der Teilungsvereinbarung unterrichtet worden und mit ihr ein-verstanden gewesen, sei er beweisf344llig geblieben. Ebenso wenig sei eine Zu-stimmung bzw. Genehmigung seitens des Kl344gers durch schl374ssiges Verhalten bewiesen worden. Voraussetzung f374r die Zurechnung des schl374ssigen Verhal-tens als Willenserkl344rung sei, dass der Handelnde bei Anwendung pflichtgem344-337er Sorgfalt h344tte erkennen k366nnen, dass sein Verhalten als Willenserkl344rung aufgefasst werden k366nne. Zudem m374sse der Erkl344rungsempf344nger schutzbe-d374rftig sein. Allein die faktische Hinnahme der h344lftigen Mietbetr344ge durch den Kl344ger sei nicht geeignet, einen solchen Erkl344rungswert zu entfalten. Die Schreiben des Kl344gers vom 5. Juni 2002, 8. Januar 2003 und 6. Februar 2003 stellten ebenfalls keinen geeigneten Nachweis f374r die Zustimmung bzw. Genehmigung einer Teilschuld dar. Es sei nicht bewiesen, dass der Kl344ger zum Zeitpunkt der Abfassung der vorgenannten Schreiben Kenntnis von der schriftlichen Tei-lungsvereinbarung vom 28. Juni 2001 gehabt habe. Der Kl344ger habe gerade wegen seiner finanziellen Verpflichtungen gegen374ber der D. A. und der vorgenommenen Sicherungsabtretung vom Oktober 2001 keine Veranlassung gehabt, den Beklagten zu 1 aus seiner gesamt-schuldnerischen Haftung zu entlassen. Die Einlassung des Kl344gers, mit den vorgenannten Schreiben lediglich eine rechnerische Hilfe bieten zu wollen, las-se sich letztlich nicht widerlegen. Der Beklagte zu 1, der von Beruf Rechtsan-walt sei, habe auch nicht auf den von ihm angenommen Erkl344rungsinhalt der vorgenannten Schreiben vertrauen d374rfen. 12 Der gesamtschuldnerische Haftungsanteil des Beklagten zu 1 sei jedoch wegen Verletzung einer nebenvertraglichen Warn- und Hinweispflicht des Kl344-gers gem344337 247 242 BGB im Ergebnis um 1/4 zu k374rzen. Es sei auch im Si- 13 - 7 - cherheitenrecht anerkannt, dass dem Gl344ubiger aus der vertraglichen Begr374n-dung einer Gesamtschuld gewisse Nebenpflichten aus dem Grundgedanken des 247 242 BGB erw374chsen (vgl. Pr374tting in jurisPK - BGB 3. Aufl. 2006 zu 247 765 BGB Rdn. 47, 48). Der Gl344ubiger sei u.a. verpflichtet, alles zu unterlassen, was den R374ckgriff des B374rgen auf den Hauptschuldner (analog dazu den R374ckgriff im Rahmen des Gesamtschuldnerausgleichs nach 247 426 BGB) vereiteln oder wesentlich beeintr344chtigen k366nne. Dazu geh366re hier auch die rechtzeitige In-formation des einen Gesamtschuldners 374ber auflaufende Mietr374ckst344nde des anderen Gesamtschuldners durch den Gl344ubiger. Das gelte hier zu Lasten des Kl344gers insbesondere deshalb, weil er bei dem in Anspruch genommenen Ge-samtschuldner (Beklagter zu 1) schon ab Beginn des Mietverh344ltnisses das Vertrauen erweckt habe, er w374rde die Teilzahlung von jeweils 50 % durch die Gesamtschuldner faktisch akzeptieren, ohne rechtlich an der gesamtschuldne-rischen Haftung festzuhalten. Der Kl344ger habe unstreitig den Beklagten erlaubt, seit Beginn des Mietverh344ltnisses jeweils nur die H344lfte des Mietzinses und der Nebenkosten zu entrichten. Zugunsten des Beklagten zu 1 sei davon auszuge-hen, dass er durch einen rechtzeitigen Warnhinweis des Kl344gers den Beklagten zu 2 zur Bezahlung seines Anteils an den r374ckst344ndigen Mieten und Nebenkos-ten erfolgreich h344tte anhalten k366nnen. Andererseits sei auch die Verletzung ei-gener Obliegenheiten durch den Beklagten zu 1 zu ber374cksichtigen. Trotz Be-endigung der Soziet344t mit dem Beklagten zu 2 schon im April 2001 und der ihm bekannten Zahlungsschw344che des Beklagten zu 2 habe der Beklagte zu 1 in dem Mietvertrag vom 15. Juni 2001 die gesamtschuldnerische Haftung 374ber-nommen. Der Beklagte zu 1 sei deshalb auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gehalten gewesen, die p374nktliche Mietzahlung seines Mit-mieters "mit wachem Auge zu begleiten". - 8 - II. 14 Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen Nachpr374fung nicht in allen Punkten stand. 15 1. Soweit das Berufungsgericht zum Nachteil des Beklagten zu 1 ent-schieden hat, ist das Berufungsurteil nicht zu beanstanden. Zu Recht hat das Berufungsgericht ausgef374hrt, dass die urspr374nglich zwischen den Mietvertrags-parteien gem344337 247247 421 ff., 427 BGB bestehende Gesamtschuld nicht durch die Vereinbarung vom 28. Juni 2001 in eine Teilschuld umgewandelt worden sei. a) Unstreitig beteiligt an dieser Vereinbarung waren der Beklagte zu 1 und der Beklagte zu 2, letzterer zudem handelnd f374r die GbR. Nach den von der Revision des Beklagten zu 1 insoweit nicht beanstandeten weiteren Feststel-lungen des Berufungsgerichts hatten die Gesellschafter der GbR, also neben dem Beklagten zu 2 auch der Kl344ger, gem344337 247247 709, 714 BGB Gesamtvertre-tungsmacht, so dass der Beklagte zu 2 die GbR allein nicht wirksam verpflich-ten konnte. Ferner handelte es sich bei der Vereinbarung bezogen auf den Be-klagten zu 2 um ein Insichgesch344ft gem344337 247 181 BGB, wozu er nach dem Ge-sellschaftsvertrag den Feststellungen des Berufungsgerichts zufolge nicht er-m344chtigt war. 16 b) Nicht zu beanstanden sind die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts, wonach der Kl344ger der Vereinbarung nicht ausdr374cklich zugestimmt hat. Hierzu hat das Berufungsgericht - vom Beklagten zu 1 in seiner Revision nicht ger374gt - ausgef374hrt, dass der Beklagte zu 1 f374r seine Behauptung, der Kl344ger sei von dem Beklagten zu 2 von der Teilungsvereinbarung vom 28. Juni 2001 unterrich-tet worden und einverstanden gewesen, beweisf344llig geblieben sei. 17 - 9 - c) Schlie337lich hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausge-f374hrt, dass der Kl344ger die besagte Vereinbarung auch nicht konkludent geneh-migt habe. 18 19 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine Willenser-kl344rung trotz fehlenden Erkl344rungsbewusstseins vor, wenn der Erkl344rende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt h344tte erkennen und vermei-den k366nnen, dass seine 304u337erung nach Treu und Glauben und der Verkehrssit-te als Willenserkl344rung aufgefasst werden durfte, und wenn der Empf344nger sie auch tats344chlich so verstanden hat (BGH Urteile vom 13. Juli 2005 - VIII ZR 255/04 - NJW 2005, 2620, 2621 und vom 29. November 1994 - XI ZR 175/93 - NJW 1995, 953). aa) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die faktische Hinnahme der h344lftigen Mietbetr344ge durch den Kl344ger sei nicht geeignet, einen solchen Erkl344-rungswert zu entfalten, da entscheidend f374r den Vermieter allein die vollst344ndi-ge Zahlung der Gesamtmieten sei, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ebenso verh344lt es sich mit der Auslegung der Schreiben des Kl344gers vom 5. Juni 2002, 8. Januar 2003 und 6. Februar 2003. W344hrend das erst genannte Schreiben lediglich den Hinweis enth344lt, wie hoch die monatliche Vorauszah-lung "pro Mietanteil" ausfalle, bezieht sich die in den weiteren Schreiben er-w344hnte R374ckerstattung zugunsten des Beklagten zu 1 nicht etwa auf die Miet-zinsforderungen, sondern auf ein Guthaben auf einem zur Finanzierung der B374roetage eingerichteten Notaranderkonto. Dass das Berufungsgericht diese Schreiben ausgehend von der Pr344misse, der Kl344ger habe zum Zeitpunkt ihrer Abfassung keine Kenntnis von der Vereinbarung vom 28. Juni 2001 gehabt, nicht als konkludente Genehmigung dieses Rechtsgesch344fts gewertet hat, liegt im tatrichterlichen Ermessen und wird auch vom Beklagten zu 1 mit seiner Re-vision nicht in Zweifel gezogen. Dabei hat das Berufungsgericht zutreffend dar- 20 - 10 - auf hingewiesen, dass der Kl344ger wegen seiner finanziellen Verpflichtung ge-gen374ber der D. A. und der vorgenommenen Sicherungsabtretung keine Veranlassung hatte, den Beklagten zu 1 aus seiner gesamtschuldnerischen Haftung zu entlassen. 21 bb) Allerdings hat der Beklagte zu 1 in seiner Revisionsbegr374ndung zu-treffend darauf hingewiesen, dass sich das Berufungsgericht nicht mit der Frage auseinandergesetzt habe, ob der GbR m366glicherweise die Kenntnis des Be-klagten zu 2 vom Abschluss der Vereinbarung zuzurechnen sei. Dies ist jedoch unsch344dlich, da vorliegend eine Wissenszurechnung, die eine konkludente Ge-nehmigung der Vereinbarung begr374nden k366nnte, nicht in Betracht kommt. Da-bei kann offen bleiben, ob die Kenntnis des Beklagten zu 2 von der Vereinba-rung der GbR 374berhaupt zugerechnet werden kann. Eine solche Kenntnis w344re jedenfalls dem Kl344ger nicht zuzurechnen, der als weiterer vertretungsberechtig-ter Gesellschafter 374ber die Genehmigung zu entscheiden hatte. (1) Nach 247 166 Abs. 1 BGB kann dem Vertretenen das Wissen seines Vertreters grunds344tzlich nur dann zugerechnet werden, wenn letzterer Vertre-tungsmacht hatte oder der Vertretene im Nachhinein das Handeln des Vertre-ters genehmigt hat (BGHZ 83, 293, 296; BGH Urteil vom 8. November 1991 - V ZR 260/90 - NJW 1992, 899, 900; BGH Urteil vom 20. Januar 1989 - V ZR 137/87 - NJW-RR 1989, 650 und vom 29. M344rz 2000 - VIII ZR 81/99 - NJW 2000, 2272). Die Frage, ob eine Wissenszurechnung zu Lasten einer Gesell-schaft b374rgerlichen Rechts auch dann m366glich ist, wenn - wie hier - nur ein Ge-samtvertreter ohne hinreichende Vertretungsmacht gehandelt hat (vgl. dazu etwa BGHZ 140, 54, 61 f.; BGH Urteil vom 13. Oktober 2000 - V ZR 349/99 - NJW 2001, 359, 360; Staub/Habersack HGB 5. Aufl. 247 125 Rdn. 24; Schmidt Gesellschaftsrecht 4. Aufl. S. 285 ff.; Ulmer/Sch344fer M374nchKomm-BGB 5. Aufl. 22 - 11 - 247 714 Rdn. 27; Staudinger/Schilken BGB Neubearbeitung 2004 247 166 Rdn. 24), kann hier aus den nachstehenden Gr374nden jedoch dahinstehen. 23 (2) Bei der Pr374fung, ob die vom Beklagten zu 2 f374r die GbR eingegange-ne Vereinbarung konkludent genehmigt worden ist, ist nicht auf den Kenntnis-stand der GbR, sondern auf den des Kl344gers in seiner Funktion als gesamtver-tretungsberechtigter Gesellschafter abzustellen. Denn bei der Gesamtvertre-tung h344ngt die Wirksamkeit des Rechtsgesch344fts analog 247 177 Abs. 1 BGB von der Genehmigung der anderen vertretungsberechtigten Person ab (BGH Urteil vom 4. Dezember 1981 - V ZR 241/80 - NJW 1982, 1036, 1037; BAG NJW 1996, 2594, 2595; Palandt/Heinrichs BGB 69. Aufl. 247 167 Rdn. 13). Hinzu kommt, dass der Beklagte zu 2 ein Insichgesch344ft vorgenommen hat. Von daher bedarf es nicht nur einer Genehmigung des vollmachtlosen Handelns, sondern zudem einer nachtr344glichen Befreiung von dem - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier vorliegenden - Verbot des 247 181 BGB (Palandt/Heinrichs aaO 247 181 Rdn. 15 a.E.). Unbeschadet der Frage, ob der gesamtvertretungsberechtigte Kl344ger zu einer solchen Befreiung 374berhaupt berechtigt war (vgl. hierzu Ulmer/Sch344fer aaO 247 714 Rdn. 30 m.w.N.), steht je-denfalls 247 181 BGB einer - auch hier f374r die Annahme einer konkludenten Ge-nehmigung erforderlichen - Wissenszurechnung entgegen. Dies ergibt sich aus dem Schutzzweck der Norm (vgl. dazu BGHZ 59, 236, 239 f.). Danach soll sich der Vertretene eine Handlung seines Vertreters dann nicht zurechnen lassen m374ssen, wenn die Gefahr eines Interessenkonflikts besteht. Dieser Schutz w374r-de jedoch umgangen werden, wenn dem einen Gesamtvertreter das Wissen des zuvor - entgegen dem Verbot des 247 181 BGB - handelnden anderen Ge-samtvertreters bei der Pr374fung einer konkludenten Genehmigung zugerechnet und der Vertretene damit m366glicherweise zu einem Rechtsgesch344ft verpflichtet werden w374rde, vor dessen Eingehung ihn 247 181 BGB gerade sch374tzen will. 24 - 12 - (3) Da nach alledem der Kl344ger mangels Wissenszurechnung auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nach den nicht zu beanstan-denden Feststellungen des Berufungsgerichts weder h344tte erkennen noch ver-meiden k366nnen, dass sein Verhalten als konkludente Genehmigung der Verein-barung vom 28. Juni 2001 gewertet wird, kommt es auf die Frage, ob der Be-klagte zu 1 das Verhalten des Kl344gers auch tats344chlich als Genehmigung ver-standen hat, nicht mehr an. 25 d) Die Revision des Beklagten zu 1 ist auch unbegr374ndet, soweit er mit ihr die Auffassung vertritt, dass er wegen der Verletzung von Warn- und Hin-weispflichten seitens des Kl344gers weitere Mietzinsen nicht schulde bzw. einen entsprechenden Schadensersatzanspruch habe. Insoweit wird auf die unten stehenden Ausf374hrungen zur Revision des Kl344gers Bezug genommen. 26 2. Die Revision des Kl344gers ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 27 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Beklagte zu 1 dem Mietzinsanspruch im Hinblick auf seine Inanspruchnahme als Gesamt-schuldner 247 242 BGB wegen der Verletzung einer Warn- bzw. Hinweispflicht nicht entgegenhalten. Ebenso wenig kann sich der Beklagte zu 1 auf einen ent-sprechenden Schadensersatzanspruch berufen. 28 Indem das Berufungsgericht den Mietzinsanspruch um ein Viertel gek374rzt hat, hat es dem Kl344ger der Sache nach die M366glichkeit versagt, den Beklagten zu 1 als Gesamtschuldner in vollem Umfang auch f374r den im Innenverh344ltnis der Beklagten von dem Beklagten zu 2 geschuldeten Anteil an der Miete in An-spruch zu nehmen. Dem steht jedoch die Regelung des 247 421 Satz 1 BGB ent-gegen. 29 - 13 - a) Grunds344tzlich kann der Gl344ubiger gem344337 247 421 Satz 1 BGB frei w344h-len, welchen Gesamtschuldner er in Anspruch nehmen will. Der in Anspruch genommene Gesamtschuldner hat dies hinzunehmen. Nach den f374r die Ge-samtschuld geltenden Grunds344tzen tr344gt der Gesamtschuldner im Au337enver-h344ltnis zum Gl344ubiger das Risiko daf374r, dass der andere Gesamtschuldner die ihm nach dem Innenverh344ltnis obliegenden Leistungen nicht (vollst344ndig) er-bringt. Dies ergibt sich zum einen aus 247 421 Satz 1 BGB und zum anderen aus 247 426 BGB. W344hrend der Gl344ubiger gem344337 247 421 Satz 1 BGB die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil for-dern kann, sind die Gesamtschuldner gem344337 247 426 Abs. 1 Satz 1 BGB im Ver-h344ltnis zueinander grunds344tzlich zu gleichen Anteilen verpflichtet. Das hei337t, dass sich der zahlende Gesamtschuldner bei dem anderen Gesamtschuldner, mit dem er gleichsam - vorliegend als gemeinsame Mieter - im selben Lager steht, schadlos halten muss. Deshalb ist der Gl344ubiger grunds344tzlich dem von ihm in Anspruch genommenen Gesamtschuldner gegen374ber auch nicht ver-pflichtet, auf ausbleibende Zahlungen des anderen Gesamtschuldners auf-merksam zu machen. Zu Recht weist der Kl344ger in seiner Revisionsbegr374ndung darauf hin, dass es insofern dem Gesamtschuldner obliegt, sich bei dem ande-ren Gesamtschuldner danach zu erkundigen, ob er seiner Zahlungspflicht nachkomme. Das Gesetz weist ihm mit 247 426 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen den anderen Gesamtschuldner einen selbst344ndigen Ausgleichsanspruch zu, der nicht etwa erst mit der Befriedigung des Gl344ubigers, sondern schon mit der Ent-stehung des Gesamtschuldverh344ltnisses entsteht (BGH Urteil vom 15. Oktober 2007 - II ZR 136/06 - NJW-RR 2008, 256 Tz. 14). Ist die Schuld f344llig, kann der mithaftende Gesamtschuldner schon vor Erbringung seiner eigenen Leistung von seinen Mitschuldnern verlangen, ihren Anteilen entsprechend an der Be-friedigung des Gl344ubigers mitzuwirken und ihn von einer Inanspruchnahme durch den Gl344ubiger freizustellen (BGH Urteil vom 15. Oktober 2007 - II ZR 30 - 14 - 136/06 - NJW-RR 2008, 256 Tz. 14). Demgegen374ber braucht der Gl344ubiger im Allgemeinen keine R374cksicht darauf zu nehmen, welcher Gesamtschuldner im Innenverh344ltnis ausgleichspflichtig ist (BGH Urteile vom 22. Januar 1991 - XI ZR 342/89 - NJW 1991, 1289 und vom 10. Dezember 1982 - V ZR 244/81 - NJW 1983, 1423, 1424). In der Regel ist einem Gesamtschuldner auch der Einwand versagt, der Gl344ubiger h344tte sich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem im Innenverh344ltnis verpflichteten Gesamtschuldner befriedigen k366nnen und m374ssen (BGH Urteile vom 26. Juli 2007 - VII ZR 5/06 - NJW-RR 2008, 176, 178 und vom 22. Januar 1991 - XI ZR 342/89 - NJW 1991, 1289). Wenn der Gl344ubi-ger gem344337 247 421 BGB das Recht hat, einen Gesamtschuldner in vollem Um-fang in Anspruch zu nehmen und ihn dadurch mit dem Regressrisiko zu be-lasten, so kann allein das billigende Bewusstsein, dass dadurch diesen Schuld-ner ein endg374ltiger Verm366gensverlust treffen kann, f374r einen Schadensersatz-anspruch nicht ausreichen (BGH Beschluss vom 22. Mai 1984 - III ZR 75/83 - WM 1984, 906). Allerdings sind der Wahlfreiheit des Gl344ubigers nach dem Grundsatz von Treu und Glauben Grenzen gesetzt, n344mlich dann, wenn sich das Vorgehen des Gl344ubigers gegen einen bestimmten Gesamtschuldner als rechtsmiss-br344uchlich darstellt (BGH Urteile vom 26. Juli 2007 - VII ZR 5/06 - NJW-RR 2008, 176, 178; vom 22. Januar 1991 - XI ZR 342/89 - NJW 1991, 1289 und vom 10. Dezember 1982 - V ZR 244/81 - NJW 1983, 1423, 1424). Ob dies der Fall ist, ist am Ma337stab der 247247 421 ff. BGB festzustellen. Dabei kommt es grunds344tzlich nicht auf die Art des der Gesamtschuld zugrunde liegenden Rechtsverh344ltnisses, hier also das Mietverh344ltnis, an. Rechtsmissbr344uchlich erscheint die Inanspruchnahme des - im Innenverh344ltnis nicht verpflichteten - Gesamtschuldners gem344337 247 421 Satz 1 BGB, wenn der Gl344ubiger durch sein Verhalten f374r jenen ein besonderes Risiko begr374ndet hat. Dies ist etwa der Fall, wenn er eine dingliche Sicherheit aufgibt, die von einem Gesamtschuldner be- 31 - 15 - stellt worden ist und im Falle der Befriedigung des Gl344ubigers durch einen - im Innenverh344ltnis ausgleichsberechtigten - anderen Gesamtschuldner gem344337 247 426 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. 247247 412, 401 Abs. 1 BGB auf diesen 374bergegangen w344re (BGH Urteil vom 10. Dezember 1982 - V ZR 244/81 - NJW 1983, 1423, 1424). Ein Missbrauch kann auch vorliegen, wenn sich der Gl344ubiger deswegen nur an einen von mehreren Gesamtschuldnern h344lt, weil er aus missbilligens-werten Motiven die Absicht hat, gerade diesem Schuldner Schaden zuzuf374gen (BGH Urteil vom 26. Juli 2007 - VII ZR 5/06 - NJW-RR 2008, 176, 178; Be-schluss vom 22. Mai 1984 - III ZR 75/83 - WM 1984, 906). Eine Warn- bzw. Hinweispflicht des Gl344ubigers hinsichtlich ausbleibender Zahlungen des anderen Gesamtschuldners, deren Verletzung den Einwand nach 247 242 BGB er366ffnen k366nnte, w344re nach diesen Grunds344tzen allenfalls dann begr374ndet, wenn der Gl344ubiger dem von ihm in Anspruch genommenen Gesamtschuldner in treuwidriger Weise den - unzutreffenden - Eindruck vermit-telt h344tte, der andere Gesamtschuldner habe regelm344337ig gezahlt, und ihn so davon abgehalten h344tte, die erforderlichen Erkundigungen einzuholen, um den anderen Schuldner gegebenenfalls noch rechtzeitig in Anspruch nehmen zu k366nnen. 32 b) 304hnliche Grunds344tze wie im Recht der Gesamtschuld gelten im Siche-rungsrecht, namentlich im B374rgschaftsrecht. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Gl344ubiger grunds344tzlich nicht verpflichtet, den k374nftigen B374rgen ungefragt 374ber den Umfang seines Risikos oder die Verm366-gensverh344ltnisse des Hauptschuldners zu unterrichten (BGH Urteile vom 9. Oktober 1990 - XI ZR 200/89 - NJW-RR 1991, 170; vom 16. M344rz 1983 - VIII ZR 347/81 - NJW 1983, 1850; BGH Urteil vom 17. M344rz 1994 - IX ZR 174/93 - NJW 1994, 2146, 2148). Weil das Risiko, aus einer B374rgschaft ohne Gegenleistung des Gl344ubigers in Anspruch genommen zu werden, allgemein 33 - 16 - bekannt und zudem durch die Schriftform offen gelegt ist, kann der Gl344ubiger davon ausgehen, dass der B374rge sich 374ber die Wahrscheinlichkeit, in Anspruch genommen zu werden, ausreichend informiert hat (BGH Urteil vom 9. Oktober 1990 - XI ZR 200/89 - NJW-RR 1991, 170). Nichts anders ergibt sich aus der vom Berufungsgericht angef374hrten Kommentarstelle (jurisPK-BGB/Pr374tting - nunmehr - 4. Aufl. 247 765 Rdn. 48). Auch dort hei337t es, dass den Gl344ubiger kei-ne Aufkl344rungspflicht 374ber die Person des Schuldners oder dessen Bonit344t trifft. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur f374r den Fall anerkannt, dass der Gl344ubiger durch sein Verhalten erkennbar einen Irrtum des B374rgen 374ber dessen erh366htes Risiko veranlasst hatte (BGH Urteile vom 9. Oktober 1990 - XI ZR 200/89 - NJW-RR 1991, 170 und vom 16. M344rz 1983 - VIII ZR 347/81 - NJW 1983, 1850). 34 c) Gemessen an den vorstehenden Anforderungen kann sich der Beklag-te zu 1 nach den von dem Berufungsgericht hierzu getroffenen Feststellungen weder auf 247 242 BGB noch auf einen Schadensersatzanspruch berufen. 35 Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kl344ger bei dem Beklag-ten zu 1 schon ab Beginn des Mietverh344ltnisses im November 2001 das Ver-trauen erweckt, er w374rde die Teilzahlung von jeweils 50 % durch die Gesamt-schuldner faktisch akzeptieren, ohne rechtlich an der gesamtschuldnerischen Haftung festzuhalten. Die hierzu gemachten Ausf374hrungen des Berufungsge-richts verm366gen nach den oben genannten Kriterien eine Warn- bzw. Hinweis-pflicht der GbR, deren Verletzung den R374ckgriff auf 247 242 BGB bzw. einen Schadensersatzanspruch zulie337e, nicht zu begr374nden. 36 Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist bei der Pr374fung, ob eine Pflichtverletzung vorliegt, nicht auf die Person des Kl344gers, sondern auf die GbR als Vermieterin und (urspr374ngliche) Gl344ubigerin abzustellen. Ein Vertrauen 37 - 17 - darauf, dass der Beklagte zu 2 seine anteiligen Mietzahlungen erbracht hat, hat auch nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weder die GbR noch der Kl344ger bei dem Beklagten zu 1 begr374ndet. Ebenso wenig verm366gen die 374brigen Umst344nde eine Warn- bzw. Hinweispflicht zu begr374nden. Unbeschadet der Fra-ge, ob die Hinnahme der Teilzahlung des Beklagten zu 1 durch den nicht zur Einzelvertretung befugten Kl344ger der GbR 374berhaupt zugerechnet werden kann, vermag allein der Umstand, dass Teilzahlungen akzeptiert wurden, dem Gl344ubiger nicht sein Recht zu nehmen, gem344337 247 421 Satz 1 BGB die noch of-fene Schuld nach seinem Belieben von einem der Gesamtschuldner zu fordern. Jedenfalls stellt dieses Verhalten gerade vor dem vom Berufungsgericht an an-derer Stelle festgestellten Hintergrund, wonach der Kl344ger dem Beklagten zu 1 mit den entsprechenden Schreiben eine rechnerische Hilfe bieten wollte, keinen Rechtsmissbrauch im oben genannten Sinne dar, selbst wenn bei dem Beklag-ten zu 1 ein anderer Eindruck entstanden sein sollte. F374r einen Rechtsmiss-brauch spricht entgegen der Auffassung des Beklagten zu 1 auch nicht die Ein-lassung des Kl344gers im Protokoll vom 13. Januar 2006 vor dem Landgericht, die das Berufungsgericht - anders als der Beklagte zu 1 meint - auch ber374ck-sichtigt hat. Aus dieser Einlassung ergibt sich, dass der Beklagte zu 1 dem Kl344-ger erl344utert habe, jeder der Gesamtschuldner werde seinen Anteil jedenfalls "zun344chst" auf den ihn entfallenden Anteil zahlen; der Kl344ger wollte seiner dor-tigen Einlassung zufolge das Gesamtschuldverh344ltnis jedoch gerade nicht als aufgel366st betrachten. Wie oben bereits dargelegt, folgt auch nichts anderes aus den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Schreiben (siehe oben II 1 c) aa) ). H344tte der Beklagte zu 1 als Rechtsanwalt sichergehen wollen, dass er aus der Teilschuld entlassen wird, h344tte er eine entsprechende Erkl344rung von der GbR erbitten m374ssen. Dies gilt um so mehr, als er - worauf das Berufungs-gericht an anderer Stelle zu Recht hingewiesen hat - wusste, dass alle anderen Dokumente, die im zeitlichen Zusammenhang mit der Vereinbarung 374ber die - 18 - Teilschuld vom 28. Juni 2001 standen, jeweils auch von dem Kl344ger unter-schrieben worden waren. Hinzu kommt, dass die GbR wegen der Abtretung der Mietzinsforderung im Rahmen der Finanzierung des Immobilienprojektes er-sichtlich keine Veranlassung hatte, einen solventen Schuldner aus der Haftung zu entlassen. Solange der Beklagte zu 1 aber davon ausgehen musste, weiter-hin neben dem Beklagten zu 2 als Gesamtschuldner zu haften, h344tte er sich 374ber die von diesem erbrachten Zahlungen erkundigen und gegebenenfalls den Beklagten zu 2 auf (gegebenenfalls anteilige) Freistellung in Anspruch nehmen m374ssen. Hinzu kommt, dass der Beklagte zu 1 nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in Kenntnis der Zahlungsschw344che des Beklagten zu 2 ge-meinsam mit ihm die gesamtschuldnerische Haftung 374bernommen hat und des-halb - so das Berufungsgericht - gehalten war, die p374nktliche Mietzahlung des Beklagten zu 2 "mit wachem Auge zu begleiten". Schlie337lich ist die Herleitung der vom Berufungsgericht angenommenen Warn- bzw. Hinweispflicht nicht 374berzeugend. Folgt man seinen Ausf374hrungen, wonach eine solche Pflicht darin begr374ndet liegt, dass der Kl344ger bei dem Be-klagten zu 1 den Eindruck erweckt habe, die GbR gebe sich mit Teilzahlungen zufrieden, w374rde eine Verpflichtung, den Beklagten zu 1 dar374ber zu unterrich-ten, dass der Beklagte zu 2 seinen Zahlungspflichten nicht nachkomme, keinen Sinn ergeben. Denn f374r den - danach von einer Teilschuld ausgehenden - Be-klagten zu 1 h344tte auch bei entsprechender Unterrichtung keine Veranlassung bestanden, sich wegen etwaiger Ausgleichsanspr374che nach 247 426 BGB an den Beklagten zu 2 zu wenden. 38 - 19 - III. 39 Nach alledem konnte das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der Senat konnte gem344337 247 563 Abs. 3 ZPO in der Sache abschlie337end entschei-den. Das Berufungsurteil war aufzuheben und die Berufung des Beklagten zu 1 gegen das Urteil des Landgerichts zur374ckzuweisen. Hahne Weber-Monecke V351zina Dose Schilling Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 06.09.2006 - 2 O 345/03 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 28.09.2007 - 4 U 144/06 -
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