BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 147/04 Verk374ndet am: 26. Oktober 2006 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ZPO 247 717 Abs. 2 Satz 1; 247 108; BGB 247 852 a.F.; 247247 765, 812 a) Die Verj344hrung des Anspruchs aus 247 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO beginnt, sobald die Partei Kenntnis von dem aufhebenden Urteil erlangt hat. b) Ist der Anspruch aus 247 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO verj344hrt, kann die zur Abwendung der Vollstreckung erbrachte Zahlung nicht aus 247 852 Abs. 3 a.F. (247 852 Satz 1 n.F.) BGB zur374ckverlangt werden; jedoch kommt ein Bereicherungsanspruch aus 247 812 BGB in Betracht. c) Eine Prozessb374rgschaft, die der Kl344ger als Sicherheit f374r die Vollstreckung aus einem erstinstanzlichen Urteil beigebracht hat, deckt die Verpflichtung, die zur Abwendung der Vollstreckung geleistete Zahlung zur374ckzugew344hren, auch dann, wenn Anspr374che aus 247 717 Abs. 2 ZPO verj344hrt sind, die Klage jedoch rechtskr344f-tig abgewiesen ist. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 - IX ZR 147/04 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - - 3 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 26. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die Richter Raebel und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlev Fischer f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344ger und die Anschlussrevision der Beklag-ten wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 7. Juli 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die C. GmbH & Co. KG (nachfolgend: C. ) nahm die jetzigen Kl344ger und die G. oHG in einem Vorprozess auf Zahlung sowie die G. oHG in einem weiteren Rechtsstreit auf Heraus-gabe von Gegenst344nden in Anspruch. Die Kl344ger sind Gesellschafter der G. oHG. Beide Klagen hatten in erster Instanz Erfolg; die Kl344ger und die G. oHG wurden gesamtschuldnerisch zur Zahlung von rund 1,6 Mio. DM verurteilt. Das Urteil auf Herausgabe wurde rechtskr344ftig. 1 - 4 - Die Kl344ger und die G. oHG legten gegen das Zahlungsurteil Beru-fung ein. Die C. leistete Sicherheit durch eine B374rgschaft der Beklagten. Diese 374bernahm die Haftung f374r alle Schadensersatzanspr374che, die den Be-klagten jenes Rechtsstreits gegen die C. im Falle der Aufhebung oder Ab344n-derung des erstinstanzlichen Urteils durch die Vollstreckung oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung erbrachte Leistung etwa entstehen sollten, bis zum H366chstbetrag von 2 Mio. DM. Zur Abwendung der Vollstreckung erhielt die C. eine Zahlung von 200.000 DM. Am 8. Juli 1999 344nderte das Oberlandesge-richt das erstinstanzliche Urteil und wies die Klage ab. Die Revision wurde mit Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 3. Mai 2001 nicht angenommen. 2 Auf der Grundlage des Berufungsurteils hatte C. gem344337 dem am 11. November 1999 ergangenen Kostenfestsetzungsbeschluss an die damali-gen Beklagten als Gesamtgl344ubiger Kosten in H366he von 54.291,83 DM nebst Zinsen zu erstatten. F374r s344mtliche Anspr374che aus diesem Kostenfestsetzungs-beschluss 374bernahm die Beklagte eine weitere B374rgschaft bis zum Betrag von 55.000 DM. 3 Mit der am 20. November 2002 bei Gericht eingereichten Klage nehmen die Kl344ger die Beklagte aus beiden B374rgschaften in Anspruch. Sie verlangen die zur Abwendung der Vollstreckung geleisteten 200.000 DM (102.258,37 200) er-stattet sowie Zahlung der zu Lasten der C. festgesetzten Kosten, insgesamt 130.017,34 200. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsge-richt hat die Klage in H366he von 102.258,37 200 wegen Verj344hrung abgewiesen und die Berufung im 334brigen zur374ckgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehren die Kl344ger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Ur-teils. Die Beklagte erstrebt mit der Anschlussrevision die Abweisung der Klage auch wegen ihrer f374r die Prozesskosten 374bernommenen B374rgschaft. 4 - 5 - Entscheidungsgr374nde: Revision und Anschlussrevision f374hren zur Aufhebung des angefochte-nen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 A. Zur Revision 6 I. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in OLGR Frankfurt 2004, 368 abgedruckt ist, hat die Abweisung des B374rgschaftsanspruchs in H366he des zur Abwehr der Zwangsvollstreckung geleisteten Betrages wie folgt begr374ndet: 7 Die Kl344ger seien im Hinblick auf den Anspruch aus 247 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO als Gesamtgl344ubiger aktivlegitimiert. Die insoweit erstmals in der Beru-fungsinstanz erhobenen Einw344nde der Beklagten seien nicht zuzulassen, weil die in 247 531 Abs. 2 ZPO normierten Ausnahmetatbest344nde nicht gegeben sei-en. Die Beklagte berufe sich jedoch gem344337 247 768 Abs. 1 BGB zu Recht auf die der Hauptschuldnerin zustehende Verj344hrungseinrede. Der gegen diese geltend gemachte Anspruch aus 247 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO sei gem344337 247 852 BGB a.F. bereits bei Klageeinreichung verj344hrt gewesen, weil die dreij344hrige Verj344hrungs-frist mit Erlass des die erstinstanzliche Entscheidung aufhebenden Urteils be-gonnen habe. 8 - 6 - II. Diese Erw344gungen tragen die angefochtene Entscheidung nicht. 9 Gem344337 247 768 Abs. 1 BGB ist der B374rge berechtigt, die dem Haupt-schuldner zustehenden Einreden geltend zu machen. Daher kann er der Inan-spruchnahme entgegenhalten, dass die Hauptschuld verj344hrt ist (BGHZ 76, 222, 224 f; 139, 214, 216; 153, 337, 339; Urt. v. 5. November 1998 - IX ZR 48/98, WM 1998, 2540, 2541). Im Streitfall vermag die Beklagte jedoch die Durchsetzung des Anspruchs, den ihre B374rgschaft sichert, nicht mit der Verj344h-rungseinrede abzuwehren. 10 1. Allerdings geht das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend davon aus, dass ein Schadensersatzanspruch der Kl344ger aus 247 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO verj344hrt ist. 11 a) Dieser Anspruch war bei Inkrafttreten der Vorschriften der Schuld-rechtsreform am 1. Januar 2002 entstanden und zu diesem Zeitpunkt keines-falls verj344hrt, weil er sich auf das die erstinstanzliche Entscheidung aufhebende Berufungsurteil vom 8. Juli 1999 gr374ndete. Daher bestimmt sich der Beginn der Verj344hrung nach dem f374r den Zeitraum vor dem 1. Januar 2002 geltenden Recht (Art. 229 247 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Insoweit ist allgemein anerkannt, dass sich die Verj344hrung der Anspr374che aus 247 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO nach 247 852 BGB a.F. richtete (BGHZ 75, 1, 5; BGH, Urt. v. 8. Oktober 1957 - VI ZR 212/56, NJW 1957, 1926 m.w.N. zur 344lteren Rechtsprechung; OLG Karlsruhe OLGZ 1979, 370, 374; Stein/Jonas/M374nzberg, ZPO 21. Aufl. 247 717 Rn. 24; M374nchKomm-ZPO/Kr374ger, 2. Aufl. 247 717 Rn. 9; Z366ller/Herget, ZPO 22. Aufl. 12 - 7 - 247 717 Rn. 14; Musielak/Lackmann, ZPO 3. Aufl. 247 717 Rn. 13; Wieczo-rek/Sch374tze/He337, ZPO 3. Aufl. 247 717 Rn. 25). b) Die Verj344hrung des Anspruchs beginnt nach ganz 374berwiegender Meinung bereits mit Erlass des die Vorentscheidung aufhebenden Berufungsur-teils (OLG Karlsruhe OLGZ 1979, 370, 374 f; M374nchKomm-ZPO/Kr374ger, aaO; Stein/Jonas/M374nzberg, aaO; Wieczorek/Sch374tze/He337, aaO). Dem ist mit der Ma337gabe zuzustimmen, dass die Verj344hrung einsetzt, sobald die Partei von dem aufhebenden Urteil Kenntnis erlangt hat (vgl. auch BGH, Urt. v. 8. Oktober 1957 - VI ZR 212/56, NJW 1957, 1926); denn 247 852 Abs. 1 BGB a.F. verlangt die Kenntnis des Betroffenen vom Schaden und dem Sch344diger. Dagegen kommt es nicht auf den Zeitpunkt an, zu dem das aufhebende Berufungsurteil rechtskr344ftig wird (a.A. OLG Breslau JW 1926, 1603; Schlosser, Festschrift f374r Nakamura, S. 515, 519). 13 aa) 247 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO setzt allein voraus, dass das f374r vorl344ufig vollstreckbare Urteil aufgehoben oder abge344ndert worden ist. Die Norm nimmt damit ausschlie337lich Bezug auf die Entscheidung, die das Berufungsgericht er-lassen hat. Zur Ausl366sung der Schadensersatzpflicht gen374gt die Aufhebung des vorl344ufig vollstreckbaren Urteils (BGHZ 136, 199, 201). Entscheidend ist allein, dass aus dem erstinstanzlichen Urteil nicht mehr vollstreckt werden darf (vgl. 247 775 Nr. 1 ZPO). Dagegen h344ngt der Anspruch aus 247 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht davon ab, dass das Berufungsurteil endg374ltig Bestand hat. Vielmehr soll die Vorschrift gew344hrleisten, dass derjenige, der aufgrund eines vorl344ufig voll-streckbaren Urteils in Anspruch genommen worden ist, die zur Abwehr der Voll-streckung erbrachte Leistung nach Aufhebung des Titels sogleich zur374ckerh344lt (BGHZ 136, 199, 204). Die in der Literatur teilweise vertretene Ansicht, ein Ur- 14 - 8 - teil k366nne vor Eintritt seiner Rechtskraft keine Wirkungen entfalten (Schlosser, aaO S. 519), trifft daher nicht zu. bb) Der Verletzte hat in der Regel hinreichende Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen eine Schadensersatzklage erheben kann, die bei verst344ndiger W374r-digung so viel Erfolgsaussicht besitzt, dass sie ihm zugemutet werden kann (BGHZ 122, 317, 325; 138, 247, 252; BGH, Urt. v. 3. M344rz 2005 - III ZR 353/04, WM 2005, 1328, 1329 f). Die Rechtsverfolgung muss also nicht risikolos sein. Nicht vorausgesetzt wird auch die zutreffende rechtliche Einordnung des der Partei bekannten Sachverhalts (BGH, Urt. v. 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, NJW 1993, 648, 653; vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98, WM 1999, 974, 975; vom 3. M344rz 2005, aaO). Wer Leistungen zur Abwehr der Vollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil erbracht hat, kennt, sobald er von der Aufhebung dieser Entscheidung erfahren hat, alle Tatsachen, von denen die erfolgreiche Durchsetzung des Anspruchs aus 247 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO abh344ngig ist. Die Vorschrift erm366glicht gerade eine beschleunigte Durchsetzung des Begehrens, indem der Anspruch schon im anh344ngigen Rechtsstreit geltend gemacht wer-den kann und materielle Einwendungen weitgehend ausgeschlossen sind (BGHZ 136, 199, 204 ff). Damit hat das Gesetz zweifelsfrei zum Ausdruck ge-bracht, dass mit Kenntnis von der Aufhebung des vollstreckbaren Urteils die Klageerhebung im Sinne von 247 852 Abs. 1 BGB a.F. zumutbar ist. 15 cc) Der Senat setzt sich mit dieser Auffassung nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung, die den Verj344hrungsbeginn des Anspruchs aus 247 945 ZPO betrifft. Insoweit hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass dem Vollstre-ckungsschuldner die Schadensersatzklage im Regelfall erst nach Abschluss des Verfahrens betreffend den Erlass eines Arrests oder einer einstweiligen 16 - 9 - Verf374gung zuzumuten ist (BGHZ 75, 1, 6; BGH, Urt. v. 26. M344rz 1992 - IX ZR 108/91, WM 1992, 1191, 1192; v. 12. November 1992 - IX ZR 8/92, WM 1993, 517, 518; v. 15. Mai 2003 - IX ZR 283/02, WM 2003, 1343, 1344 f). Dies beruht darauf, dass der Anspruch aus 247 945 ZPO von weitergehenden Voraussetzun-gen als derjenige gem344337 247 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO abh344ngig ist. 247 945 ZPO verlangt in der Regel, dass die Anordnung des Arrests oder der einstweiligen Verf374gung von Anfang an ungerechtfertigt war. Dies steht grunds344tzlich erst nach einer rechtskr344ftigen Sachentscheidung im Verfahren auf Gew344hrung einstweiligen Rechtsschutzes oder im Hauptsacheverfahren fest. Den von 247 945 ZPO au337erdem erfassten Aufhebungen der angeordneten Ma337regeln nach 247 926 Abs. 2, 247 942 Abs. 3 ZPO kommt ebenfalls eine abschlie337ende, prozessbeendigende Wirkung zu. Dar374ber hinaus spricht dort f374r den sp344teren Beginn der Verj344hrung auch der Gesichtspunkt der Prozess366konomie. Da der Ausgang des vorl344ufigen Verfahrens f374r den Anspruch aus 247 945 ZPO von ent-scheidender Bedeutung ist, w344re es wenig sinnvoll, dem Verf374gungsbeklagten bereits vorher eine Feststellungsklage auf Schadensersatz zuzumuten (BGHZ 75, 1, 3 f; BGH, Urt. v. 26. M344rz 1992, aaO). c) Das Urteil des OLG Hamm ist dem Prozessbevollm344chtigten der Kl344-ger sp344testens am 6. September 1999 zugestellt worden; denn an diesem Tag haben sie die Kostenfestsetzung beantragt. Da die Kl344ger sich die Kenntnis der Rechtsanw344lte, von denen sie im Vorprozess vertreten wurden, als Wissensver-treter zurechnen lassen m374ssen, hat die Verj344hrung jedenfalls an diesem Tage begonnen und war demzufolge bei Klageeinreichung am 20. November 2002 bereits abgelaufen. 17 2. Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verj344hrung des auf 18 - 10 - unerlaubte Handlung gest374tzten Schadensersatzanspruchs verpflichtet, dies nach den Vorschriften 374ber die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereiche-rung herauszugeben (247 852 Abs. 3 BGB a.F.). Der verj344hrte Deliktsanspruch bleibt bestehen; er wird nur in seinem Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Gesch344digten Erlangte beschr344nkt (BGHZ 71, 86, 99; 130, 288, 297). Auf diese Vorschrift k366nnen die Kl344ger den Hauptanspruch je-doch nicht st374tzen. a) Die Bestimmung des 247 717 Abs. 2 ZPO beruht auf dem allgemeinen Rechtsgedanken, dass die Vollstreckung aus einem noch nicht rechtskr344ftigen Urteil auf Gefahr des Gl344ubigers erfolgt. Die Vorschrift begr374ndet eine gesetzli-che Risikohaftung. Der Gl344ubiger hat die Gefahr zu tragen, dass der Titel nicht bestehen bleibt, aus dem er die Vollstreckung betrieben hat (BGHZ 54, 76, 80 f; 69, 373, 378; 95, 10, 14 f; M374nchKomm-ZPO/Kr374ger, aaO Rn. 2, 7; Stein/Jonas/M374nzberg, aaO Rn. 9). Die Haftungsfolge kn374pft an ein ausdr374ck-lich vom Gesetz erlaubtes Verhalten an. Der Schadensersatzanspruch aus 247 717 Abs. 2 ZPO setzt daher weder ein schuldhaftes noch auch nur ein rechtswidriges Handeln des Gl344ubigers voraus. Die Verj344hrungsvorschrift des 247 852 Abs. 1 BGB a.F. findet nur deshalb Anwendung, weil sie nach st344ndiger Rechtsprechung einen die Anspr374che aus Gef344hrdungshaftung allgemein um-fassenden Rechtssatz enth344lt (vgl. BGHZ 57, 170, 176 f; 98, 235, 237; Stein/Jonas/M374nzberg, ZPO 22. Aufl. 247 717 Rn. 24). 19 Demgegen374ber soll 247 852 Abs. 3 BGB a.F. (ebenso 247 852 Satz 1 BGB n.F.; vgl. BT-Drucks. 14/640, S. 270 zu Nr. 60) verhindern, dass derjenige, der einen anderen durch unerlaubte Handlung gesch344digt und dadurch sein Ver-m366gen vermehrt hat, im Besitz des auf diese Weise erlangten Vorteils verbleibt (BGHZ 71, 86, 99; vgl. auch BGHZ 130, 288, 297). Der Deliktsschuldner darf 20 - 11 - nicht besserstehen als der Empf344nger einer Nichtschuld vom Zeitpunkt seiner B366sgl344ubigkeit an (Motive zum Entwurf des B374rgerlichen Gesetzbuchs, Bd. II S. 743). 247 852 Abs. 3 BGB a.F. erfasst danach keine Tatbest344nde, die an eine rechtlich erlaubte Handlung eine Risikohaftung kn374pfen (Vieweg in Staudinger, Kommentar zum BGB 13. Bearb. 247 852 Rn. 6 f; B374ning, Die Verj344hrung der An-spr374che aus unerlaubten Handlungen, S. 101). b) Eine entsprechende Anwendung des 247 852 Abs. 3 BGB a.F. auf den verj344hrten Anspruch aus 247 717 Abs. 2 ZPO scheidet auch deshalb aus, weil die R374ckgew344hr der zur Abwendung der Vollstreckung erbrachten Leistung schon wegen Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung verlangt werden kann, unabh344ngig davon, mit welchem Ergebnis der Rechtsstreit letztlich endet. 247 852 Abs. 3 BGB a.F. gew344hrt demgegen374ber nur einen Anspruch auf Herausgabe dessen, was dem Gl344ubiger im Verh344ltnis zum Ersatzpflichtigen endg374ltig ge-b374hrt. 21 3. Das Berufungsgericht hat jedoch nicht beachtet, dass die Kl344ger von der C. auch aus 247 812 Abs. 1 Satz 2 BGB die R374ckgew344hr der zur Abwehr der Vollstreckung geleisteten Summe verlangen k366nnen, seitdem das den voll-streckbaren Titel aufhebende Berufungsurteil durch den Nichtannahmebe-schluss des Bundesgerichtshofs vom 3. Mai 2001 rechtskr344ftig geworden ist. 22 a) Die Anwendung der Bereicherungsvorschriften des B374rgerlichen Rechts nach Abschluss des Rechtsstreits wird durch 247 717 Abs. 2 ZPO nicht ausgeschlossen. Diese Vorschrift dient dem besonderen Schutz der Prozess-partei, die die Vollstreckung aus einem erstinstanzlichen Urteil hingenommen oder zur Abwendung der Vollstreckung geleistet hat, indem der R374ckforde-rungsanspruch bereits nach Aufhebung jenes Urteils durchgesetzt werden 23 - 12 - kann. Diese als Instrument innerprozessualer Waffengleichheit ausgestaltete Norm (BGHZ 136, 199, 207) verwehrt es der Partei jedoch nicht, bis zum Vor-liegen einer rechtskr344ftigen Entscheidung abzuwarten und sodann die daraus folgenden Bereicherungsanspr374che geltend zu machen. b) Im Verh344ltnis der Prozessparteien steht mit der Wirkung des 247 322 Abs. 1 ZPO fest, dass der von C. eingeklagte Zahlungsanspruch unbegr374n-det ist. Folglich hat sie den zur Abwendung der Vollstreckung geleisteten Betrag von 200.000 DM rechtsgrundlos erhalten. Die b374rgschaftsrechtliche Haftung der Beklagten erstreckt sich auch auf diesen Bereicherungsanspruch gegen die Hauptschuldnerin. 24 Der Umfang der Haftung des Prozessb374rgen richtet sich grunds344tzlich nach dem Zweck der Sicherheitsleistung, der in der Regel der gerichtlichen An-ordnung entnommen werden kann (BGHZ 69, 270, 272; 158, 286, 294; BGH, Urt. v. 20. November 1978 - VIII ZR 243/77, WM 1979, 15, 16; v. 20. Oktober 1988 - IX ZR 47/87, WM 1988, 1883, 1885). Eine Prozessb374rgschaft zur Ab-wendung der Zwangsvollstreckung soll einen angemessenen Ausgleich f374r den Verzicht des Gl344ubigers auf die Vollstreckung darstellen und deshalb die Reali-sierbarkeit der titulierten Anspr374che sichern (vgl. BGHZ 69, 270, 272; 86, 267, 272; 163, 59, 64). Wird die Prozessb374rgschaft, wie im Streitfall, als Sicherheits-leistung erteilt, von deren Erbringung die Zul344ssigkeit der Vollstreckung abh344n-gig ist (vgl. 247247 709, 108 ZPO), so dient sie dem Zweck, den Gegner des Auf-traggebers umfassend davor zu sch374tzen, dass er durch die Vollstreckung oder Leistungen zu deren Abwehr finanzielle Nachteile erleidet, sofern der gerichtli-che Titel keinen Bestand hat. Dieses Ziel der B374rgschaft ist in der Urkunde vom 2. September 1998 dadurch zum Ausdruck gebracht worden, dass die Beklagte die B374rgschaft f374r alle Schadensersatzanspr374che, die den Kl344gern im Falle der 25 - 13 - Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils durch die Vollstreckung oder eine zur Abwendung der Vollstreckung erbrachte Leistung entstehen, 374bernommen hat. Der Gl344ubiger soll danach in gleicher Weise gesch374tzt sein wie bei einer Si-cherheitsleistung durch Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren, die nach 247 234 Abs. 1 und 3 BGB zur Sicherheitsleistung geeignet sind (247 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Aus der ma337geblichen Sicht der Kl344ger als Gl344ubiger hatte die Erkl344rung der Bank, die B374rgschaften gesch344ftsm344337ig erteilt, danach eine den gesetzlichen Vorschriften 374ber die Sicherheitsleistung im Prozess entsprechen-den Inhalt. Durch die Zahlung von 200.000 DM, auf die der Prozessgegner - wie nunmehr rechtskr344ftig feststeht - keinen Anspruch hatte, ist den Kl344gern ein entsprechender Schaden entstanden. Dass sie die R374ckgew344hr dieser Leistung nunmehr wegen der Verj344hrung des Anspruchs aus 247 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO nur noch nach Bereicherungsrecht verlangen k366nnen, 344ndert nichts am Beste-hen eines finanziellen Nachteils, dessen Ausgleich nach dem Inhalt der gericht-lichen Anordnung des Landgerichts sichergestellt sein sollte. Die Haftung aus einer solchen B374rgschaft erfasst daher auch dann den durch die Abwehr der Vollstreckung des Gegners dem Gl344ubiger entstandenen Nachteil, wenn dieser von der Hauptpartei nur noch nach 247247 812, 818 BGB auszugleichen ist. 26 c) Zwar wirkt die Rechtskraft des zwischen den Prozessparteien ergan-genen Urteils in der Rechtsbeziehung zwischen Gl344ubiger und B374rgen nicht zu dessen Lasten (BGHZ 76, 222, 230; 107, 92, 96). Aus dem f374r die Beklagte er-kennbaren Schutzzweck der Prozessb374rgschaft folgt indes, dass der B374rge mit seiner Haftungs374bernahme zugleich die Verpflichtung erkl344rt hat, die Feststel-lungen des zu Ungunsten seines Auftraggebers ergangenen Urteils anzuerken-nen, soweit auch dem Hauptschuldner Einwendungen oder Einreden nach 27 - 14 - Rechtskraft des im Prozess ergangenen Urteils verwehrt sind (vgl. BGHZ 163, 59, 65; BGH, Urt. v. 19. M344rz 1975 - VIII ZR 250/73, WM 1975, 424, 425 f). III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben, soweit es die Klage ab-gewiesen hat. Die Sache ist jedoch nicht zugunsten der Kl344ger entscheidungs-reif. 28 1. Die Beklagte greift mit Erfolg die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts zur Aktivlegitimation der Kl344ger als rechts- und verfahrensfehlerhaft an. 29 a) Das Berufungsgericht hat den Einwand fehlender Aktivlegitimation zu Unrecht als neues Vorbringen nach 247 531 Abs. 2 ZPO behandelt. Die Beklagte hat schon in der Klageerwiderung zul344ssigerweise mit Nichtwissen bestritten, dass die Kl344ger Zahlungen zur Abwehr der Vollstreckung erbracht haben. 30 b) Entgegen der in der m374ndlichen Verhandlung ge344u337erten Ansicht der Revision l344sst sich aus 247 422 Abs. 1 BGB, wonach die Erf374llung durch einen Gesamtschuldner auch f374r die 374brigen Schuldner wirkt, nicht entnehmen, dass der R374ckforderungsanspruch den Gesamtschuldnern als Gesamtgl344ubigern zusteht. Kann die erbrachte Leistung einem Gesamtschuldner allein zugeordnet werden, so ist grunds344tzlich nur dieser Gl344ubiger des bereicherungsrechtlichen R374ckzahlungsanspruch. 334ber die Zuordnung entscheidet letztlich das Innenver-h344ltnis zwischen den Gesamtschuldnern (BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003 - IX ZR 270/02, NJW 2004, 1169, 1171). 31 - 15 - Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Die Auf-fassung, weil die Kl344ger und die OHG in der den Kostenerstattungsanspruch sichernden B374rgschaft der Beklagten als Gesamtgl344ubiger bezeichnet werden, k366nne f374r die als Sicherheitsleistung dienende erste B374rgschaft nichts anderes gelten, ist rechtlich nicht haltbar. Dieser Umstand beruhte darauf, dass die Kl344-ger und die OHG im Kostenfestsetzungsbeschluss als Gesamtgl344ubiger be-zeichnet worden waren. Zur Kl344rung der Aktivlegitimation muss das Vorbringen der Kl344ger dazu, wer die Zahlung geleistet hat, umfassend gew374rdigt werden. 32 2. Die Hauptschuldnerin haftet gem344337 247 818 Abs. 4 BGB nach den all-gemeinen Vorschriften, weil die Kl344ger nur zur Abwendung der Zwangsvoll-streckung, also unter Vorbehalt, geleistet haben (vgl. BGHZ 86, 267, 270 f; OLG Hamburg NJW-RR 1999, 1568, 1569) und daher 247 820 BGB entsprechen-de Anwendung findet (vgl. BGH, Urt. v. 8. Juni 1988 - IVb ZR 51/87, WM 1988, 1494, 1496). Im 334brigen ist ein Wegfall der Bereicherung auch nicht schl374ssig dargelegt worden. 33 a) Anders als gegen374ber einem entsprechenden Anspruch aus 247 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO (vgl. dazu BGHZ 136, 199, 204 ff) darf der Hauptschuldner jedoch unbegrenzt mit f344lligen Gegenanspr374chen aufrechnen, was gem344337 247 768 Abs. 1 Satz 1 BGB einen selbst344ndigen Einwand des B374rgen begr374ndet. Der B374rge hat zudem die gleiche Befugnis, solange sich der Gl344ubiger durch Aufrechnung gegen eine f344llige Forderung des Hauptschuldners befriedigen kann (247 770 Abs. 2 BGB). Den entsprechenden Einwand der Beklagten hat das Berufungsgericht zu Unrecht nicht in der Sache beschieden. 34 b) Mit Schreiben vom 17. September 2003 - nach Erlass des erstinstanz-lichen Urteils - hat der Verwalter im Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der 35 - 16 - C. die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch erkl344rt, den er daraus herleitet, dass die Kl344ger die Erf374llung des rechtskr344ftig auf Herausgabe von Maschinen und Werkzeugen gerichteten Urteils vereitelt h344tten. Dieses Vor-bringen konnte nicht nach 247 533 ZPO zur374ckgewiesen werden. Die Vorschrift betrifft - ebenso wie 247 530 Abs. 2 ZPO a.F. - nur die Aufrechnung des Beklag-ten selbst, nicht seine Rechtsverteidigung mit der Aufrechnung eines Dritten oder der Aufrechenbarkeit gegenseitiger Anspr374che. Indem die Aufrechnungs-erkl344rung ebenso wie Klage344nderung und Widerklage behandelt wird, bringt schon der Wortlaut zum Ausdruck, dass die Regelung nur eine Aufrechnung des Beklagten als Prozesspartei erfasst. Dies gilt im 334brigen auch deshalb, weil allein die Entscheidung 374ber eine vom Beklagten selbst erkl344rte Aufrechnung ebenso wie ein Sachurteil zu Klage344nderung und Widerklage in Rechtskraft er-wachsen kann (vgl. BGH, Urt. v. 22. Mai 1992 - V ZR 108/91, NJW 1992, 2575, 2576; Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. 247 35 Rn. 11; Saenger/ Woestmann, ZPO 247 533 Rn. 5; Albers in Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 64. Aufl. 247 533 Rn. 5; a.A. M374nchKomm-ZPO/Rimmelspacher, 2. Aufl. 247 533 Rn. 19). c) Die Kl344ger meinen, die vom Insolvenzverwalter erkl344rte Aufrechnung scheitere am Erfordernis der Gegenseitigkeit der Forderungen, weil sie die b374r-gende Bank und nicht die Hauptschuldnerin in Anspruch nehmen. Auf die Aus-legung der Aufrechnungserkl344rung kommt es indes nicht an. Hier hat die Be-klagte geltend gemacht, der C. stehe gegen374ber der Hauptforderung ein f344lli-ger Gegenanspruch in mindestens gleicher H366he zu. Trifft dies zu, kann die Beklagte die Befriedigung der Kl344ger verweigern, weil diese sich durch Auf-rechnung befriedigen k366nnen (247 770 Abs. 2 BGB). 36 - 17 - d) Das Berufungsgericht wird daher, wenn es die Aktivlegitimation der Kl344ger nach erneuter Pr374fung weiterhin bejaht, auch Feststellungen zu Grund und H366he dieses Gegenanspruchs treffen m374ssen. 37 B. Zur Anschlussrevision 38 Das Berufungsgericht hat der Klage aus der die Kostenerstattungsan-spr374che sichernden B374rgschaft mit der Begr374ndung stattgegeben, materiell-rechtliche Einwendungen gegen den Kostenerstattungsanspruch seien nicht zu ber374cksichtigen. Dies h344lt rechtlicher Nachpr374fung ebenfalls nicht stand. 39 1. Die Rechtsverteidigung des B374rgen ist nicht dadurch eingeschr344nkt, dass ein Kostenerstattungsanspruch des Gl344ubigers gegen den Hauptschuld-ner gerichtlich festgesetzt worden ist. Zwar ist der Hauptschuldner im Kosten-festsetzungsverfahren mit Einwendungen und Einreden ausgeschlossen. Dies beruht jedoch allein darauf, dass das Kostenfestsetzungsverfahren in die Zu-st344ndigkeit des Rechtspflegers f344llt (247 21 Nr. 1 RpflG) und kein Erkenntnisver-fahren im Sinne der 247247 128 ff ZPO ist. F374r materiell-rechtliche Einwendungen steht dem Kostenschuldner deshalb die Vollstreckungsabwehrklage ohne die Einschr344nkung des 247 767 Abs. 2 ZPO zur Verf374gung (BGHZ 3, 381, 383; Z366l-ler/Herget, ZPO 25. Aufl. 247 104 Rn. 21 Stichwort "materiell-rechtliche Einwen-dungen"). Auf die Rechtsstellung des B374rgen hat diese Zweiteilung des Verfah-rens keine Auswirkung. Der Gl344ubiger muss die B374rgschaftsforderung ohnehin in einem gew366hnlichen Erkenntnisverfahren geltend machen. In diesem stehen dem B374rgen die Einw344nde aus 247247 767, 768, 770 BGB uneingeschr344nkt zur Ver-f374gung. Die Art und Weise, in der der Hauptschuldner selbst den Einwand der Aufrechnung erheben kann, ist danach bedeutungslos. Die Beklagte darf sich daher auch gegen374ber dem Anspruch aus der zweiten B374rgschaft auf 247 770 40 - 18 - Abs. 2 BGB berufen, soweit die C. als Hauptschuldnerin eine f344llige Gegen-forderung gegen die Kl344ger hat. 2. Die Sache ist folglich insgesamt zur Pr374fung eines f344lligen Gegenan-spruchs der C. an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 41 Dr. Gero Fischer Raebel Vill Lohmann Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 19.08.2003 - 2/7 O 354/02 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 07.07.2004 - 23 U 233/03 -
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