BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 147/05 Verk374ndet am: 12. M344rz 2008 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 536, 305 Abs. 2, 307 Abs. 2 Bb, Cf Eine vom Vermieter verwendete formularm344337ige Klausel, wonach der Mieter von Gewerberaum gegen374ber den Anspr374chen des Vermieters auf Zahlung des Mietzinses kein Minderungsrecht wegen M344ngeln der Mietsache geltend machen kann, es sei denn, der Vermieter hat die M344ngel vors344tzlich oder grob fahrl344ssig zu vertreten, ist im Zweifel dahin auszulegen, dass sie die Minde-rung wegen sonstiger M344ngel vollst344ndig ausschlie337t und dem Mieter auch nicht die M366glichkeit der R374ckforderung der Miete nach 247 812 BGB verbleibt. Eine solche Klausel benachteiligt den Mieter unangemessen und ist deswegen unwirksam. BGH, Urteil vom 12. M344rz 2008 - XII ZR 147/05 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 12. M344rz 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Fuchs und Dr. Ahlt, die Richterin Dr. V351zina und den Richter Dose f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 4. August 2005 aufgeho-ben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin fordert von den Beklagten r374ckst344ndige Mieten f374r B374ro- und Kellerr344ume. Die Beklagten berufen sich darauf, dass der Mietzins um die H344lfte gemindert sei. Die Beklagte zu 1 rechnet mit einem behaupteten R374ck-gew344hranspruch wegen zuvor zuviel bezahlter Miete gegen die andere H344lfte auf und verlangt hilfsweise widerklagend f374r den Fall, dass die Aufrechnung ausgeschlossen sei, die R374ckzahlung der angeblich zuviel gezahlten Miete. 1 Die Beklagte zu 1 mietete mit Vertr344gen vom 24. August 1999 von der Kl344gerin B374ror344ume in M374nchen zu einem monatlichen Mietzins von 4.036,74 200 2 - 3 - fest auf zehn Jahre sowie im selben Geb344ude einen Kellerraum befristet auf ein Jahr mit einer Verl344ngerungsklausel zu einem monatlichen Mietzins von 526,94 200. Der Beklagte zu 2, der Gesch344ftsf374hrer der Beklagten zu 1 ist, hat die Mithaftung f374r die Miete der B374ror344ume 374bernommen. 3 Der Mietvertrag bez374glich der B374ror344ume enth344lt u.a. folgende Allgemei-ne Gesch344ftsbedingungen der Kl344gerin: "247 7 Aufrechnung, Minderung, M344ngel der Mietsache 1. Der Mieter kann gegen374ber dem Mietzinsanspruch und anderen Forde-rungen der Vermieterin aus diesem Vertrag nur mit unbestrittenen oder rechtskr344ftig festgestellten Gegenforderungen aufrechnen bzw. ein R374ckbehaltsrecht aus374ben. 2. Die Geltendmachung von Schadensersatzanspr374chen durch den Mie-ter wegen eines Mangels der Mietsache oder wegen Verzugs der Ver-mieterin mit der Beseitigung eines Mangels ist ausgeschlossen, sofern die Vermieterin den Mangel bzw. den Vollzug mit der M344ngelbeseiti-gung nicht vors344tzlich oder grob fahrl344ssig zu vertreten hat. 3. Der Mieter kann gegen374ber den Anspr374chen der Vermieterin auf Zah-lung des Mietzinses und der Nebenkosten kein Minderungsrecht we-gen M344ngeln der Mietsache geltend machen, es sei denn, die Vermie-terin hat die M344ngel vors344tzlich oder grob fahrl344ssig zu vertreten. Dies gilt auch f374r St366rungen des Mietgebrauchs durch Einwirkungen von au337en. 205 - 4 - 247 9 Instandhaltung, Instandsetzung, Sch366nheitsreparaturen, Sch344den 1. Der Mieter ist verpflichtet, die laufende Instandhaltung und Instandset-zung im Inneren der von ihm genutzten Mietr344ume auf eigene Kosten durchzuf374hren. 205 Die Reparatur- und Instandsetzungspflicht f374r Sch344-den, die der Mieter nicht zu vertreten hat, wird auf einen j344hrlichen H366chstbetrag von 10 % einer Jahresmiete (einschlie337lich Mehr-wertsteuer) begrenzt. 2. Die laufenden Sch366nheitsreparaturen hat der Mieter w344hrend der Miet-zeit sp344testens alle f374nf Jahre auf eigene Kosten fachgerecht vorzu-nehmen. 205" Die Gesch344ftsr344ume haben keine Fenster. Mit Schreiben vom 30. Sep-tember 2000 r374gte die Beklagte zu 1 bei der Kl344gerin unter Bezugnahme auf m374ndliche Beanstandungen die Funktionsf344higkeit der Klimaanlage. Gleichzei-tig wurde die Kl344gerin aufgefordert, die Anlage in einen einwandfreien Zustand bringen zu lassen. Mit Schreiben vom 3. April 2002 wies die Beklagte zu 1 unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 30. September 2000 auf die mangelhafte L374ftungsanlage hin und forderte die Kl344gerin auf, bis zum 15. April 2002 mitzu-teilen, wann sie etwas unternehmen werde. 4 Bis einschlie337lich April 2003 (45 Monate) wurde der Mietzins vollst344ndig (teilweise durch Aufrechnung) und vorbehaltlos erbracht. Seit Mai 2003 zahlt die Beklagte weder f374r die Gesch344fts- noch die Kellerr344ume Miete. 5 Die Kl344gerin hat zun344chst gegen die Beklagte zu 1 die monatliche Miete f374r beide R344ume von Mai 2003 bis Juli 2003 in H366he von insgesamt 13.691,05 200 zuz374glich Zinsen und Kosten im Mahnverfahren geltend gemacht. Nach Einspruch der Beklagten zu 1 gegen den Vollstreckungsbescheid hat sie 6 - 5 - die Klage um die ausstehende Miete bis einschlie337lich Juni 2004 in H366he von 41.096,99 200 erweitert und au337erdem den Beklagten zu 2 hinsichtlich der B374ro-raummiete (47.517,56 200 nebst Zinsen) mit verklagt. 7 Die Beklagten machen im Wesentlichen geltend, der Mietzins sei von An-fang an um 50 % gemindert gewesen, weil die Bel374ftungsanlage mangelhaft sei. Soweit vor Mai 2003 der volle Mietzins gezahlt worden sei, habe die Be-klagte zu 1 einen R374ckgew344hranspruch in H366he der H344lfte des vereinbarten Mietzinses. Mit diesem R374ckgew344hranspruch werde gegen den ab Mai 2003 bestehenden geminderten Mietzinsanspruch der Kl344gerin aufgerechnet. F374r den Fall, dass die Aufrechnung nach 247 7 des Mietvertrages unzul344ssig sei, hat die Beklagte zu 1 hilfsweise Widerklage erhoben und in erster Instanz bean-tragt, die Kl344gerin zur Zahlung von 12.000 200 zu verurteilen. Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Abgesehen davon, dass nach der Beweisaufnahme davon ausgegangen werden k366nne, dass kein Mangel vorliege, sei ein etwaiges Mietminderungsrecht der Beklagten zu 1 verwirkt. Denn diese habe den Miet-zins vorbehaltlos 374ber einen Zeitraum von 45 Monaten ungek374rzt beglichen. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wenden sich die Beklagten mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision. 8 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist zul344ssig. Die Revisionsantr344ge sind Teil der Revisions-begr374ndung (247 551 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Die Beklagten haben in zul344ssiger Weise auf die in der Begr374ndung der Nichtzulassungsbeschwerde enthaltenen Antr344- 9 - 6 - ge Bezug genommen (vgl. BGH Beschluss vom 10. Dezember 2007 - III ZB 27/06 - NJW 2008, 588). 10 Die Revision der Beklagten hat auch Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung des Rechtsstreits an das Beru-fungsgericht. I. Das Oberlandesgericht hat ausgef374hrt, die Beklagte zu 1 habe dadurch, dass sie seit August 1999 bis zum Beginn der Zahlungseinstellung 45 Monate lang den vollen Mietzins entrichtet habe, ein etwaiges Minderungsrecht auch f374r den strittigen Zeitraum (Mai 2003 bis Juni 2004) verwirkt. Die Klausel in 247 7 Abs. 3 des Mietvertrages, wonach der Mieter nur mindern k366nne, wenn der Vermieter den Mangel vors344tzlich oder grob fahrl344ssig zu vertreten habe, sei auch als Allgemeine Gesch344ftsbedingung der Kl344gerin wirksam. Ein solcher Haftungsausschluss sei schon gegen374ber einem Verbraucher unbedenklich, wie sich aus 247 309 Nr. 7 b, 8 b BGB ergebe. Die Klausel sei daher erst recht im kaufm344nnischen Verkehr gegen374ber der Beklagten zu 1 wirksam. Hinzu kom-me, dass die Beklagte zu 1 durch das mehrj344hrige beanstandungslose Beglei-chen des vollen Mietzinses eine f374r die Verwirkung ausreichende Vertrauens-grundlage geschaffen habe. Die Beklagten h344tten nicht vorgetragen, dass die Beklagte zu 1 374ber die M366glichkeit der Mietminderung nachgedacht, sich aber durch die AGB der Kl344gerin daran gehindert gesehen habe. Erst recht h344tten sie nicht vorgetragen, dass sie einen solchen Gedankenablauf der Kl344gerin mit-geteilt h344tten. Auch habe die Beklagte zu 1 nie ernsthaft versucht, hinsichtlich des behaupteten Mangels einen der vielf344ltigen nicht auf Minderung beschr344nk- 11 - 7 - ten Anspr374che des Mieters anzumelden - etwa auf Beseitigung zu klagen , au-337erordentlich zu k374ndigen oder eine solche K374ndigung anzudrohen. Sie habe insbesondere nie eine Frist zur Beseitigung gesetzt und damit auch nie die Vor-aussetzungen daf374r geschaffen, dass die Vermieterin grob fahrl344ssig oder vor-s344tzlich im Sinne der die Mietminderungsm366glichkeit einschr344nkenden AGB-Klausel gehandelt h344tte. Der Beklagten zu 1 stehe auch kein Anspruch auf Er-stattung aus 334berzahlungen zu, die zwischen Beginn des Mietverh344ltnisses und Einstellung der Zahlung erfolgt sein sollen. Auch f374r diese Zeit sei ein Minde-rungsanspruch verwirkt. Im 334brigen scheitere die R374ckforderung an 247 814 BGB. 334ber die Eventualwiderklage auf R374ckzahlung zuviel gezahlter Miete sei in der Berufungsinstanz nicht zu entscheiden. II. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 12 1. Ohne Erfolg macht die Revision allerdings geltend, die Klage sei be-reits nach 247 320 BGB unbegr374ndet. Zwar stehen dem Mieter, wenn die Mietsa-che mangelhaft ist - was hier im Revisionsverfahren zu Gunsten der Beklagten zu unterstellen ist - nicht nur die mietvertraglichen Gew344hrleistungsanspr374che zu. Vielmehr kann er gegen374ber dem Anspruch des Vermieters auf Miete auch die Einrede des nicht erf374llten Vertrages nach 247 320 BGB erheben (Senatsurteil vom 18. April 2007 - XII ZR 139/05 - NZM 2007, 484 m.w.N.). Doch haben die Beklagten diese Einrede vor den Instanzgerichten nicht geltend gemacht. Zwar brauchten sie die Einrede des nicht erf374llten Vertrages nicht ausdr374cklich zu erheben. Erforderlich ist aber, dass der Wille, die eigene Leistung im Hinblick 13 - 8 - auf das Ausbleiben der Gegenleistung zur374ckzuhalten, eindeutig erkennbar ist (BGH Urteile vom 7. Oktober 1998 - VIII ZR 100/97 - NJW 1999, 53 und vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05 - NJW 2006, 2839, 2842). Daran fehlt es hier. Denn die Beklagten berufen sich ausschlie337lich darauf, dass die eingeklagte Mietzinsforderung zur einen H344lfte aufgrund der Minderung und zur anderen H344lfte aufgrund der Aufrechnung mit Mietr374ckgew344hranspr374chen nicht geschul-det bzw. erloschen sei. 2. Unwirksam ist jedoch, wie die Revision zu Recht geltend macht, die Klausel in 247 7 Abs. 3 des Mietvertrages, wonach der Mieter kein Mietminde-rungsrecht wegen M344ngeln der Mietsache geltend machen kann, es sei denn, die Vermieterin habe die M344ngel vors344tzlich oder grob fahrl344ssig zu vertreten. 14 a) Es ist aber unklar, ob die Klausel dahingehend auszulegen ist, dass der Mieter bei einem Mangel, den der Vermieter nicht grob fahrl344ssig oder vor-s344tzlich zu vertreten hat, umfassend mit seinem Minderungsrecht ausgeschlos-sen ist oder ob die Minderung zwar nicht durch sofortigen Abzug von der lau-fenden Miete vorgenommen werden kann, dem Mieter aber das Recht verbleibt, den Minderungsbetrag gesondert nach 247 812 BGB verlangen zu k366nnen. Zwar hat der Bundesgerichtshof eine Klausel, wonach der Mieter gegen374ber dem Mietzins und den Nebenkosten nicht aufrechnen und auch kein Minderungs- oder Zur374ckbehaltungsrecht geltend machen kann, f374r eindeutig in dem Sinne angesehen, dass das Minderungsrecht nicht umfassend, sondern nur dessen Verwirklichung durch Abzug vom geschuldeten Mietzins ausgeschlossen wer-de. Der Mieter werde insoweit auf einen Bereicherungsanspruch verwiesen (BGHZ 91, 375, 383). Ebenso hat er eine Klausel f374r eindeutig angesehen, nach der der P344chter auf das Recht zur Aufrechnung, Minderung (Herabset-zung des Pachtzinses) verzichtet, soweit dies gesetzlich zul344ssig ist und soweit nicht mit rechtskr344ftig festgesetzten Forderungen die vorgenannten Rechte gel- 15 - 9 - tend gemacht werden (Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 141/91 - NJW-RR 1993, 519). Auch nach dieser Klausel werde das Minderungsrecht zwar nicht durch Abzug vom Pachtzins verwirklicht, doch bleibe dem P344chter unbenommen, eine gesonderte Klage aufgrund von 247 812 BGB zu erheben. 16 So liegt der Fall hier jedoch nicht. Zwar kann die vorliegende Klausel auch in dem Sinne ausgelegt werden, dass dem Mieter ein Bereicherungsan-spruch verbleibe. Eine Gesamtschau der vom Vermieter gestellten Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen legt jedoch nahe, dass ein vollst344ndiger Ausschluss des Minderungsrechts des Mieters vorliegt. Denn wie sich aus 247 7 Abs. 2 der Allge-meinen Gesch344ftsbedingungen ergibt, sind jedwede Schadensersatzanspr374che des Mieters wegen eines Mangels der Mietsache oder wegen Verzugs der Vermieterin mit der Beseitigung eines Mangels ausgeschlossen, sofern die Vermieterin den Mangel bzw. den Vollzug mit der M344ngelbeseitigung nicht vor-s344tzlich oder grob fahrl344ssig zu vertreten hat. Mit Blick hierauf spricht viel daf374r, dass in der folgenden Klausel 374ber das Minderungsrecht des Mieters ebenfalls ein umfassender Ausschluss gewollt war. Infolge dieser Unklarheit ist 247 305 c Abs. 2 BGB anzuwenden, wonach Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders - hier der Kl344gerin - ge-hen. Die Klausel ist somit dahin zu verstehen, dass sie die Minderung vollst344n-dig ausschlie337t und dem Mieter auch nicht die M366glichkeit der R374ckforderung nach 247 812 BGB verbleibt, wobei zu pr374fen ist, ob diese (scheinbar) kunden-feindlichste Auslegung einer Inhaltskontrolle standh344lt (vgl. Palandt/Heinrichs BGB 67. Aufl. 247 305 Rdn. 20). 17 b) Die Instanzgerichte vertreten weitgehend die Auffassung, der vollst344n-dige Ausschluss der Minderung in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen benach-teilige den Mieter unangemessen und sei unwirksam. Kardinalpflichten, zu de- 18 - 10 - nen auch die Pflicht des Vermieters geh366re, dem Mieter die Mietsache in einem zum vertragsgem344337en Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten, d374rfen nur ausgeschlossen werden, wenn davon vertragsuntypische und nicht vorherseh-bare Sch344den erfasst w374rden. Ein formularm344337iger Ausschluss der Gew344hrleis-tung sei nur wirksam, wenn dem Mieter andere M366glichkeiten verblieben, das Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung wieder herzustellen (vgl. KG GE 2008, 52, 53; OLG M374nchen ZMR 1987, 16; LG Hamburg NZM 2004, 948, weitergehend OLG Naumburg NZM 2000, 1183). Auch die Literatur ist vorwiegend der Ansicht, dass ein absoluter Aus-schluss der Mietminderung inklusive etwaiger R374ckerstattungsanspr374che den Mieter unangemessen im Sinne von 247 307 BGB benachteilige und deswegen unwirksam sei (Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 9. Aufl. Rdn. 363; Emmerich in Emmerich/Sonnenschein Miete 9. Aufl. 247 536 BGB Rdn. 41 Herrlein/Kandelhard Mietrecht 3. Aufl. 247 536 BGB Rdn. 63; Lindner-Figura/Opr351e/Stellmann Gesch344ftsraummiete Kap. 14 Rdn. 305; Fritz Gewerberaummietrecht 4. Aufl. Rdn. 171 b; Schmidt/ Futterer/ Eisenschmidt Mietrecht 9. Aufl. 247 536 BGB Rdn. 426 ff.; Kraemer in Bub/Treier Handbuch der Gesch344fts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. III Rdn. 1373; Bub in Bub/Treier Kap. II Rdn. 519; a.A.: Erman/Jendrek BGB 11. Aufl. 247 536 BGB Rdn. 31). 19 Dies gilt nach Ansicht des Senates auch f374r die vorliegende Klausel, wo-nach das Minderungsrecht des Mieters vollst344ndig ausgeschlossen ist, es sei denn, der Vermieter hat den Mangel grob fahrl344ssig oder vors344tzlich zu vertre-ten. Die Klausel verst366337t gegen das 304quivalenzprinzip und benachteiligt den gewerblichen Mieter unangemessen: Dieser h344tte nach der Klausel den vollen Mietzins zu zahlen, obwohl ihm der Vermieter den Mietgebrauch nicht vertrags-gem344337 gew344hrt und sich wegen des Mangels die nach 247 535 Abs. 2 BGB ge- 20 - 11 - schuldete Miete nach 247 536 BGB automatisch mindert. In diesem Falle w344re das Austauschverh344ltnis empfindlich gest366rt. Dies widerspr344che nicht nur dem 304quivalenzprinzip, sondern bewirkte auch eine unangemessene Risikoverlage-rung zu Ungunsten des Mieters (vgl. Sternel Ged344chtnisschrift f374r Sonnen-schein, 293, 298). 21 3. Die Revision macht zu Recht geltend, dass unter diesen Vorausset-zungen, sollte die Klimaanlage fehlerhaft sein, die Beklagte zu 1 ihr Minde-rungsrecht nicht verwirkt h344tte. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es l344ngere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage w344re, und der Verpflichtete sich mit R374ck-sicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (BGHZ 88, 280, 281; Senatsurteil vom 18. Oktober 2006 - XII ZR 33/04 - NZM 2006, 929). Die Verwirkung ist ein Unterfall der unzul344ssigen Rechtsaus-374bung aufgrund widerspr374chlichen Verhaltens. Der Versto337 gegen Treu und Glauben besteht in der Illoyalit344t der versp344teten Geltendmachung des An-spruchs. 22 Hiervon kann jedoch im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Zwar hat die Beklagte zu 1 die Miete 374ber 40 Monate vorbehaltlos bezahlt. Auch ist ent-sprechend den Ausf374hrungen des Oberlandesgerichts davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1 nicht vorgetragen hat, 374ber die M366glichkeit der Mietminderung nachgedacht zu haben, hiervon aber wegen der Allgemeinen Gesch344ftsbedin-gungen im Mietvertrag abger374ckt zu sein. Die Revision r374gt vergeblich, dass diese Ausf374hrungen des Berufungsgerichts verfahrensfehlerhaft seien, weil die Beklagte zu 1 bereits in der Klageerwiderung und sp344ter auch in der Beru-fungsbegr374ndung vorgetragen habe, dass sie sich im Hinblick auf 247 7 Abs. 3 23 - 12 - des Mietvertrages an einer Minderung zun344chst gehindert gesehen habe. Denn nach 247247 559, 314 ZPO kann mit einer Verfahrensr374ge nicht geltend gemacht werden, das Berufungsurteil gebe das Parteivorbringen unrichtig wieder. Viel-mehr verbleibt den Parteien in diesem Fall nur der Antrag nach 247 320 ZPO auf Tatbestandsberichtigung (BGH Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04 - NJW-RR 2007, 1434; Musielak/Ball ZPO 5. Aufl. 247 559 ZPO Rdn. 16). Aller-dings kommt es hierauf nicht entscheidend an. Ma337geblich ist vielmehr, dass die Kl344gerin ihrerseits mit der Verwendung einer unwirksamen Klausel 374ber den Ausschluss der Minderung gegen ihre vorvertraglichen Pflichten versto337en hat und sie damit rechnen musste, die Beklagte zu 1 werde die Unwirksamkeit der Klausel nicht sofort bei Auftreten eines Mangels, sondern erst sp344ter erkennen und sich dann - ohne dass ihr ein widerspr374chliches Verhalten vorzuwerfen w344-re - auf die Minderung berufen. Die Kl344gerin konnte somit wegen ihres eigenen Vertragsversto337es nicht darauf vertrauen, die Beklagte zu 1 werde wegen des gro337en Zeitablaufs ihr Recht nicht mehr geltend machen. Die Voraussetzungen der Verwirkung sind demnach nicht gegeben. - 13 - 4. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben und der Rechtsstreit an das Oberlandesgericht zur374ckzuverweisen, damit es die notwendigen Feststellun-gen trifft. 24 Hahne Fuchs Ahlt V351zina Dose Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 13.12.2004 - 30 O 4047/04 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 04.08.2005 - 8 U 1910/05 -
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