BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 147/10 Verkündet am: 23. Mai 2012 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1578 b; ZPO § 323 aF; EGZ PO § 36; FamFG § 238 Wurde im Unterhaltsvergleich eine spätere Befristung des Unterhalts vorbeha l- ten, diese jedoch in einem nach Veröffentlichung des Senatsurteils vom 12. April 2006 (XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006) verhandelten Abänd e- rungsverfahren nich t geltend gemacht, so ergibt sich weder aus der anschli e- ßenden Senatsrechtsprechung noch aus dem Inkrafttreten des § 1578 b BGB am 1. Januar 2008 eine wesentliche Änderung der rechtlichen Verhältnisse (im Anschluss an Senatsurteil vom 29. September 2010 - XII ZR 205/08 - FamRZ 2010, 1884). BGH, Urteil vom 23. Mai 2012 - XII ZR 147/10 - OLG Stuttgart AG Nürtingen - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2 3 . M ai 2012 durch die Richter Dose, Dr. Klinkhammer, Dr. Gün ter, Dr. Nedden - Boeger und Dr. Botur für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 16 . Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 21. Okto - ber 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Ent scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberla n- desgericht zurückverwiesen . Von Rechts wegen Tatbestand : Die Parteien sind rechtskräftig geschiedene Eheleute und streiten in e i- nem Abänderungsverfahren um nachehelichen Unterhalt. Am 7. A pril 2005 schlossen sie einen gerichtlichen Unterhaltsvergleich, wo rin der Ehemann sich verpflichtete, an die Ehefrau monatlichen Elementar - und Altersvorsorgeunterhalt von monatlich 569,26 Mai 2005 zu zahlen. Un ter Ziffer 3 des Vergleichs i st geregelt: 1 2 - 3 - " Die Parteien sind sich einig, dass derzeit die rechtlichen Voraussetzu n- gen für eine zeitliche Begrenzung des Unterhalts nicht vorliegen, jedoch ist der Ehemann für den Fall einer wesentlichen Änderung der tatsächl i- chen und rechtlichen Grundla gen dieses Vergleichs mit diesem Einwand nicht ausgeschlossen. " Auf eine erste Abänderungsklage des Ehemanns änderte das Familie n- gericht die Unterhaltspflicht d urch Urteil vom 15. Mai 2007 dahin ab, dass di e- ser nur noch einen nachehelic hen Unterhalt von monatlich 466 a- be. Eine Befristung des Unterhalts wurde in dem Verfahren weder vom Eh e- mann geltend gemacht noch vom Familiengericht geprüft . Mit seiner weitere n , im März 2009 erhobene n Abänderungsklage begehrt der Ehemann nunmehr eine zeit liche Begrenzung des Unterhalts und beruft sich hierzu auf die seit Inkrafttreten des Unterhaltsrechts änderungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 bestehenden erweiterten Befristungsmöglichkeiten. Das Familiengericht hat die Unterhaltsv erpflichtung ab dem 1. Se ptember 2009 entfallen lassen. Die von der Ehefrau eingelegte Berufung hat das Oberlande s- gericht zurückgewiesen. Hier gegen richtet sich ihre zugelassene Revision , mit de r sie den Standpunkt ver tritt , der Ehemann sei mit dem Befristungseinwand präkludiert, da er diesen bereits im ersten Abänderungsverfahren auf Grundl a- ge der seit 12. April 2006 geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hätte geltend mach en müssen . 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe : Die zulässige Revision ist in der Sache begründet und führt zu r Aufh e- bung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Ber u- fungsgericht . I. Nach Auffassung des Oberlandesgericht s ist der Ehemann mit dem B e- fristungseinwand nicht präkludiert. Zwar sei eine Befristung des Aufstockung s- unterhalts mang els Vorliegens ehebedingter Nachteile bereits zu m Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des vorangegangenen Verfahren s am 22. April 2007 möglich gewesen. Auch stünde der Vor b e halt des Befristung s- einwands nach Ziff. 3 des Vergleichs in so engem Zusam menhang mit der u n- terhalts rechtlichen Regelung nach Ziff. 1 des Vergleichs, dass mit der ersten Abänderungsklage des Ehemanns auch der Befristungseinwand hätte geltend gemacht werden müssen . Durch die erste Abänderung der U n terhaltsvereinb a- rung sei daher d ie Grundlage für den Vorbehalt des Befristungseinwands entfa l- len. Dennoch seien d ie Voraussetzungen für eine Präklusion des Befri s- tungseinwands nicht gegeben . Die auf dem Senatsurteil vom 1 2. April 2006 ( XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006) beruhende Rechts änderung habe z u- nächst zu einer äußerst zurückhaltenden Anwendung der Befristungsregelu n- gen bei Ehen geführt , aus denen gemeinsame Kinder hervorgegangen seien. Bis zu dem im Mai 2007 veröffentlichten Senatsurteil vom 28. Februar 2007 ( XII ZR 161/04 - FamRZ 2007, 707 ) finde sich keine veröffentlichte obergerich t- 5 6 7 - 5 - liche Entscheidung, in der eine Befristung bei einer Ehe mit Kindern ausgespr o- chen worden sei. Die Rechtsprechungsänderung zur Befristung des Aufst o- ckungsunterhalts sei schrittweise erfolgt und erst m it der vorzitierten Senatsen t- scheidung vom 28. Februar 2007 hinreichend klar gewesen. Daher seien die Voraussetzungen einer Präklusion erst ab dem Kennenmüssen dieser En t- scheidung - im Mai 2007 - gegeben. II. Diese Ausführungen halten d er revisionsgeric htlichen Überprüfung nicht stand. 1. Z u Recht ist das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der Abänd e- rungsklage ausgegangen. Auf das im März 2009 eingeleitete Abänderungsverfahren ist wie auf das Ver fahren im Allgemeinen nach Art. 111 Abs. 1 Satz 1, 2 FGG - RG das vor dem 1. September 2009 geltende Recht anzuwenden. Die Zulässigkeit der Abänd e- rungs klage ergibt sich bereits aus § 323 ZPO aF , ohne dass es eines Rückgriffs auf die insoweit nur klarstellende Regelung in § 36 Nr. 1 EGZPO bedarf (vgl . Senatsu rteil BGHZ 183, 197 = FamRZ 2010, 111 Rn. 16). Der Ehemann hat sich für die Abänderung vor allem auf di e gesetzliche Neuregelung des § 1578 b BGB berufen. Hierbei handelt es sich um Gründe, die gemäß § 323 Abs. 2 ZPO aF nach der mündlichen Verhandlung i m Vorpr o- zess entstanden sind. Ob die vorgebrachten Umstände auch zutreffend gewü r- digt worden sind und eine Abänderung des Ausgangstitels im Ergebnis rechtfe r- tigen, ist dagegen eine Frage der Begründetheit (vgl. Senatsurteil e vom 8 9 10 11 - 6 - 29. September 2010 - XII ZR 205/08 - FamRZ 2010, 1884 und vom 5. Septem - ber 2001 - XII ZR 108/00 - FamRZ 2001, 1687, 1689). 2. Die Abänderungsklage führt jedoch nicht zu einer Herabsetzung des geschuldeten Unterhalts, weil nach den bislang getroffenen Feststellungen seit der letz ten mündlichen Verhandlung im vorangegangenen Abänderungsverfa h- ren weder eine tatsächlich e noch eine rechtliche Änderung eingetreten ist, au f- grund derer eine erneute Prüfung der Voraussetzungen einer Unterhaltsb e- grenzung möglich wäre. a) Zwar ist die Pr äklusionsvorschrift des § 323 Abs. 2 ZPO aF nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf Vergleiche nicht anz u- wen den (Senatsurteil vom 26. Mai 2010 - XII ZR 143/08 - FamRZ 2010, 1238 Rn. 12 mwN). Die vorgenannte Vorschrift ist allerdings anwend bar, wenn ein Prozessvergleich bereits in einem früheren Abänderungsverfahren durch Urteil abgeändert worden ist (Senatsurt eil vom 27. Januar 1988 - IVb ZR 14/87 - FamRZ 1988, 493) , wie hier der Vergleich vom 7. April 2005 durch das Urteil vom 15. Mai 2007 abgeändert worden ist . b) Nach § 323 Abs. 2 ZPO aF ist die Abänderungsklage nur insoweit z u- lässig, als die Gründe, auf die sie gestützt wird, erst nach dem Schlu ss der mündlichen Verhandlung, in der eine Erweiterung des Klageantrags oder die Geltendmac hung von Einwendungen spätestens hätte erfolgen müssen, en t- standen sind. Insbesondere zur Absicherung der Rechtskraft unanfechtbar g e- wordener Entscheidungen ist danach eine Zeitschranke für die Berücksicht i- gung von Abänderungsgründen errichtet, denn der Mö glichkeit einer Abänd e- rung bedarf es nicht, wenn die veränderten Verhältnisse schon im Ausgang s- prozess zur Geltung gebracht werden konnten. Maßgebender Zeitpunkt ist der Schlu ss der mündlichen Verhandlung der letzten Tatsacheninstanz. Das gilt 12 13 14 - 7 - gleichermaße n für das Erstklage - wie für das Abänderungsverfahren. Dabei kommt es grundsätzlich nicht auf die Parteistellung oder Zielrichtung des Vo r- prozesses an, was daraus folgt, da ss der Wortlaut des Gesetzes nicht nur auf die Erweiterung des Klageantrags, sondern auch auf die Geltendmachung der rechtserheblichen Einwendungen abstellt und damit beide Parteien dazu anhält, ihren Standpunkt bereits i m Ausgangsprozess zur Geltung zu bringen ( Senat s- urteil vom 17. Mai 2000 - XII ZR 88/98 - FamRZ 2000, 1499, 1501 mwN ; vg l. auch Senatsurteil vom 29. September 2010 - XII ZR 205/08 - FamRZ 2010, 1884 Rn. 15 mwN ) . c) Die Tatsachen , auf die der Ehemann seine vorliegende Abänderung s- klage vorrangig s tützt, sind jedenfalls bereits vor dem Schlu ss der letzten mün d- lichen Verhand lung des Vorprozesses entstanden. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass hinsichtlich der für die Unterhaltsbefristung maßgeblichen Krit e- rien - Ehedauer, erlittene ehebedingte Nachteile, Alter, Gesundheitszustand - keine Veränderung eingetreten ist . Die Abänderung des Unterhaltstitels hängt deshalb insoweit davon ab, ob eine - vom Ehemann geltend gemachte - wesentliche Änderung der rechtl i- chen Verhältnisse eingetreten ist. Dass sowohl eine Gesetzesänderung als auch eine Änderung der gefestigten hö chstrichterlichen Rechtsprechung ebe n- so wie Ver änderungen der entscheidungsrelevanten Tatsachen zur Abänd e- rung einer rechtskräftigen Unterhaltsentscheidung berechtigen, ist in der Rech t- sprechung anerkannt (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 1990 - XII ZR 85/8 9 - F a- mRZ 1990, 1091, 1094 und vom 5. September 2001 - XII ZR 108/00 - FamRZ 2001, 1687, 1689 [ Gesetzesänderung ] und vom 5. Februar 2003 - XII ZR 29/00 - FamRZ 2003, 848 [ Rechtsprechungsänderung ] ) und nunmehr in § 238 Abs. 1 Satz 2 FamFG, § 323 Abs. 1 Satz 2 ZPO nF auch gesetzlich klargestellt worden ( vgl. BR - Drucks. 309/07 S. 575). 15 16 - 8 - Im vorliegenden Fall ist jedoch eine Rechtsänderung, die den Ehemann berechtigen könnte, eine Abänderung des Ausgangsurteils zu verlangen, nicht eingetreten. Die vom Ehemann angeführten Umstände, namentlich die Einfü h- rung des § 1578 b BGB durch das Unterhaltsrechtsänderungsg esetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) und die seit der mündlichen Verhandlung im Ausgangsverfahren veröffentlichte Rechtsprechung des erkennenden S e- nats haben hinsichtlich des in Rede stehende n Aufstockungsunterhalts nach § 1573 Abs. 2 BGB die Rechtslage seit dem Vorprozess nicht entscheidend geändert. aa ) Die maßgebliche Änderung seiner Rechtsprechung hat der Senat hinsichtlich der Gewichtung von Ehedauer und ehebedingten Nachtei len im Rahmen der Befristung (§ 1573 Abs. 5 BGB aF) bereits durch sein Urteil vom 12. April 2006 (XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006) vollzogen (Senatsurteile BGHZ 177, 356 = FamRZ 2008, 1911 Rn. 62; BGHZ 183, 197 = FamRZ 20 10, 111 Rn. 60 und vom 27. Januar 2010 - XII ZR 100/08 - FamRZ 2010, 538 Rn. 22). Eine D ifferenzier ung danach , ob die geschiedene Ehe kinderlos war oder ob aus ihr Kinder hervorgegangen sind, ist nicht angezeigt (vgl. im einze l- nen Senatsurteil vom 29. Sept ember 2010 - XII ZR 205/08 - FamRZ 2010, 1884 Rn. 18 ff. ) . Es erscheint schon zweifelhaft, ob die Ehedauer von neuneinhalb Jahren eine Befristung des Unterhalts nach den Grundsätzen vor der Senatsentsche i- dung vom 12. April 2006 ausgeschlossen hätte. Jed enfalls nach der Änderung der Rechtsprechung durch den Senat hätte der Ehemann die Befristung und Herabsetzung des Unterhalts bereits im Vorprozess geltend machen können und müssen. N ach dem Stand der Rechtsprechung zum Zeitpunkt der a b- schließenden mündlic hen Verhandlung vor dem Familien gericht am 22. April 2007 kam es vorwiegend auf die Frage an, ob der Ehefrau nach der Scheidung 17 18 19 - 9 - ehebedingte Nachteile verblieben sind. Diese Frage war wegen der unverä n- de r ten Tatsachenlage bereits im Vorprozess zu beantworte n und nicht erst im vorliegenden Verfahren. Da die Befristung und Hera bsetzung des Unterhalts nach §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB aF nicht lediglich auf eine Einrede des Unte r- haltspflichtigen, sondern bei entsprechendem Sachvortrag von Amts wege n zu überprüfen waren, schließt die Rechtskraft des ersten Abänderungs urteils j e- denfalls bei unveränderter Tatsachenlage eine künftige Befristung und Hera b- setzung des Unterhalts aus. Im Unterschied zu dem von den Ehegatten u r- sprünglich geschlossenen Unterh altsvergleich ist hier auch nicht auf die Vorste l- lungen der Parteien abzustellen, die im Zweifel noch keinen späteren Au s- schluss einer Unterhaltsbegrenzung vereinbaren wollen. Da das Gericht die Frage der Befristung von Amts wegen zu prüfen hat und jedenfa lls bei einer abgeschlossenen Entflechtung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten auch nicht offen lassen darf (vgl. Senatsurteil vom 14. April 2010 - XII ZR 89/08 - FamRZ 2010, 869 Rn. 51, 52), erfasst die Rechtskraft des U r- teils im Zweifel auch die Möglichkeit einer Befristung, die damit bei unverände r- ter Tatsachenlage ausgeschlossen ist (Senatsurt eil vom 26. Mai 2010 - XII ZR 143/08 - FamRZ 2010, 1238 Rn. 25). Etwas anderes gilt dann, wenn das Gericht in den Entscheidungsgrü n- den die künftige Befristung etwa wegen einer noch nicht zuverlässig absehb a- ren Entwicklung der Verhältnisse ausdrücklich offenlä ss t. In diesem Fall ist die Rechtskraft der Entscheidung entsprechend eingeschränkt. Sie steht einer sp ä- teren Berücksichtigung des Befristungsein wands selbst dann nicht entgegen, wenn über eine Befristung richtigerweise bereits im Ausgangsverfahren hätte entschieden werden müssen (vgl. Senatsurteil vom 26. Mai 2010 - XII ZR 143/08 - FamRZ 2010, 1238 Rn. 13, 23 mwN). Eine derartige Ei n- 20 21 - 10 - schränkung ist in dem ersten Abänderungs urteil aber nicht enthalten, so dass das Urteil eine umfassende Rechtskraft entfaltet. b b ) Auch d urch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezem - ber 2007 hat sich die Rechtslage für die vorliegende Fallkonstellation nich t g e- ändert. Denn eine wesentliche Ä nderung der Verhältnisse nach § 323 Abs. 1 ZPO aF (§ 238 Abs. 1 Satz 2 FamFG; § 323 Abs. 1 Satz 2 ZPO nF) liegt nur vor, wenn die Gesetzesänderung für den konkreten Einzelfall erheblich ist. Das ist hier nicht der Fall. Für den Fall, dass der Unterhaltsanspruch allein auf § 1573 Abs. 2 BGB (Aufstockungsunterhalt) beruht und zuletzt im Jahr 2007 durch Urteil festgelegt wurde, hat der Senat bereits entschieden, dass s ich aus dem Inkrafttreten des § 1578 b BGB am 1. Januar 2008 für sich genommen noch keine Änderung der wesentlichen Verhältnisse ergibt (Senatsurteile BGHZ 183, 197 = Fam RZ 2010, 111 Rn. 60, 62 f. und vom 27. Januar 2010 - XII ZR 100/08 - FamRZ 2010, 538 Rn. 34). Daran ist auch in der vorliegenden Fallkonstell ation einer Ehe mit Ki n- dern festzuhalten (Senatsurteil vom 29. September 2010 - XII ZR 205/0 8 - FamRZ 2010, 1 8 84 Rn. 30 ff.) . Zwar ist für den Fall, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte gemei n- same Kinder betreut hat, der Gesetzeswortlaut geändert wor den, indem die in § § 1573 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2, 1578 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB aF noch enthaltene Regelung, dass eine fortlaufende und ungeminderte Unterhaltsza h- lung in der Regel nicht unbillig ist, wenn der Unterhaltsberechtigte nicht nur v o- rüberge hend ein gemeinschaftliches Kind allein oder überwiegend betreut ha t oder betreut, nicht in § 1578 b BGB übernommen worden ist. Damit war aber k eine materielle Rechtsänderung verbunden. Denn die Kinderbetreuung stand schon nach der bis 2007 geltenden Recht slage einer Befristung oder Herabse t- 22 2 3 24 - 11 - zung des Unterhalts nicht generell entgegen, sondern entsprechend §§ 1573 Abs. 5 Satz 2, 1578 Abs. 1 Satz 3 BGB aF nur in Abhängigkeit von ihrer Dauer. Der Gesetzgeber ist mit dem Unterhal tsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 auch insoweit von der bestehenden Rechtsprechung des Senats ausgegangen, die gerade im Jahr 2007 mehrfach auch in Fällen mit Kinderbetreuung ergangen war. Er hat durch die Streichung der einschränke n- den Formulierung demnach keine sachlich e Änderung vorgenommen, sondern das Gesetz lediglich entsprechend klargestellt (vgl . Senatsurteile BGHZ 183, 197 = FamRZ 2010, 111 Rn. 60 und vom 27. Januar 2010 - XII ZR 100/08 - Fa mRZ 2010, 538 Rn. 34; BT - Drucks. 16/1830 S. 18 ff.). c c) Auch auf § 36 Nr. 1 EGZPO lässt sich eine Abänderung des Au s- gangsurteils nicht stützen (Senatsurteil vom 29. September 2010 - XII ZR 205/08 - FamRZ 2010, 1 8 84 Rn. 33 ff.). Wie der Senat bereits e ntschieden hat (BGHZ 183, 197 = FamRZ 2010, 111 Rn. 62, 63), eröffnet § 36 Nr. 1 EGZPO keine eigenständige Abänd e- rungsmöglichkeit, sondern stellt lediglich klar, dass die Gesetzesänderung ein An wendungsfall des § 323 Abs. 1 ZPO aF ist. Denn nach der Gesetzesbegrü n- dung handelt es sich hierbei nicht um einen eigenen, neu geschaf fenen Abä n- derungsrechtsbehelf. In der Sache ist eine Anpassung von bestehenden Titeln und Unterhaltsvereinbarungen danach nur möglich, wenn eine wesentliche Ä n- derung der Unterhaltsverpflichtung eintr itt (vgl. BT - Drucks. 16/1830 S. 32 f.). Die Wesentlichk ei tsschwelle ist im Sinne von § 323 Abs. 1 ZPO zu verstehen. In einer Gesamtschau aller Umstände ist zu prüfen, in welchem Umfang sich die für Unterhaltsverpflichtung und - bemessung maßgeblichen Verhältnisse g e- ändert ha ben (vgl. BT - Drucks. 16/1830 S. 33). 25 26 27 - 12 - Dadurch wird zugleich bestätigt, dass das neue Unterhaltsrecht nur dann zur Abänderung bestehender Titel berechtigt, wenn bestimmte Umstände erst durch die Gesetzesänderung erheblich geworden sind und diese s gegenüber der bisherigen Rechtslage zu einer w esentlichen Änderung führt. Auch durch § 36 Nr. 2 EGZPO soll - nur - sichergestellt werden, dass Umstände, die erst durch das neue Recht erheblich geworden sind, in das Verfahren eingeführt werden können (BT - Drucks. 16/1830 S. 33). Im vorliegenden Fall sind die für die Befristung angeführten Umstände nicht erst durch das neue Unterhaltsrecht erheblich geworden. Sie hätten b e- reits aufgrund der zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Vorprozess geltenden Gesetzeslage und Rechtsprechung für eine Befristun g des Unterhalts vorgebracht werden können. 2 8 29 - 13 - 3. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden. Das Berufung s- gericht wird die bislang offen gelassene Frage zu prüfen haben , ob d er Unte r- halt zu beschränken oder zu versagen ist , weil die Berechtigte inzwischen in einer verfestigten Lebe nsgemeinschaft lebt (§ 1579 Nr. 2 BGB). Dose Klinkhammer Günter Nedden - Boeger Botur Vorinstanzen: AG Nürtingen, Entscheidung vom 24.11.2009 - 14 F 221/09 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 21.10.2010 - 16 UF 277/09 - 30
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