BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 147/12 Verkündet am: 3. Juni 2014 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 276 Cc, 280 a) Eine berate nde Bank hat Kunden aufgrund von Anlageberatungsverträgen ab dem 1. August 2014 über den Empfang versteckter Innenprovisionen von Seiten Dritter unabhängig von deren Höhe aufzuklären. b) Soweit diese Aufklärung im Rahmen von Anlageberatungsverträgen vor de m 1. August 2014 unterblieben ist, handelte die beratende Bank ohne Ve r schulden. BGH, Urteil vom 3. Juni 2014 - XI ZR 147/12 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. April 2014 durc h den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Joeres, Dr. Ellenberger, Dr. Matthias sowie die Richterin Dr. Menges für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vo m 29. Februar 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge - richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die beklagte Bank wegen fehlerha fter Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch. Der Kläger, der 1996 einen erheblichen Erlös aus der Veräußerung von Anteilen an einer Unternehmensgruppe erzielte, beteiligte sich nach vorang e- gangener Beratung des Mitarbeiters der Rechtsvorgängerin d er Beklagten (im Folgenden: Beklagte) O . an dem Projekt "D . " in S . . Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 27. Dezember 1996 kaufte der Kläger zu diesem Zweck mehrere Grundstücke in S . von der "D . " 1 2 - 3 - KG (im Folgenden: Verkäuferin), die sich auch zur Errichtung eines Einkaufs - und Erlebniszentrums auf den Grundst ü- cken verpflichtete. Den Gesamtkaufpreis von 52.175.000 DM zuzüglich U m- satzsteuer finanzierte der Kläger in Höhe von 24.000.000 DM durch ein Darl e- hen der Beklagten. Die Beklagte erlangte von den Initiatoren, die Gesellschafter der Verkä u- ferin waren und an die der Kläger den Kaufpreis bezahlte, in den Jahren 1997 und 1998 eine Provisi on in Höhe von 1.350.000 DM für die Vermittlung des Ve r- tragsabschlusses. Über das Vermögen der Verkäuferin, die auch eine Mietg a- rantie übernommen hatte, wurde am 1. April 2005 das Insolvenzverfahren e r- öffnet. Unter Berufung auf mehrere Aufklärungs - und B eratungsfehler nimmt der Kläger die Beklagte auf Schadensersatz in Höhe des Nettokaufpreises von 26.676.656,90 Zug um Zug gegen Übertragung der erworbenen Grundstücke in Anspruch; hilfsweise verla ngt er Schadensersatz wegen der ausgefallenen Mietgarantie in Höhe von 2.964.429,54 dem Grunde nach zugesprochen. Die dagegen gerichtete Berufung der Bekla g- ten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen und den Rechtsstreit zur Durc h- führung des Betragsverfahrens an das Landgericht zurückverwiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen En t- scheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 3 4 5 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte hafte dem Kläger wegen zweie r Pflichtverletzungen aus dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrag. Die Beklagte habe den Kläger nach den Grundsätzen der Entscheidung BGHZ 170, 226 darüber aufklären müssen, dass sie von den Initiatoren eine erhebliche Provision er halten würde. Erst eine derartige Aufklärung habe den Kläger in die Lage versetzen können, das Interesse der Beklagten am A b- schluss des Geschäfts einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Beklagte das Investment möglicherweise nur im Hinblick auf die zu erzi elende Provision em p- fehle. Eine andere Beurteilung ergebe sich nicht daraus, dass der Kläger als e r fahrener Kaufmann grundsätzlich habe davon ausgehen müssen, dass die Beratung durch die Beklagte nicht umsonst erfolgen würde. Dies habe ihn nicht zu dem Schluss führen müssen, dass die ihn beratende Beklagte eine Provision von der Verkäuferseite beziehen würde. Die Beklagte habe bereits nicht u m- sonst am Verkauf der Unternehmensanteile des Klägers mitgewirkt und sich in Gestalt des Zeugen O . zudem nachhaltig um den Aufbau einer G e- schäftsbeziehung zu dem sehr vermögenden Kläger bemüht. Des Weiteren habe der Zeuge O . den Kläger falsch beraten, indem er ihm eine im Dezember 1996 tatsächlich noch nicht gegebene vol l- ständige V ermietung der von ihm erworbenen Teile des Einkaufs - und Erlebni s- zentrums zugesagt habe. 6 7 8 9 10 - 5 - Beide Pflichtverletzungen habe die Beklagte zu vertreten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs habe einem Anlageberater schon seit Beginn der 90er Jahre d ie Verpflichtung zur Offenbarung eines erheblichen Provisionsinteresses bekannt sein müssen. Ein unvermeidbarer Rechtsirrtum komme nach der insoweit gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht in Betracht. Hinsichtlich der Verwendung des Begrif fs "Vollvermietung" sei dem Zeugen O . zumindest grobe Fahrlässigkeit anzulasten. Beide Pflichtverletzungen seien für die Anlageentscheidung des Klägers auch kausal geworden. Dass es der Kläger klaglos akzeptiert und nicht an der Objektiv ität des ihn beratenden Zeugen O . gezweifelt hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass bis zu 5% seines Investments an die Bekla g- te fließen sollten, erscheine nicht nachvollziehbar und ausgeschlossen. Es e r- scheine auch ausgeschlossen, das s der Kläger bei Aufklärung über die tatsäc h- lich nicht gegebene Vollvermietung den Vertrag wie geschehen geschlossen hätte. Dass er spätestens im Beurkundungstermin noch positive Kenntnis von der fehlenden Vollvermietung erlangt habe, habe die Beklagte nic ht bewiesen. Dem Beweisantritt der Beklagten, der Kläger habe im Beurkundungstermin vom Inhalt der Anlage 7 der Bezugsurkunde, aus der der tatsächliche Vermietung s- stand ersichtlich gewesen sei, Kenntnis genommen, sei nicht nachzugehen. Die Beklagte habe in soweit die Vernehmung des beurkundenden Notars und seines Bürovorstehers ersichtlich ins Blaue hinein beantragt, denn sie behaupte ger a- de nicht, die Zeugen hätten tatsächlich wahrgenommen, dass der Kläger die Anlage gelesen habe. Die Haftung der Beklagt en sei schließlich nicht durch ein Mitverschulden des Klägers reduziert, weshalb eine Quotierung des Ersatzanspruchs gemäß § 254 BGB nicht in Betracht komme. Zwar treffe den Kläger ein erhebliches Mitverschulden, soweit er es im Rahmen der Vertragsverhandl ungen und der 11 12 13 - 6 - Beurkundung unterlassen habe, sich über den tatsächlichen Stand der Vermi e- tung zu vergewissern. Keinerlei Mitverschulden sei ihm jedoch hinsichtlich der verschwiegenen Provision anzulasten. Insbesondere habe für den Kläger keine Veranlassung zu Nachfragen bestanden. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. 1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, die Beklagte habe die sich aus dem, im Revisionsverfahren nicht mehr im Streit stehenden, B eratungsvertrag ergebende Pflicht, den Kläger über die ihr in Aussicht gestel l- te Vertriebsprovision aufzuklären, schuldhaft verletzt. a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt eine aufkl ä- rungspflichtige Rückvergütung im Sinne der Senatsrech tsprechung nicht vor. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückverg ü- tung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Aufklärungspfli chtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind regelmäßig u m- satzabhängige Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltun gsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, so n- dern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedo ch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 14 15 16 17 - 7 - 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 ff. und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Vertriebsprov i- sion war dem Kläger nicht offengelegt worden, sondern wurde versteckt aus dem Anlagebetrag gezahlt. Es handelte sich deshalb nicht um eine Rückverg ü- tung, sondern um eine Innenprovisi on im Sinne der Senatsrechtsprechung (vgl. Beschluss vom 9. März 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 22). b) Ob und unter welchen Voraussetzungen die beratende Bank den A n- leger auch über den Empfang von im Anlagebetrag versteckte n Vertriebs prov i- sionen aufklären muss, hat der Senat bislang mangels Entscheidungserhe b- lichkeit nicht entschieden (vgl. Senatsbeschluss vom 24. August 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1804 Rn. 11 f.) und ist in der Rechtsprechung der Instanzg e- richte sowie in der Literatur umstritt en. aa) Nach einer Meinung muss die beratende Bank über sämtliche von ihr empfangenen Vertriebsprovisionen aufklären. Maßgeblicher Grund der Aufkl ä- rungspflicht sei der durch den Anspruch auf die Provision ausgelöste Intere s- senkonflikt der Bank, der unab hängig davon bestehe, ob die Provisionen vom Emittenten aus Ausgabeaufschlägen bzw. Verwaltungsgebühren oder aus dem Nominalkapital des Anlegers finanziert werde. Sämtliche von der beratenden Bank empfangenen Provisionen stellten, unabhängig von ihrer Herk unft, daher aufklärungspflichtige Rückvergütungen dar (OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Januar 2010 I - 6 U 61/09, juris Rn. 73 ff.; OLG Dresden, WM 2009, 1689, 1691; OLG Hamm, Urteile vom 25. November 2009 - 31 U 70/09, juris Rn. 51 und vom 25. Januar 2010 - 31 U 128/09, juris Rn. 54; OLG Stuttgart, WM 2010, 844, 845 f., WM 2011, 356, 358 und WM 2011, 360, 361 f. sowie Urteil vom 28. Juli 2010 9 U 182/09, juris Rn. 34; Jooß, WM 2011, 1260, 1264; Maier, 18 19 20 - 8 - VuR 2011, 297 f.; im Ausgangspunkt auch Habersack, WM 2010, 1245, 1252 f.). Selbst wenn die Provisionen nicht als Rückvergütungen, sondern als Innenprovisionen einzuordnen seien, müsse die beratende Bank über den Em p- fang aufklären (Buck - Heeb, BKR 2010, 309, 311 f.; Jäger, AG 2011, R217, R218; Koch, BKR 2010, 177, 180; Mülbert, WM 2007, 1149, 1160; Schirp/Mosgo, BKR 2002, 354, 360 ; Schnauder, jurisPR - BKR 1/2012 Anm. 1; ders., jurisPR - BKR 12/2012 Anm. 1; Schwab, NJW 2012, 3274, 3277; Spindler in L/B/S, Bankrechts - Kommentar, Kap. 33 Rn. 179; Tilp/Wegner, BKR 2014 , 27, 28 f.). bb) Nach anderer Auffassung liegen aufklärungspflichtige Rückvergütu n- gen nur dann vor, wenn die Bank Teile des Ausgabeaufschlags oder der Ve r- waltungskosten erhalte. Innenprovisionen, die als Kostenbestandteile vom Emi t- tenten in den Anlageb etrag eingepreist seien, stellten demgegenüber keine Rückvergütungen dar; über diese Provisionen müsse erst ab einer Höhe von insgesamt 15% aufgeklärt werden (OLG Celle, Urteil vom 29. September 2010 3 U 70/10, juris Rn. 66; Fullenkamp, NJW 2011, 421 f.; Nobbe, WuB I G 1. - 5.10; Zoller, GWR 2010, 53, 55; vgl. auch Lang/Bausch, WM 2010, 2101, 2103). Teilweise wird sogar angenommen, der Senat habe, weil er aufklärung s- pflichtige Rückvergütungen auf offen ausgewiesene Vertriebsprovisionen b e- schränkt, abschli eßend über die Aufklärungspflicht der beratenden Bank über erlangte Provisionen entschieden (vgl. Erman/Berger, BGB, 13. Aufl., § 675 Rn. 41; Mann, WM 2013, 727, 729 f.; Nobbe, BKR 2011, 302; Zoller, BB 2013, 520, 524). c) Diese Rechtsfrage kann der Sen at auch vorliegend offen lassen. Selbst wenn man mit der erstgenannten Auffassung eine Aufklärungspflicht der beratenden Bank über den Empfang versteckter Vertriebs provisionen von Se i- ten Dritter bejaht, handelte die Beklagte, wie die Revision zu Recht gelt end 21 22 - 9 - macht, wegen unvermeidbaren Rechtsirrtums jedenfalls hier ohne Verschulden (aa). Für Beratungsverträge ab dem 1. August 2014 geht der Senat davon aus, dass die beratende Bank den Anleger über den Rückfluss versteckter Inne n- p rovisionen Dritter aufklären muss (bb). aa) Die Beklagte handelte bei unterstellter Aufklärungspflicht über I n- nenprovisionen in der Vergangenheit jedenfalls ohne Verschulden (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). (1) Die Haftung wegen einer fahrlässig (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB) b e- gangen en Pflichtverletzung entfällt allerdings nur bei Vorliegen eines unve r- meidbaren Rechtsirrtums. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs sind an das Vorliegen eines solchen unvermeidbaren Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen. Der Schuldner m uss die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rech t- sprechung sorgfältig beachten. Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt deshalb schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen muss, dass das zuständige Gericht einen anderen Recht s- standpunkt einnehmen wird ( Senatsb eschluss vom 29. Juni 2010 XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 3 mwN ). Der Fahrlässigkeitsvorwurf entfällt aber nicht erst dann, wenn eine dem Schuldner ungünstige Entscheidung der Rechtsfrage undenkbar ist; dies würde eine Entschuldigung praktisch immer ausschließen (BGH, Urteil vom 7. März 1972 VI ZR 169/70, WM 1972, 589). Ein unverschuldeter Rechtsirrtum ist vielmehr in Fällen anzunehmen , in denen die Rechtslage besonders zweifelhaft und schwierig ist und sich eine einheitliche Rechtsprechung noch nicht gebildet hat (BGH, Urteile vom 1. Oktober 1970 VII ZR 171/68, WM 1970, 1513, 1514; vom 27. September 1989 IVa ZR 156/88, NJW - RR 1990, 160, 161; vom 23 24 25 - 10 - 6. Dezember 2006 IV ZR 34/05, NJW - RR 2007, 382 Rn. 15 und vom 18. Januar 2011 XI ZR 356/09, WM 2011, 451 Rn. 31 f.; vgl. auch BGH, Ur teil vom 1. Juni 1951 I ZR 120/50, NJW 1951, 758, 759). Das kann sogar dann gelten, wenn der Schuldner bereits in zwei Tatsacheninstanzen unterlegen war (BGH, Urteile vom 18. Mai 1955 I ZR 8/54, BGHZ 17, 266, 295 und vom 19. September 1984 IVa ZR 67/83, VersR 1984, 1137, 1139). (2) Nach diesen Maßstäben war der Rechtsirrtum der Beklagten, über die i n Aussicht gestellte Innenp rovision müsse nicht aufgeklärt werden, nicht vermeidbar. Der Senat hat zwar entschieden, dass sich Banken für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer Aufklärungspflicht ü ber Rückvergütungen berufen können (Beschlüsse vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff. und vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 12). Das gilt jedoch nicht in gleicher Weise für die - hier unterstellte - Aufklärungspflicht d er Banken über den Empfang versteckter Innenprovisionen. Den Fahrlässigkeitsvorwurf bezüglich der Aufklärungspflicht über Rüc k- vergütungen für die Zeit nach 1990 hat der Senat (Beschluss vom 29. Juni 2010 XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5) im Ausgangs punkt maßgeblich auf die Senatsurteile vom 28. Februar 1989 (XI ZR 70/88, WM 1989, 1047) und vom 6. Februar 1990 (XI ZR 184/88, WM 1990, 462) gestützt. Gegenstand beider Entscheidungen waren jedoch ausschließlich Rückflüsse von in Rechnung g e- stellten, das heißt offen ausgewiesenen, Provisionen (Senatsurteile aaO , 1051 bzw. 464 ; vgl. auch die dort zitierten Literaturfundstellen Imo, Börsentermin - und Börsenoptionsgeschäfte, Bd. I, Rn. 1321 und Wach, Der Terminhandel in Recht und Praxis , 1986 , Rn. 519). Gegen stand des nach der hier streitgege n- 26 27 28 - 11 - ständlichen Beratung ergangenen Senatsurteils vom 19. Dezember 2000 (XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235) waren ebenfalls Rückvergütungen aus Provis i- onen bzw. Gebühren (aaO , 237, 239). Die Literatur hat die Aufklärungspfl icht über sog. kick - backs ebenfalls auf Rückflüsse aus offen ausgewiesenen Provisionen bzw. in Rechnung gestellten Kosten beschränkt (vgl. Kümpel, Bank - und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2000, Rn. 16.440 und Schäfer, WpHG, BörsG, VerkProspG, 1999, § 31 Rn. 8 2). Auch die Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zur Konkr e- tisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions , Festpreis - und Ve r- mit t lungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (Bundesanzeiger Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6 586 ff.) setzt in Ziffer 2.2. für das Vorliegen von "Kick - back - Vereinbarungen" Kosten voraus, die dem Kunden in Rechnung gestellt werden (ebenso Ziffer B.1.2 der Richtlinie vom 23. August 2001, Bundesanze i- ger Nr. 165 vom 4. September 2001, S. 19217 ff.). Zudem hat der Senat noch in seinen Urteilen vom 26. Juni 2012 ( XI ZR 259/11, juris Rn. 41, XI ZR 355/11, juris Rn. 51, XI ZR 356/11 , juris Rn. 50 und XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 4 6 ) sowie in seinem Urteil vom 24. September 2013 ( XI ZR 204/12, WM 201 3, 2065 Rn. 23) die Aufklärung s- pflicht über Rückvergütungen damit gerechtfertigt, dass der Anleger über den Interessenkonflikt der Bank dadurch bewusst getäuscht wird, dass diese als Empfängerin der offen ausgewiesenen Provisionen ungenannt bleibt. Da eine solche Täuschung des Anlegers beim Verschweigen versteckter Innenprovisi o- nen nicht in Betracht kommt, konnten beratende Banken daraus mögliche r- weise den Schluss ziehen, dass über letztere nicht aufzuklären sei. Einer so l- chen V orstellung beratender Banken könnte weiter dadurch Vorschub geleistet worden sein, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Anlag e- vermittler und Anlageberater zur Vermeidung einer unzutreffenden Vorstellung 29 30 - 12 - des Anlegers von der Werthaltigkeit der Kapitalanlage nur über Inne nprovisi o- nen aufklären müssen, die eine Größenordnung von 15% des Anlagebetrags übersteigen (BGH, Urteile vom 12. Februar 2004 III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 121; vom 25. September 2007 XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 14 und vom 3. März 2011 III ZR 17 0/10, WM 2011, 640 Rn. 16; wohl auch Urteil vom 12. Dezember 2013 III ZR 404/12, WM 2014, 118 Rn. 14 ff.). Mit einer von der Höhe unabhängigen Aufklärungspflicht über den Empfang von Innenprov i- sionen unter dem Gesichtspunkt der Interessenkollision mu ssten die Banken daher bislang nicht rechnen. bb) Die Rechtsfrage bedarf auch über den vorliegenden Einzelfall hinaus keiner grundsätzlichen Klärung durch den Bundesgerichtshof, weil der Senat für Beratungsverträge ab dem 1. August 2014 davon ausgeht, d ass die beratende Bank stets über den Empfang versteckter Vertriebsprovisionen von Seiten Dri t- ter aufklären muss. Es kommt deshalb jedenfalls zukünftig nicht mehr darauf an, ob die Provisionen offen ausgewiesen oder im Anlagebetrag versteckt sind. ( 1 ) I n neuer Zeit hat der deutsche Gesetzgeber den provisionsbasierten Vertrieb von Kapitalanlagen zum Anlass mehrerer Gesetzesnovellen geno m- men und mittlerweile einem nahezu flächendeckenden aufsichtsrechtlichen Transparenzgebot unterworfen. Seit dem 1. Januar 2013 dürfen sämtliche gewerbsmäßigen Finanzi n- termediäre im Zusammenhang mit der Vermittlung von nahezu sämtlichen (zu Ausnahmen vgl. z.B. Bruchwitz/Voß, BB 2011, 1226, 1227) Kapitalanlagen Zuwendungen Dritter nur annehmen, wenn sie diese ih ren Kunden offen legen. Bereits n ach dem durch das Finanzmarktrichtlinie - Umsetzungsgesetz (FRUG) vom 16. Juli 2007 (BGBl. I, 1330) eingeführten und am 1. November 2007 in Kraft getretenen § 31d WpHG ist den Wertpapierdienstleistungsunternehmen 31 32 33 - 13 - die Annahme von Zuwendungen Dritter im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen, worunter insbesondere die Anlageberatung fällt (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9 WpHG), aufsichtsrechtlich untersagt (vgl. dazu S e- natsurteil vom 17. September 2013 XI ZR 33 2/12, WM 2013, 1983 Rn. 16 ff.) . Etwas anderes gilt, von weiteren Voraussetzungen abgesehen, nur dann, wenn die Zuwendung dem Kunden nach Art und Umfang offen gelegt wird (§ 31d Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG). Aufgrund des Gesetz es zur Novellierung des F i- nanzanl agenvermittler - und Vermögensanlagenrechts vom 6. De zember 2011 (BGBl. I 2011, 2481) sind mit Wirkung zum 1. Juni 2012 (Art. 26 Abs. 3) nu n- mehr Vermögensanlagen des sog. Grauen Kapitalmarkts, z.B. Anteile an g e- schlossenen Fonds (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 3 Verm AnlG in der bis 21. Juli 2013 ge l- tenden Fassung; jetzt erfasst durch den Verweis auf die Anteile an Investmen t- vermögen i . S . d . § 1 Abs. 1 KAGB ; vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM - Umsetzungsgesetz, BT - Drucks. 17/12294 , S. 310), Finanzinstr u- me n te im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes (§ 2 Abs. 2b WpHG). Hie r- durch wird bewirkt, dass Wertpapierdienstleistungsunternehmen künftig auch bei der Anlageberatung und Vermittlung derartiger Vermögensanlagen die Ve r- haltenspflichten der §§ 31 ff. WpHG und ins besondere § 31d WpHG zu beac h- ten ha ben (BT - Drucks. 17/6051, S. 41; Assmann in Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 2 Rn. 60a; Bruchwitz/Voß, BB 2011, 1226, 1230). Darüber hinaus gilt seit dem 1. Januar 2013 (vgl. Art. 26 Abs. 4 des Gesetz es zur Nove l- lierun g des Finanzanlagenvermittler - und Vermögensanlagenrechts aaO ) für Finanzanlagenvermittler im Sinne des § 34f Abs. 1 Satz 1 GewO, die wegen der Bereichsausnahme in § 2a Abs. 1 Nr. 7 Buchst. e WpHG nicht in den persönl i- chen Anwendungsbereich des Wertpapierh andelsgesetzes fallen, gemäß § 34g GewO i . V . m . § 17 der Verordnung über die Finanzanlagenvermitt lung (BGBl. I 2012, 1006; im Folgenden: FinVermV) ein vergleichbares, § 31d WpHG im W e- - 14 - sentlichen nachgebildetes (vgl. BT - Drucks. 17/6051, S. 43 aE und 45) Anna h- me verbot von Zuwendungen Dritter. Schließlich hat der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Förderung und Regulierung einer Honorarberatung über Finanzinstrumente vom 15. Juli 2013 (Honorar anlage beratungsgesetz, BGBl. I S. 2390) das Wertpapierhandelsg e- setz u nd die Gewerbeordnung (im Folgenden jeweils: nF) im Wesentlichen mit Wirkung zum 1. August 2014 geändert (Art. 5 Abs. 2 und 4 Honorar anlage ber a- tungsgesetz). Nach § 31 Abs. 4b WpHG nF ist ein Wertpapierdienstleistungsu n- ternehmen, das Anlageberatung erbringt , verpflichtet, den Kunden vor Beginn der Beratung und vor Abschluss des Beratungsvertrags darüber zu informieren, ob die Anlageberatung als Honorar - Anlageberatung erbracht wird. Sofern die Anlageberatung nicht als Honorar - Anlageberatung erbracht wird, ist der Kunde darüber zu informieren, ob im Zusammenhang mit der Anlageberatung Zuwe n- dungen von Dritten angenommen und behalten werden dürfen. Gemäß § 31 Abs. 4c Satz 1 Nr. 2 WpHG nF dürfen im Zusammenhang mit einer Honorar - Anlageberatung Zuwendungen Dritter grundsätzlich nicht angenommen we r- den. Letzteres gilt in vergleichbarer Weise gemäß § 34h Abs. 3 GewO nF auch für die nicht in den Anwendungsbereich des Wertpapierhandelsgesetzes falle n- den Honorar - Finanzanlagenberater im Sinne von § 34h Abs. 1 Satz 1 GewO nF. Der Gesetzgeber verfolgt damit das Ziel, mehr Transparenz über die Form der Vergütung der Anlageberatung zu schaffen (BT - Drucks. 17/12295 , S. 1). ( 2 ) Allerdings sind die Verhaltens - , Organisations - und Transparen z- pflichten der §§ 31 ff. WpHG ausschl ießlich öffentlich - rechtlicher Natur und wi r- ken auf das zivilrechtliche Schuldverhältnis zwischen Wertpapierdienstlei s- tungsunternehmen und Kunde grundsätzlich nicht ein (Senatsurteil vom 17. September 2013 - XI ZR 332/12, WM 2013, 1983 Rn. 16 ff.). Durch d ie Ä n- derungen aufgrund des Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagenvermit t- 34 35 - 15 - ler - und Vermögensanlagenrechts sowie des Honoraranlageberatungsgesetzes hat sich hieran nichts geändert. ( 3 ) Der Senat hält es jedoch für angezeigt, den nunmehr im Bereich des aufsichtsrechtlichen Kapitalanlagerechts nahezu flächendeckend vom G e- setzgeber verwirklichte n Transparenzgedanke n hinsichtlich der Zuwendungen Dritter auch bei der Bestimmung des Inhalts des Beratungsvertrags zu berüc k- sichtigen, weil der Anleger nunme hr für die Bank erkennbar eine entsprechende Aufklärung im Rahmen des Beratungsvertrages erwarten kann (§§ 133, 157 BGB) . Das aufsichtsrechtliche Prinzip, dass Zuwendungen Dritter grundsätzlich verboten und allenfalls dann erlaubt sind, wenn diese offen gelegt werden, ist daher als Ausdruck eines allgemeinen nunmehr nahezu flächendeckenden Rechtsprinzips bei der Auslegung der ( konkludenten ) Vertragserklärungen zu berücksichtigen. Der Anleger kann zwar nicht erwarten, dass sich die beratende Bank im g esamten Umfang ihrer öffentlich - rechtlichen Pflichten ohne Weiteres auch im individuellen Schuldverhältnis gegenüber dem jeweiligen Anleger ve r- pflichten will. Er kann aber voraussetzen, dass die beratende Bank die trage n- den Grundprinzipien des Aufsichtsrec hts beachtet. Mit Zuwendungen Dritter an die beratende Bank, die nicht offen gelegt werden, muss der Anleger, mangels abweichender Vereinbarungen, angesichts des aufsichtsrechtlichen Transp a- renzgebots deshalb ab dem 1. August 2014 nicht mehr rechnen. Au fgrund dieses das Kapitalanlagerecht nunmehr prägenden Transp a- renzgebots kommt es nicht darauf an, ob das konkrete Anlagegeschäft einer der genannten aufsichtsrechtlichen Ge - oder Verbote unterfällt. Insbesondere auch bei der hier vorliegenden Empfehlu ng einer Bank zum Erwerb von Grundstücken, die nicht in den Anwendungsbereich des Wertpapierhandelsg e- 36 37 38 - 16 - setzes fällt, ist die beratende Bank deshalb ab dem 1. August 2014 verpflichtet, den Anleger über den Empfang von versteckten Innen provisionen aufzuklären. 2. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht des Weiteren von einer ka u- salen Pflichtverletzung der Beklagten hinsichtlich der vom Berater zugesiche r- ten Vollvermietung der vom Kläger erworbenen Grundstücke ausgegangen. a) Rechtsfehlerfrei und unangeg riffen hat das Berufungsgericht insoweit allerdings eine schuldhafte Beratungspflichtverletzung der Beklagten ang e- nommen. b) Die Kausalität der Beratungspflichtverletzung für den eingetretenen Schaden hat das Berufungsgericht jedoch rechtsfehlerhaft bej aht, weil es dem Beweisantrag der Beklagten zu ihrer Behauptung, der Kläger habe im Beurku n- dungstermin vom Inhalt der Anlage 7 der Bezugsurkunde Kenntnis genommen, nicht nachgegangen ist. Die insoweit von der Revision erhobene Verfahrensr ü- ge ist begründet. Die Beklagte hat zwar, wie das Berufungsgericht aus ge führt hat , nicht ausdrücklich behauptet, dass die benannten Zeugen entsprechende Wahrne h- mungen gemacht hätten. Durch die Benennung der beim Beurkundungstermin anwesenden Zeugen ergibt sich das jedoch hinreichend deutlich aus dem Z u- sammenhang (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1992 VII ZR 78/91, NJW 1992, 2489, 2490) und wird auch nicht durch den weiteren Vortrag der Beklagten, der Kläger habe (insbesondere auch) in einer Pause bei Abwesenheit der Zeuge n die Möglichkeit gehabt, die Anlage zur Kenntnis zu nehmen, in Frage gestellt. Der Beweisantrag setzt darüber hinaus nicht voraus, dass sich die B e- klagte dazu äußert, welche Anhaltspunkte sie für die Richtigkeit der in das Wi s- sen der Zeugen gestellten Behauptungen hat. Eine Ausnahme von diesem 39 40 41 42 43 - 17 - Grundsatz macht die Rechtsprechung lediglich dann, wenn ein Zeuge über i n- nere Vorgänge bei einer anderen Person vernommen werden soll, die der dire k- ten Wahrnehmung durch den Zeugen naturgemäß entzogen sind (Senats urteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 44 mwN). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Vielmehr ist es möglich, dass die beim Beurku n- dungstermin anwesenden Zeugen aufgrund eigener Wahrnehmung bekunden können, dass der Kläger die fr agliche Anlage "gelesen oder auch nur gesehen" hat. III. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverw eisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Sollte das Berufungsgericht nach Durchführung der Beweisaufnahme zur Frage der Kenntnis des Klägers von der Vermietungssituation erneut eine ka u- sale Pflichtverletzung der Beklagten annehmen, weist der Senat darauf hin, dass der sich daraus ergebende Schadensersatzanspruch des Klägers nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB wegen eines Mitverschuldens des Klägers zu mi n- dern ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Informationspflichtige dem Geschädig ten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er sei für die Entstehung des Schadens mitverantwortlich. Die gegenteilige Annahme stünde im Gegensatz zum Grundgedanken der Au f- klärungs - und Beratungspflicht, nach dem der Anleger regelmäßig au f die Ric h- 44 45 46 - 18 - tigkeit und Vollständigkeit der ihm erteilten Beratung vertrauen darf (BGH, Urte i- le vom 13. Januar 2004 XI ZR 35 5/02, WM 2004, 422, 425; vom 8. Juli 2010 III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 21 und vom 22. März 2011 XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn . 41, jeweils mwN). Danach kommt eine Anspruchskürzung hier nicht in Betracht. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Kläger Anlass gehabt haben sollte, sich über die vom Berater zugesicherte Vollvermietung des g e- planten Einkaufs - und Erlebniszentrums " zu vergewissern " . Wiechers Joeres Ellenberger Matthias Menges Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 03.07.2009 - 302 O 359/06 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 29.02.2012 - 13 U 152/09 -
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