BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 148/08 Verk374ndet am: 21. April 2009 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _____________________ HGB 247247 128, 130, BGB 247 214 a) Zur pers366nlichen Haftung eines Treugebers, der nicht selbst Ge-sellschafter einer Personengesellschaft wird, sondern f374r den ein Gesellschafter den Gesch344ftsanteil treuh344nderisch h344lt (im An-schluss an BGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, zur Ver366ffentlichung in BGHZ 178, 271 vorgesehen). b) Zu den Voraussetzungen einer Verj344hrungseinrede. BGH, Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 21. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344ger wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 9. April 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344ger und die beklagte Bank streiten im Zusammenhang mit der Beteiligung der Kl344ger an einem Immobilienfonds 374ber Verpflichtun-gen aus Darlehensvertr344gen. 1 Die Kl344ger wurden 1992 von einer Vertriebsgesellschaft geworben, sich zur Steuerersparnis an dem in Form einer Gesellschaft b374rgerlichen Rechts betriebenen "H. -Gewerbefonds 205" (im Folgenden: Fondsge- 2 - 3 - sellschaft) zu beteiligen. Gegenstand der Fondsgesellschaft war die Er-richtung und Vermietung des B374ro- und Gesch344ftshauses "E. " in D. . 3 Die Kl344ger unterzeichneten am 11. August 1992 einen mit "Auftrag und Vollmacht" 374berschriebenen formularm344337igen Zeichnungsschein, mit dem sie die J. -Treuhand Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Fol-genden: Treuh344nderin), die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungs-gesetz besa337, beauftragten, f374r sie den wirtschaftlichen Beitritt zu der Fondsgesellschaft mit einer Einlage von 200.000 DM - zu erbringen aus 20% Eigenkapital und 80% Fremdkapital - zu bewirken. Sie boten ihr den Abschluss eines dem Fondsprospekt beigef374gten Treuhandvertrages an, bevollm344chtigten sie, die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzie-rungskredite aufzunehmen, und verpflichteten sich, eine dem Treuhand-vertrag beigef374gte umfassende Vollmacht beglaubigen zu lassen. Aus-weislich des Zeichnungsscheins w374nschten sie die Tilgung 374ber eine Ka-pitallebensversicherung und alle Leistungen wie prospektiert. Nach dem Inhalt des Treuhandvertrages sollte der Treuh344nder seine Gesellschafts-beteiligung f374r die Treugeber im Au337enverh344ltnis als einheitlichen Ge-sellschaftsanteil halten und nach au337en im eigenen Namen auftreten, im Innenverh344ltnis aber ausschlie337lich im Auftrage und f374r Rechnung der Treugeber handeln. Der Beteiligungs- Gesellschaftsvertrag sah in 247 1 Ziffer 7 vor, dass die Treugeber im Innenverh344ltnis als Gesellschafter be-handelt werden sollten. Die Treuh344nderin nahm das Angebot der Kl344ger an, die ihrerseits am 14. August 1992 eine umfassende Vollmacht hatten notariell beglaubigen lassen. - 4 - Nach Fertigstellung des Fondsobjekts schloss die Treuh344nderin namens der Fondsgesellschaft am 15./20. Dezember 1993 mit der Rechtsvorg344ngerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) sechs Darle-hensvertr344ge zu unterschiedlichen Konditionen ab. Als Sicherheit dienten unter anderem eine Grundschuld 374ber 51.045.000 DM auf dem Fonds-grundst374ck sowie abgetretene Anspr374che aus Kapitallebensversicherun-gen der Gesellschafter. Die Kl344ger sollten aus diesen Darlehensvertr344-gen quotal in H366he eines Betrags von 177.800 DM haften. In der Folge-zeit flossen die Miet- und Garantiezahlungen aus dem Fonds an die Be-klagte und wurden anteilig auf die von den Kl344gern geschuldeten Zins- und Tilgungsleistungen verrechnet. Den nicht gedeckten Teil zog die Be-klagte im Wege des Lastschriftverfahrens unmittelbar von den jeweiligen Konten der einzelnen Anleger ein. 1998 fiel die Mietgarantin in Insol-venz. Die Kl344ger verhandelten daraufhin mit der Beklagten 374ber eine vorzeitige Tilgung des Darlehens und zahlten hierzu am 31. Juli 1998 insgesamt 180.128,09 DM (= 92.098,03 200). Mit Anwaltsschreiben vom 7. September 2005 erkl344rten sie den Widerruf der Darlehensvertr344ge nach dem Haust374rwiderrufsgesetz, mit Schreiben vom 17. M344rz 2006 auch den Widerruf der im Zeichnungsschein enthaltenen Vollmacht. 4 Mit ihrer Klage haben die Kl344ger zun344chst Zug um Zug gegen 334bertragung ihres Gesellschaftsanteils die R374ckzahlung aller von ihnen im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt erbrachten Leistungen verlangt, die Feststellung begehrt, dass die Beklagte mit der R374cknahme ihrer Fondsanteile in Annahmeverzug sei, sowie die Erstattung vorgerichtli-cher Anwaltskosten gefordert. Nach teilweiser R374cknahme der Klage ver-langen sie nun die R374ckzahlung der nach ihrer Behauptung in den Jahren 1994 bis 1997 aus Eigenmitteln auf das Darlehen erbrachten 5 - 5 - Zahlungen (5.794,86 200) sowie des Abl366sebetrags in H366he von 92.098,03 200 (jeweils zuz374glich Zinsen) abz374glich nach ihrer Behauptung erhaltener Mietaussch374ttungen in H366he von 3.258,73 200. Sie machen gel-tend, der Darlehensvertrag mit der Beklagten sei wegen Versto337es der der Treuh344nderin erteilten Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Diese Unwirksamkeit erfasse auch die im Zeichnungsschein erteilte Vollmacht. Ferner berufen sie sich darauf, die Beklagte sei ver-pflichtet gewesen, sie 374ber die absehbare 334berschuldung der Mietgaran-tin und 374ber die Risiken des Fondsbeitritts aufzukl344ren. Die Beklagte ist dem entgegen getreten. In der Berufungsinstanz hat sie sich au337erdem darauf berufen, etwaige Anspr374che der Kl344ger seien angesichts der be-reits 1998 erfolgten vorzeitigen Tilgung des Darlehens und der zwi-schenzeitlichen Verhandlungen, die die Beklagte mit den Anlegern we-gen der Wirksamkeit der Darlehensverpflichtungen gef374hrt habe, ver-wirkt. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kl344ger ihre im Berufungsverfahren gestellten Klageantr344ge weiter. 6 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 7 - 6 - I. 8 Das Berufungsgericht, dessen Urteil in juris ver366ffentlicht ist, hat zur Begr374ndung im Wesentlichen ausgef374hrt: 9 Den Kl344gern stehe der geltend gemachte Bereicherungsanspruch nicht zu, da sie ihre Zahlungen mit Rechtsgrund erbracht h344tten. Zwar ergebe sich ein Rechtsgrund nicht aus den Darlehensvertr344gen vom 15./20. Dezember 1993, weil die Beklagte diese nicht mit den einzelnen Anlegern als Darlehensnehmern, sondern mit der Fondsgesellschaft ge-schlossen habe. Rechtsgrund f374r die Leistungen der Kl344ger an die Be-klagte sei jedoch ihre Haftung f374r Verbindlichkeiten der Fondsgesell-schaft gem344337 247 128 HGB analog, weil sie der Gesellschaft wirksam bei-getreten seien und daher akzessorisch f374r deren Verbindlichkeiten aus den Darlehensvertr344gen hafteten. Die Treuh344nderin habe den Beitritt der Kl344ger zu der Fondsgesellschaft aufgrund einer im Zeichnungsschein enthaltenen wirksamen Vollmacht bewirkt. Diese Vollmacht habe nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz versto337en und sei auch durch den sp344ter erteilten umfassenden Treuhandauftrag mit Vollmacht nicht in ih-rer Wirksamkeit ber374hrt worden. Die Kl344ger seien vollwertige Gesell-schafter der Fondsgesellschaft mit allen Rechten und Pflichten im Au-337enverh344ltnis geworden. F374r eine Rechtskonstruktion, bei der lediglich ein Treuh344nder Gesellschafter werde und die Anleger an diesem mittel-bar beteiligt seien, fehle jeder Anhaltspunkt. Bereits der Zeichnungs-schein mache deutlich, dass die Kl344ger dem Fonds als Gesellschafter h344tten beitreten wollen. Dies sei auch im Fondsprospekt so vorgesehen und werde im Treuhandvertrag bereits vorausgesetzt. Im Rahmen des - 7 - Rechtsstreits seien die Parteien ebenfalls von einer Gesellschafterstel-lung der Kl344ger ausgegangen. 10 Ein R374ckabwicklungsanspruch der Kl344ger folge auch nicht aus Schadensersatzgesichtspunkten. Die Beklagte hafte aus dem Gesichts-punkt eines Aufkl344rungsverschuldens als finanzierende Bank nur in eng umgrenzten Ausnahmef344llen. Hierzu h344tten die Kl344ger keinen ausrei-chenden Vortrag erbracht. II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Pr374fung im entscheidenden Punkt nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den von den Kl344gern gegen die Beklagte in erster Linie geltend gemachten Bereiche-rungsanspruch aus 247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB bereits dem Grunde nach verneint, weil sie die zur374ckgeforderten Leistungen nicht ohne Rechtsgrund an die Beklagte erbracht h344tten. 11 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht den formularm344337igen Darle-hensvertr344gen allerdings entnommen, dass sie von der Beklagten allein mit der Fondsgesellschaft, nicht aber mit den einzelnen Anlegern abge-schlossen worden waren. Dies hat der erkennende Senat bereits mit dem vom Berufungsgericht zitierten Beschluss vom 17. April 2007 (XI ZR 9/06, zitiert nach juris, Tz. 4 ff.), der dieselbe Fondsgesellschaft betrifft und dem die gleichen Vertragsformulare zugrunde liegen, entschieden und im Einzelnen begr374ndet. Hiergegen wenden sich die Parteien zu Recht nicht. 12 - 8 - 13 2. Die Revision beanstandet jedoch - von der Revisionserwiderung zu Recht nicht angegriffen - mit Erfolg, dass das Berufungsgericht eine pers366nliche Haftung der Kl344ger f374r die Darlehensverbindlichkeit der Fondsgesellschaft mit der Begr374ndung bejaht hat, sie seien Gesellschaf-ter der Fondsgesellschaft geworden und hafteten daher nach 247 128 HGB analog f374r deren Verbindlichkeiten. a) Zutreffend ist hieran nur, dass nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Gesellschaft b374rgerlichen Rechts rechtsf344hig ist mit der Folge, dass sich die pers366nliche Haftung ihrer Gesellschafter f374r die Gesellschaftsverbindlichkeiten analog aus den f374r die OHG und KG geltenden Vorschriften der 247247 128 ff. HGB er-gibt (BGHZ 146, 341, 358; zuvor schon BGHZ 142, 315, 321; siehe auch Senatsurteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, WM 2007, 1648, Tz. 23). 14 b) Dies gilt jedoch - wie der erkennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden und im Einzelnen begr374ndet hat - nicht f374r Treugeber-Gesellschafter, f374r Treugeber also, die nicht selbst Vollgesell-schafter der Personengesellschaft werden, sondern f374r die ein Gesell-schafter den Gesch344ftsanteil treuh344nderisch h344lt. Treugeber-Gesell-schafter trifft - anders als unmittelbare Gesellschafter - keine pers366nliche Au337enhaftung f374r Gesellschaftsschulden analog 247247 128, 130 HGB (Senatsurteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, WM 2008, 2359, Tz. 18 ff., zur Ver366ffentlichung in BGHZ 178, 271 vorgesehen). 15 c) Hiervon geht auch das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend aus. Es kommt jedoch zu dem Ergebnis, die Kl344ger seien vollwertige 16 - 9 - Gesellschafter im Au337enverh344ltnis mit allen Rechten und Pflichten ge-worden. Diese Feststellung ist - wie die Revision zu Recht r374gt und die Revisionserwiderung zu Recht nicht in Abrede stellt - verfahrensfehler-haft. Mit seiner Auffassung, f374r eine Rechtskonstruktion, bei der lediglich ein Treuh344nder Gesellschafter werde, der f374r die Treugeber die Gesell-schaftsanteile halte, fehle jeder Anhaltspunkt, l344sst das Berufungsgericht unter Verletzung des 247 286 ZPO wesentlichen Inhalt der vorgelegten Ur-kunden au337er Acht. Aus diesen ergibt sich - wie die Revision zutreffend ausf374hrt und wie auch aus dem Urteil des erkennenden Senats vom 11. November 2008 deutlich wird, das dieselbe Fondsgesellschaft betrifft und dem identische Vertragsformulare zugrunde liegen (XI ZR 468/07, WM 2008, 2359, Tz. 3, 9, 18 ff.) - das Gegenteil. Das Berufungsgericht ber374cksichtigt bei seiner Feststellung, die Kl344ger seien vollwertige Gesellschafter der Fondsgesellschaft geworden, schon nicht ausreichend die bereits im Prospekt vorgesehenen Varianten einer nur wirtschaftlichen Beteiligung der Anleger an der Gesellschaft 374ber einen Treuh344nder und des unmittelbaren Beitritts zu der Gesell-schaft. Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass den Anlageinteres-senten im Fondsprospekt (Seite 38 f.) ein Wahlrecht einger344umt worden war, der Gesellschaft nur als Treugeber-Gesellschafter, also als nur "wirtschaftliche Eigent374mer", beizutreten oder unmittelbar Direktgesell-schafter zu werden. Anders als das Berufungsgericht meint, weist die Ur-kundenlage eindeutig aus, dass die Kl344ger die Variante eines nur wirt-schaftlichen Beitritts gew344hlt haben. Das Berufungsgericht verkennt, dass dies bereits aus dem Zeichnungsschein deutlich wird, in welchem die Treuh344nderin ausdr374cklich nur beauftragt wurde, f374r die Kl344ger den "wirtschaftlichen Beitritt" zu der Fondsgesellschaft zu bewirken. 17 - 10 - Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lassen die vorgelegten Urkunden auch erkennen, dass die Treuh344nderin ihrerseits Gesellschaf-terin der Fondsgesellschaft war. Der Beteiligungs-Gesellschaftsvertrag weist die Treuh344nderin in Ziffer I. ausdr374cklich als Gr374ndungsgesell-schafterin aus und enth344lt den weiteren Hinweis, die Treuh344nderin sei an der Fondsgesellschaft als sogenannter Beteiligungstreuh344nder beteiligt, um f374r die einzelnen Treugeber die Gesellschaftsanteile zu halten. Die entsprechenden Regelungen befinden sich - vom Berufungsgericht eben-falls 374bersehen - auch in dem Angebot auf Abschluss eines Treuhand-vertrags. In dem von der Beklagten im Prozess vorgelegten Treuhand-vertrag hei337t es insoweit unter Ziffer 2.1. 204Gegenstand der Treuhandschaft Im Auftrag des Treugebers erwirbt der Treuh344nder und h344lt treu-h344nderisch im eigenen Namen, aber f374r Rechnung des Treuge-bers, als Treuhandgesellschafter einen Gesellschaftsanteil an der Gesellschaft (Treugut).223 Ziffer 3.1. und 3.2. des Treuhandvertrages sehen ferner vor, dass der Treuh344nder seine Gesellschaftsbeteiligung f374r die Treugeber im Au-337enverh344ltnis als einheitlichen Gesellschaftsanteil h344lt und nach au337en im eigenen Namen auftritt, im Innenverh344ltnis hingegen ausschlie337lich im Auftrage und f374r Rechnung des Treugebers handelt. Die Treugeber, hier also die Kl344ger, seien - so hei337t es in Ziffer 3.2. - "wirtschaftlich Gesell-schafter der Gesellschaft". 18 Angesichts dieser Regelungen erweist sich die Annahme des Beru-fungsgerichts, die Kl344ger seien unmittelbare Gesellschafter der Fonds-gesellschaft geworden und hafteten im Au337enverh344ltnis deshalb analog 19 - 11 - 247247 128, 130 HGB f374r die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft, als rechtlich nicht haltbar. Dies sieht auch die Revisionserwiderung zutref-fend, die gegen die entsprechenden R374gen der Revision keine Einw344nde erhebt. Den geltend gemachten Anspruch der Kl344ger auf R374ckzahlung der von ihnen erbrachten Leistungen durfte das Berufungsgericht also nicht mit der von ihm gegebenen Begr374ndung ablehnen. III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gr374nden als richtig dar (247 561 ZPO). 20 1. Entgegen der von der Beklagten im Berufungsverfahren ge344u-337erten Auffassung richtet sich ein R374ckzahlungsanspruch der Kl344ger aus 247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht etwa gegen die Fondsgesellschaft. Die Beklagte hat insoweit 374bersehen, dass nach ihrem eigenen Vortrag eine Leistungsbeziehung zwischen ihr und den Kl344gern au337er Streit steht. Sie selbst 374bersandte ein Zuweisungsschreiben betreffend die an-teilige R374ckzahlung des Darlehens durch die Kl344ger. Wie sie ferner ein-ger344umt hat, ist die R374ckzahlung im Anschluss daran in der Weise er-folgt, dass sie die Miet- und Garantieleistungen en bloc zur Bedienung der Endfinanzierungsvertr344ge erhielt und den hierdurch nicht gedeckten Teil im Wege des Lastschriftverfahrens unmittelbar von den jeweiligen Konten der einzelnen Anleger - also auch der Kl344ger - einzog. Dass die Zins- und Tilgungszahlungen aus der ma337geblichen Sicht der Beklagten als Empf344ngerin (vgl. BGHZ 137, 89, 95 m.w.N.) auf die vermeintliche Darlehensverbindlichkeit der Kl344ger erfolgten, steht damit au337er Frage 21 - 12 - (vgl. auch Senatsurteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, WM 2008, 2359, Tz. 27 ff.). Die Revisionserwiderung ist auf diesen Einwand im Revisionsverfahren daher zu Recht nicht zur374ckgekommen. 22 2. Die Revisionserwiderung beruft sich allein darauf, das Beru-fungsurteil erweise sich deshalb als im Ergebnis richtig, weil die Forde-rung der Kl344ger gem344337 247 195 BGB nF verj344hrt sei. Mit diesem Einwand bleibt sie jedoch ohne Erfolg. a) Hinsichtlich des Anspruchs auf Erstattung der Sondertilgung von 92.098,03 200 fehlt es bereits an Vortrag der Beklagten zu den Vorausset-zungen des Verj344hrungseintritts. 23 Richtig ist, dass dieser Bereicherungsanspruch gem344337 Art. 229 247 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB der dreij344hrigen Regelverj344h-rung des 247 195 BGB nF unterliegt, da der Anspruch auf R374ckzahlung des Abl366sebetrags urspr374nglich der Verj344hrungsfrist des 247 195 BGB aF un-terfiel (vgl. BGH, Urteil 23. September 2008 - XI ZR 262/07, WM 2008, 2155, Tz. 10 m.w.N.), die am 1. Januar 2002 noch nicht abgelaufen war. Richtig ist auch, dass die Verj344hrungsfrist des 247 195 BGB nF, da sie k374r-zer ist als die bis zum 1. Januar 2002 geltende Regelverj344hrung von 30 Jahren, nach der 334berleitungsvorschrift des Art. 229 247 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen ist. Die Revisi-onserwiderung 374bersieht jedoch, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senat, BGHZ 171, 1, Tz. 23 ff. und Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07, WM 2008, 2155, Tz. 13; BGH, Urtei-le vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 205/06, WM 2008, 40, Tz. 22 f. und vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, Tz. 8) dieser Stich- 24 - 13 - tag f374r den Beginn der regelm344337igen Verj344hrungsfrist nicht allein ma337-geblich ist. Vielmehr m374ssen - worauf die Revision zutreffend hinweist - zu diesem Zeitpunkt zus344tzlich die subjektiven Voraussetzungen des 247 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen; die Kl344ger m374ssten also von den den Anspruch begr374ndenden Umst344nden und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder diese nur infolge grober Fahrl344ssigkeit nicht er-langt haben. Es ist von der Revisionserwiderung weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte, die als Schuldnerin die Darlegungs- und Beweislast f374r Beginn und Ablauf der Verj344hrung und damit f374r die Kenntnis oder grob fahrl344ssige Unkenntnis der Kl344ger gem344337 247 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB am Stichtag 1. Januar 2002 tr344gt (BGHZ 171, 1, Tz. 32 m.w.N.), in den Tatsacheninstanzen hierzu etwas vorgetragen hat. b) Soweit die Kl344ger Erstattung der bis 31. Dezember 1997 gezahl-ten Zins- und Darlehensraten verlangen, war - was die Revision ver-kennt - Vortrag zu dem Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen ge-m344337 247 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB allerdings entbehrlich. Die darauf gerichte-ten Bereicherungsanspr374che waren n344mlich bei Erhebung der Klage im Oktober 2005 bereits gem344337 247 197 BGB aF unabh344ngig vom Vorliegen subjektiver Elemente verj344hrt, da sie im Zeitpunkt jeder rechtsgrundlosen Zinszahlung periodisch f344llig geworden waren und damit nach der Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs der kenntnisunabh344ngigen vierj344hri-gen Verj344hrungsfrist des 247 197 BGB aF unterlagen (Senatsurteile vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2308, vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, Tz. 20 und vom 27. Mai 2008 - XI ZR 409/06, WM 2008, 1258, Tz. 12). 247 197 BGB aF findet in-soweit noch Anwendung, weil die Verj344hrung bereits vor dem 1. Januar 2002 eingetreten war (Art. 229 247 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Gleichwohl 25 - 14 - kann die Beklagte mit ihrem Einwand im Revisionsverfahren auch inso-weit nicht durchdringen. 26 c) Der Hinweis der Revisionserwiderung auf die Verj344hrung bleibt n344mlich ungeachtet der Frage, ob die Beklagte ausreichenden Vortrag zu den Voraussetzungen des Verj344hrungseintritts erbracht hat, auch des-halb ohne Erfolg, weil nicht feststeht, dass sie in den Tatsacheninstan-zen die Einrede der Verj344hrung in ber374cksichtigungsf344higer Weise erho-ben hat. Die Verj344hrung ber374hrt nach der Konzeption des B374rgerlichen Gesetzbuches den anspruchsbegr374ndenden Tatbestand und mithin das Bestehen des Rechts des Gl344ubigers nicht. Ihr Eintritt verschafft dem Schuldner vielmehr ein Gegenrecht, n344mlich die Befugnis, die Leistung zu verweigern (247 214 Abs. 1 BGB). Dieses Gegenrecht muss der Schuld-ner geltend machen, muss also die Einrede der Verj344hrung erheben (BGHZ 156, 269, 271). Wie die Revisionserwiderung selbst einr344umt, hat die Beklagte die Einrede der Verj344hrung in den Tatsacheninstanzen nicht ausdr374cklich erhoben. Soweit sie geltend macht, die Beklagte habe sich mit dem in der Berufungsinstanz vorgebrachten Hinweis auf eine Verwir-kung des Anspruchs zugleich auf Verj344hrung berufen, verhilft ihr dies aus mehreren Gr374nden nicht zum Erfolg. aa) Mangels entsprechender Feststellungen des Berufungsge-richts, das dazu auch keine Veranlassung hatte, steht bereits nicht fest, ob die tats344chlichen Voraussetzungen vorliegen, unter denen eine erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verj344hrungseinrede zuzulas-sen ist (vgl. BGHZ 177, 212, Tz. 5 ff.). 27 - 15 - bb) Dar374ber hinaus l344sst sich dem von der Beklagten erstmals in zweiter Instanz vorgebrachten Verwirkungseinwand nicht entnehmen, dass die anwaltlich vertretene Beklagte mit ihm zugleich die Einrede der Verj344hrung hat erheben wollen. Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass der Verwirkungseinwand von Amts wegen, eine etwa eingetretene Verj344hrung hingegen nur auf Einrede hin zu ber374cksichtigen ist. Einem auf Verwirkung gerichteten Sachvortrag l344sst sich demnach - zumal im Anwaltsprozess - in der Regel nicht zugleich eine Verj344hrungseinrede entnehmen. Zutreffend ist zwar der Hinweis der Revisionserwiderung darauf, dass f374r die Erhebung der Verj344hrungseinrede keine bestimmte Form oder Ausdrucksweise verlangt wird, dass es vielmehr gen374gt, wenn sich der Schuldner dem Sinne nach auf den Ablauf der Verj344hrungsfrist beruft (BGHZ 156, 269, 271). Zutreffend ist ferner, dass der Bundesge-richtshof in einem Einzelfall angenommen hat, die Verj344hrungseinrede k366nne auch in dem Hinweis auf eine Verwirkung des Anspruchs wegen der verstrichenen Zeit zu sehen sein (BGH, Urteil vom 3. April 1996 - XII ZR 86/95, NJW 1996, 1894, 1895). Es ist allerdings schon zweifelhaft, ob dies ohne Weiteres auch f374r F344lle gilt, die dem neuen Verj344hrungsrecht unterfallen, da die Regelverj344hrung jetzt nicht mehr allein an den Zeitab-lauf, sondern zus344tzlich auch an subjektive Elemente ankn374pft. Jeden-falls setzt die Einrede der Verj344hrung aber voraus, dass aus dem Sinn der Erkl344rung klar wird, der Schuldner wolle seine endg374ltige Leistungs-verweigerung gerade mit dem Ablauf der Verj344hrungsfrist begr374nden (BGHZ 156, 269, 271). Das wird im Streitfall nicht deutlich. Wie die Revi-sion zutreffend geltend macht, hat sich die Beklagte auf die ihrer Auffas-sung nach eingetretene Verwirkung mit der Begr374ndung berufen, es sei mit Blick darauf, dass die Kl344ger seinerzeit den Kredit vorzeitig abgel366st h344tten, treuwidrig, wenn sie in Kenntnis des Umstands, dass die 28 - 16 - Beklagte in der Zwischenzeit mit den Anlegern des H. -Fonds 205 wegen der unterschiedlichen Auffassungen zur Wirksamkeit der Darlehensver-pflichtungen verhandelt und ihnen - auch den Kl344gern - Vergleichsvor-schl344ge unterbreitet hatte, erstmals sieben Jahre nach beiderseitiger Leistungserbringung die damals von ihnen getroffene wirtschaftliche Ent-scheidung nun zu Lasten der Beklagten wieder revidieren wollten. Ent-scheidend f374r den Verwirkungseinwand ist demnach die nach Auffassung der Beklagten aus den Gesamtumst344nden folgende Treuwidrigkeit des Vorgehens der Kl344ger. Dass sich die anwaltlich vertretene Beklagte hiermit der Sache nach auf eine Verj344hrungseinrede berufen wollte, wird hieraus nicht deutlich. IV. Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da das Berufungsgericht - aus seiner Sicht konse-quent - noch keine Feststellungen zu der von der Beklagten bestrittenen H366he der Klageforderung getroffen hat, ist die Sache nicht zur Endent-scheidung reif. Sie war daher an das Berufungsgericht zur374ckzuverwei-sen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Hinsichtlich der eingeklagten Zins- und Tilgungsleistungen wird das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung zu beachten haben, dass der Bereicherungsanspruch der Kl344ger entge-gen der Auffassung der Beklagten nicht um etwa erzielte Steuervorteile zu k374rzen ist, da das Nichtzustandekommen der Darlehensvertr344ge zwischen den Kl344gern und der Beklagten nicht zu einer R374ckabwicklung der Fondsbeteiligung f374hrt (Senatsurteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, WM 2008, 2359, Tz. 31). Nach Aufhebung und Zur374ckverwei- 29 - 17 - sung wird das Berufungsgericht auch Gelegenheit haben, den geltend gemachten Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten, den die Kl344ger von dem urspr374nglichen Streitwert von 116.506,79 200 be-rechnet haben, n344her zu pr374fen. Wiechers Joeres Mayen Ellenberger Matthias Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 17.08.2006 - 2/5 O 31/06 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 09.04.2008 - 9 U 93/06 -
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