BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil XI ZR 148/11 Verkündet am: 28. Mai 2013 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI . Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat im schriftlichen V erfah ren, in dem Schriftsätze bis zum 5 . April 201 3 eingereicht werden konnten , durch den Vors itzenden Richter Wiechers, di e Richter Dr. Ellenberger, Maihold und Pamp sowie die Richterin Dr. Menges für Recht erkannt: Unter Zurückwe isung der als Anschlussrevis ion statthaften R evis i- on der Klägerin wird a uf die Revision der Beklagten das Urteil des 1 3 . Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 9 . März 201 1 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der B e- klagten erkannt wor den ist. Im Umfang der A ufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: D i e Kläger in nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf Rückabw icklung einer Beteiligung an der V . 3 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V 3 ) in Anspruch. Der Ehemann der Klägerin H . (im Folgenden : Zedent) zeichnete n ach vorheriger Beratung du rch d e n Mitarbeiter W . der Beklagten 1 2 - 3 - am 1 2 . September 200 3 eine Beteiligung an V 3 im Nennwert von 25 .000 u- züglich Agio in Höhe von 1. 2 5 0 . Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sollten 8,9% der Zeichnung s- summe und außerdem das Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung durch die V . AG (im Folgenden: V. AG) verwende t we r- den. Die V. AG durfte laut Prospekt ihre Rechte und Pflichten aus der Ve r- triebsvereinbarung auf Dritte übertragen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von 8, 2 5 % der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Zedenten im Bera tungsgespräch offengelegt wurde. Die Kläger in verlangt mit ihrer Klage unter Berufung auf mehrere Aufkl ä- rungs - und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligung, Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 2 6.250 Gewinn in Höhe von 8% p.a. ab 12. September 2003 und, jeweils nebst Pr o- zesszinsen, die Erstattung von 1.166 e- gen Aberkennung der zunächst gewährten Steuervorteile sowie Ersatz vorg e- richtlicher Recht sanwaltskosten in Höhe von 1. 737 , 6 4 e- gehrt d i e Kläger in die Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz jedes weit e- ren Schadens aus der Beteiligung verpflichtet ist, sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten. Das Landgericht hat der Klage im Wesentl i- chen stattgegeben, e ntgangenen Gewinn jedoch nur in Höhe von 4% zue r- kannt . Des Weiteren hat es den Feststellungsantrag hinsichtlich der weiteren Schäden abgewiesen . Auf die Berufung de r Klä gerin hat das Berufungsgericht diese Scha den s ersatz pflicht der Beklagten, gerichtet auf das negative Intere s- se , festgestellt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht den Antrag auf Ersatz entgangenen Gewinns abgewie sen, jedoch Verzugszinsen ab 9. August 2007 zuerkannt . Im Übrigen sind beide Berufungen ohne Erfolg g e- blieben . 3 4 - 4 - Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage. D i e Kläger in verfolgt mit ihrem Rechtsmittel den Antr a g auf Ersatz des entgangenen Gewinns in H ö- he von 4% p.a. bis zum Verzugseintritt weiter. Entscheidungsgründe: A. Revision der Beklagten Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet. Sie führt zur Au f- hebung des angefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil der Beklagten en t- sc hieden worden ist, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das B e- rufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Aufgrund des zwischen dem Zedenten und der Beklagten zustande g e- kommenen Beratungsvertrags sei die Beklagte verpflichtet gewesen, den Z e- denten ungefragt darauf hinzuweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückve r- g ü tungen erhalte. D er Beklagte n sei unstreitig eine umsatzabhängige P rovision von 8,25% zugeflossen . Die gebotene Aufklärung des Zedenten sei nicht e r- folgt. Aus dem Fondsprospekt könne nicht abgeleitet werden, dass und in we l- 5 6 7 8 - 5 - cher Höhe die Beklagte Provisionen erhalte. Die Beklagte habe zumindest fah r- lässig gehandelt. Das s der Zedent den M edienfonds bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht gezeichnet hätte, ergebe sich aus der von der Beklagten nicht widerlegten Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Beklagte habe nicht substant i- iert Anhaltspunkte dargelegt und unter Be weis gestellt, dass der Zedent den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Unerheblich sei die Behau p- tung, dass für die Anlageentscheidung des Zedenten allenfalls die Höhe des Agios , die Möglichkeit einer Steuerersparnis und Renditeerzielung sowie die Absicherung der Anlage relevant gewesen seien. Dass der Zedent dies dem Anlageberater mitgeteilt habe, heiße nicht, dass er bei Kenntnis der Provision s- höhe nicht insgesamt von dieser Anlageform abgesehen hätte. Im Übrigen sei der Beweisantritt durch V ernehmung des Beraters W . untauglich, soweit damit eine Kenntnis innerer Tatsachen behauptet werden solle, ohne da r zul e- gen, woher der Zeuge diese Kenntnis habe. Soweit die Beklagte behaupte, der mangelnde Einfluss de r Provision auf die Anlageentsch eidung des Zedenten ergebe sich auch aus der früh eren B e- te i ligung des Zedenten an dem Filmfonds " Zweite A . GmbH & Co. KG " (nachfolgend: A II) trotz der dort erfolgten Unterrichtung über Provisi o- nen in vergleichbarer Höhe durch den rechtzeitig überge benen Prospekt, sei das - hinsichtlich der Kenntnis des Zedenten bestrittene - Vorbringen prozess u- al verspätet und deshalb nach § 531 Abs. 2 ZPO unbeacht lich . Es handele sich um neuen, nämlich nach Schluss der mündlichen Verhandlung e rster Instanz vorgebrachten Sachvortrag, der in gleicher Weise den berufungsrechtlichen Verspätungsregeln unterliege wie solcher, der erst mit der Berufungsbegrü n- dung verspätet vorgetragen werde. 9 10 - 6 - II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überp rüfung nicht in a l- len Punkten stand. 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre aus dem nicht mehr im Streit stehenden Beratung s- vertrag nach den Grundsätzen des Bond - Urteils (Senatsurteil vom 6. Juli 19 93 XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128) folgende Pflicht, den Zedenten über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,25% des Zeichnungskapitals aufzuklären, schuldhaft verletzt hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anl ageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückverg ü- tung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig u m- satzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisi o- nen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Prov i- sionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wi rd, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entst e- hen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Em p fehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbe schluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17 ). 11 12 13 - 7 - Bei den von der Beklagten empfangenen Provisionen handelte es sich, wie der Senat für die Pa rallelfonds V 3 und V 4 bereits mehrfach entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtspr e- chung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 26 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262 /10, BGHZ 193, 159 Rn. 18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über diese Rückvergütungen durch die Übergabe des streitgegenständlichen Fonds - prospekts nicht erf olgen, weil die Beklagte in diesem nicht als Empfängerin der dort ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom 9. März 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 22 mwN). Sc hließlich hat das Berufungsgericht rechts - und verfahrensfehlerfrei ein Verschulden der Beklagten angenommen (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 4 ff. und vom 19. Juli 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff. sowie Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 25, jeweils mwN). 2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit es die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb der Fondsbe teiligung durch den Zedenten bejaht hat. a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs - und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Zedent hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rü ckvergütung erworben. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, bewei s- 14 15 16 17 18 - 8 - pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflich t- gemäß v erhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs - und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbeso n- dere auch dann, wenn Rückvergütun gen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 26 2/10, BGHZ 193, 159 Rn. 28 ff. mwN). Das Berufungsgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend ang e- nommen, dass von dieser Beweislastumkehr nicht nur dann auszugehen ist, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Han d- lungsa lternative gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entsc hieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 30 ff. mwN), ist das A b- stellen auf das Fehlen eines solch en Entscheidungskonflikts mit dem Schut z- zweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift vie l- mehr bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein. b) Die Revision rügt allerdings wie der Senat nach Erlass des Ber u- fung surteils zu einem Parallelfall entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 37 ff.) zu Recht, dass das Berufungsg e- richt den Vortrag der Beklagten, ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf die Anlageentscheidung des Zedenten gehabt, insgesamt als unbeachtlich angesehen und angebotene Beweise nicht erhoben hat. aa) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht den Antrag der Beklagten auf Vernehmung des Zedenten als Zeugen für ihre Behauptung, der Anteil, den 19 20 21 - 9 - sie au s den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, sei für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen, unberücksichtigt gela s- sen. Dem Vortrag der Beklagten lässt sich noch ein hinreichender Bezug zur Person des Zedenten entnehmen. Dem Beklagtenvortrag ist die Behauptung zu entnehmen, der Zedent hätte die Anlage auch bei Kenntnis von Rückvergütu n- gen erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schad en unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung ohne weiteres fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind z ur Substantiierung des Beweisantrags daher grundsätzlich nicht erforderlich (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39 mwN). Es liegt auch kein unzulässiger Ausforschungsbeweis vor. Ein solcher ist nur dann anzunehmen, wenn der Beweisführer ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" au fstellt (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 40 mwN). Die Beklagte hat Anhalt s- punkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumindest in der Gesamtschau dafür sprechen, dass der Zedent auch in Kenntnis der Rückvergütungen V 3 gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behauptete Anlageziel des Zedenten, dass es ihm allein auf d ie Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme ankam. Angesichts dessen kann eine Behauptung " ins Blaue hinein " nicht angenom men werden (vgl. Senatsu r- teil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn . 41). 22 23 - 10 - bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch den von der Bekla g- ten vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeutung beigemessen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff. mwN). (1) Rechtsfeh lerfrei hat das Berufungsgericht allerdings den Vortrag der Beklagten, der Zedent, der unstreitig bereits zuvor den Filmfonds A II gezeic h- net hatte, sei bei A II vor dessen Zeichnung über eine der Beklagten zufließe n- de Provision in Höhe von 8,5% des Zeichn ungskapitals informiert gewesen , als prozessual verspätet gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Soweit die Revision insofern Verfahrensfehler geltend macht, hat de r Senat diese geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO). (2 ) Rechts fehlerhaft ist das Berufungsgericht aber dem unter Zeugenb e- weis gestellten Vortrag der Beklagten zum Motiv des Zedenten, sich an V 3 zu beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und das Sich e- rungskonzept), nicht nachgegangen. Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit verglei chbaren Rückvergütungen zu erzielen, kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückve r- gütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 53 mwN). 24 25 26 27 - 11 - Dem Vortrag der Beklagten kann entnommen werden, dass sie behau p- tet, dem Zedenten se i es vordringlich um die bei V 3 zu erzielende Steuere r- sparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden s eien. Das Berufung s- gericht hat diesen Vortrag zu Unrecht nicht gewürdigt und den insoweit angetr e- tenen Beweis durch Vernehmung des Beraters W . als Zeugen unbeachtet gelassen. III. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufu ngsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 1. Das Berufungsgericht wird den Zedenten als Zeugen zu der Behau p- tung der Beklagten, dass der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewies e- nen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bede u- tung war, zu vernehmen haben. Gegebenenfalls wird es die Behauptung der Beklagten zu würdigen haben, dem Zede nten sei es allein u m die bei V 3 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzi e- len gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Gegebenenfalls wird es dazu den Zeugen W . und gegebenenfalls den Zedenten zu vernehmen haben ( vgl. auch Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 42 ff.). 28 29 30 - 12 - Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalität s- vermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt ans e- hen, wird es einer Haftung der Beklagten wegen falscher Darstellung der Kap i- talgarantie nachzugehen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff. sowie Henning, WM 2012, 153 ff. mwN). Sollte das Berufungsgericht insoweit eine A ufklärungspflichtverletzung bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung bereits nach dem Vortrag der Beklagten, dem Zedenten sei es auch auf das Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen, ausscheiden. 2. Bezüglich der nur vorsorglichen Revisionsangriffe gegen die vom B e- rufungsgericht zuerkannten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten weist der Senat auf Folgendes hin: Die Revision hat keinen Erfolg mit ihrem Einwand, es bestehe allenfalls Anspruch auf Ersatz einer Gebühr gemäß Nr. 2302 VV RVG, weil es sich bei dem vorgerichtlichen Schreiben des Klägervertreters vom 2 6 . Juli 200 7 um ein vorformuliertes Massenschreiben gehandelt habe. Bei dem Anspruchsschre i- ben handelt es sich offensichtlich nicht um ein solches " einf acher Art " (vgl. Jungbauer in Bischof, RVG, 5. Aufl., VV 2302 Rn. 6; Hartmann, Kostengesetze, 42. Aufl., VV 2302 Rn. 3 mwN). Im Übrigen kommt es nicht nur auf die tatsäc h- lich entfaltete Tätigkeit des Rechtsanwalts, sondern maßgeblich auf Art und Umfang des erteilten Mandats an (BGH, Urteil vom 23. Juni 1983 - III ZR 157/82, NJW 1983, 2451, 2452 zu § 120 Abs. 1 BRAGO). Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass das Anspruchsschreiben auch auf einem Mandat zur gerichtlichen Forderungsdurchsetzung beruhen könnte und in diesem Fall durch die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV RVG abgegolten wäre (vgl. § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 RVG; Mayer 31 32 33 34 - 13 - in Gerold/Schmidt, RVG, 20. Aufl., VV 2300, 2301 Rn. 6; Onderka/Wahlen in Schneider/Wolf, AnwaltKommentar RVG, 6. Aufl., VV Vorb em . 2.3 Rn. 12 f. mwN). Ob auch eine Verfahrensgebühr nach Nr. 2300 VV RVG entstanden ist, hängt wiederum von Art und Umfang des vom Zedenten erteilten Mandats ab, wozu d i e Kläger in bislang noch nicht ausreichend vorgetragen hat. Ein nur b e- d ingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Pr o- zessauftrag steht der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG, entgegen der Auffassung der Revision, allerdings nicht entgegen (BGH, Urteil vom 1. Oktober 1968 VI ZR 159/67, NJW 1968, 2334, 23 35; OLG Celle, JurBüro 2008, 319; OLG Hamm, NJW - RR 2006, 242; Jungbauer in Bischof, RVG, 5. Aufl., Vorbem . 2.3 VV Rn. 27; Schons in Hartung/Römermann/Schons, RVG, 2. Aufl., 2300 VV Rn. 18; aA OLG München, WM 2010, 1622, 1623; Hartmann, Kostengesetze, 42. A ufl., VV 2300 Rn. 3). Der Revision ist des Weiteren zuzugeben, dass ein Schädiger nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur jene durch das Sch a- densereignis verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen hat, die aus der Sicht des Geschä digten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteile v om 10. Januar 2006 - VI ZR 43/0 5, NJW 2006, 1065 Rn. 5 und vom 23. Ok tober 2003 - IX ZR 249/02, NJW 2004, 444, 446, jeweils mwN). Ist der Schuldner bekanntermaßen zahlung sunwillig und erscheint der Versuch einer außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung auch nicht aus sonstigen Gründen erfolgversprechend, sind die dadurch verursac h- ten Kosten nicht zweckmäßig (vgl. OLG Celle, JurBüro 2008, 319; OLG Hamm, NJW - RR 2006, 242, 2 43; OLG München, WM 2010, 1622, 1623). Insoweit kommt es allerdings auf die (Gesamt - )Umstände des Einzelfalls an, deren Wü r- digung dem Tatrichter obliegt (vgl. Se natsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 70). 35 - 14 - 3. Bezüglich des Feststell ungsantrags hinsichtlich der weiteren Schäden aus der Beteiligung weist der Senat schließlich darauf hin, dass der Antrag d a- hingehend ausgelegt werden kann und auszulegen ist, dass die Ersatzpflicht der Beklagten nicht jene steuerlichen Nachteile umfasst, die aus der Einko m- mensbesteuerung der Ersatzleistung resultieren. Diese Nachteile wurden b e- reits abschließend (und zutref fend) bei Bemessung der Ersatzleistung aufgrund pauschalisierender Betrachtungsweise der steuerlichen Vor - und Nachteile im Rahmen der Vorteilsausgleichung berücksichtigt (vgl. BGH, Urteile vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8 f. und vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 40). B. Revision de r Kläger in Das Rechtsmittel de r Kläger in hat keinen Erfolg. I. Die Revision de r Kläger in ist unzulässig, jedoch als Anschlussrevision fortzuführen. Das Berufungsgericht hat die Revision nur zugunsten der Beklagten, nicht jedoch zugunsten de r Kläger in zugelassen. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor des Berufung surteils, jedoch durch Auslegung der Urteilsgründe, wie der Senat bereits mehrfach für vergleichbare Formulierungen entschieden hat (vgl. Senatsbeschlüsse vom 8. Mai 2012 - XI ZR 140/10 und XI ZR 147/10 jeweils juris Rn. 6 f.; vgl. auch Senatsbeschl u ss vom 8. Mai 2012 - XI ZR 261/10, WM 2012, 1211 Rn. 6 f. mwN). Die unzulässige Revision kann inde s- 36 37 38 39 - 15 - sen in eine Anschlussrevision umgedeutet werden (vgl. Senatsbeschlüsse aaO, jeweils Rn. 9). Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anschlussrevision liegen vor, insb esondere wurde das Rechtsmittel bereits vor Beginn der Monatsfrist des § 554 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 ZPO begründet. II. Das Berufungsgericht hat soweit für die Anschlussrevision von Intere s- se im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe d ie Voraussetzungen des Anspruchs auf entgangenen Gewinn nicht substantiiert dargetan. Die Klägerin habe nicht ausreichend vorg e- tragen, dass und gegebenenfalls wie der Zedent den in den Medienfonds inve s- tierten Betrag anderweitig angelegt hätte, wenn es zu de r streitgegenständl i- che n Anlage nicht gekommen wäre. Das pauschale Vorbringen, der Zedent hä t- te den Betrag " anderweitig gewinnbringend angelegt " und dabei eine Rendite von " wenigstens 8% " erzielt, rechtfertige k eine Schätzung des entgangenen Gewinns gemä ß § 252 BGB, § 287 ZPO . Es sei kein ausreichender Anhalt s- punkt dafür gegeben, welche Art von Anlageform der Zedent alternativ gewählt hätte. Dass es sich hierbei, wie vom Landgericht angenommen, um Festgeld und nicht um eine andere, risikoreicher e und im E rgebnis weniger gewinnbri n- gende Anlage gehandelt hätte, lasse sich in Anbetracht des der Beteiligung v o- rausgehenden Anlage v erhaltens des Zedenten, der nach dem nicht hinreichend widersprochenen Vorbringen der Beklagten in geschlossene Fonds zwecks Steuerop timierung investiert ha be , nicht sicher feststellen. Das gelte auch für den zweitinstanzlichen Vortrag, der Zedent hätte eine " der sich bekanntlich bi e- Bundesanleihen, Festgeld ode r Geldmarktfonds " gewählt. 40 41 - 16 - III. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat den vo n der Kläger in geltend gemachten Anspruch auf Ersatz entgangener Anlagezinsen in Höhe von 4% p.a. von der Zeichnung der Be teiligung bis zum Verzugseintritt zu Recht verneint. 1. Der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des B e- ratungsvertrages umfasst nach § 252 Satz 1 BGB allerdings auch den entga n- genen Gewinn. Dazu gehören grundsätzlich auch entgangene Anla gezinsen. Der Anleger kann sich hierbei gemäß § 252 Satz 2 BGB auf die allgemeine L e- bens erfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrung s- gemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zins - satz angelegt wird (Senatsurteile vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 11 und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 64, j e- weils mwN). 2. Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision hat das Berufungsgericht jedoch den Ersatz von Anlagezinsen vorl iegend rechtsfehlerfrei abgelehnt. a) Der Geschädigte trägt die Darlegungs - und Beweislast dafür, ob und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein Gewinn entgangen ist. § 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelu ng des § 287 ZPO ergänzende Darlegungs - und Beweiserleichterung. Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknü p- fungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB g e- regelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsen t- 42 43 44 45 - 17 - scheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand se i- nes Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Fo rm der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (S e- natsurteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 13). Die dem Tatrichter obliegende Würdigung des Prozessstoffs gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO dahingehend, ob die behaupteten Anknüpfungstatschen für wahr oder für nicht wahr zu erachten sind, ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprü f- bar. b) Das Berufungsgericht hat sich von der Behauptung de r Kläger in , dass d er Zedent das Kapital bei ordnungsgemäßer Aufkl ärung in eine " sichere alte r- native Anlageform " investiert hätte, aufgrund der vorgetragenen Umstände nicht mit ausreichender Sicherheit überzeugen können. Ungeachtet der Frage, ob d i e Kläger in überhaupt ausreichende Anknüpfungstatsachen für eine Schaden s- sc hätzung vorgetragen hat, ist jedenfalls diese tatrichterliche Würdigung nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei das vorangegang e- ne - unstreitige - Anlageverhalten des Zedenten berücksichtigt und angeno m- men, dass eine erneute Investition des Zedenten in eine andere steuerwirks a- me, unternehmerische Beteiligung nicht ausgeschlossen werden könne. Zu Recht hat das Berufungsgericht daher eine Beweislastentscheidung zulasten der Klägerin getroffen. Die von d er Anschlussrevision erhobene Ve r- fahrensrüge, das Berufungsgericht habe Vortrag de r Kläger in nicht berücksic h- tigt, hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO). 46 47 - 18 - c) Wie der Senat nach Erlass de s Berufungsurteils außerde m klargestellt hat, hat der Geschädigte auch keinen Anspruch auf einen (gesetzlichen) Mi n- destschaden analog § 246 BGB unabhängig vom Parteivortrag (Senatsurteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 18). Wiechers Ellenberger Maihold Pam p Menges Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 26.11.2009 - 15 O 302/08 - OLG Köln, Entscheidung vom 09.03.2011 - 13 U 215/09 - 48
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