ECLI:DE:BGH:2016:160316UXIIZR148.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 148/14 Verkündet am: 16. März 2016 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 249 Cb, 251, 1360, 1615 l Schließt die Gläubigerin eines Anspruchs auf Betreuungsunterhalt aus § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB aufgrund einer fehlerhaften Beratung durch ihren Recht s- anwalt über den Fortbestand des Anspruchs bei Eheschließung die Ehe mit einem neuen Partner, kann der We gfall des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt durch den Anspruch auf Familienunterhalt kompensiert werden. BGH, Urteil vom 16. März 2016 - XII ZR 148/14 - OLG Bamberg LG Bamberg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlun g vom 16. März 2016 durch den Vorsitzende n Richter Dose , die Richterin Weber - Monecke und die Richter Dr. Klinkhammer, Dr. Günter und Guhling für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlande s- gerichts Bamberg vom 27. Novembe r 2014 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin verlangt vom Beklagten Schadensersatz wegen unrichtig er anwaltlicher Auskunft . Die Klägerin ist Mutter einer im Oktober 2010 nichtehelich geborenen Tochter . Sie beauftragte den Beklagten, der Rechtsanwalt und Fachanwalt für Familienrecht ist, mit der Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen gegen den Vater ihres Kindes. In einer E - Mail vom 4. Mai 2011 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass sie in eine r neuen Partnerschaft lebe und eine Heirat sowie weitere Kinder plane. Auf den Unterhalt nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB , der ihr bis zur Vol l- endung des dritten Lebensjahres zustehe, wolle sie einerseits nicht verzichten, 1 2 3 - 3 - andererseits aber auch nichts mehr mit dem Kindesvater zu tun haben. Sie re g- te daher an, sich mit diesem auf eine Hochrechnung ihres Unterhalts für die drei Jahre zu einigen. Sollte dieser daran kein Interesse haben, sei sie auch gern bereit, bis zum Ablauf ihres Unterhaltsanspruchs in " wi lder Ehe " mit getrennten Wohnungen zu leben, um " voll zu kassieren " . Sie bat den Beklagten um Rat für das weitere Vorgehen. Der Beklagte antwortete mit E - Mail vom 17. Mai 2011 , der Unterhaltsa n- spruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB bestehe mindestens für die dr eijährige R e- gelbetreuung der Tochter und dauere auch fort, wenn die Klägerin heiraten oder in anderer " Lebenspartnerschaft " leben sollte. Sie müsse nicht in " wilder Ehe " leben. Die Eheschließung ändere grundsätzlich nichts am Unterhaltsanspruch gegen den K indesvater. Die Klägerin heiratete daraufhin im August 2011. Ihr Ehemann ist leite n- der kaufmännischer Angestellter mit einem monatlichen Bruttoeinkommen von 7.200 . Die Klägerin verlangt Schadensersatz wegen entgangenen Unterhalt s nach § 1615 l Abs. 2 S atz 2 BGB für die Zeit von der Eheschließung bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes in Höhe von 31.173 Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Das Ber u- fungsgericht hat die Klage auf die Berufung des Beklagten abgewi esen. Dag e- gen richtet sich die zugelassene Revision der Klägerin . 4 5 6 - 4 - Entscheidungsgründe : Die Revision bleibt ohne Erfolg. I. Nach Auffassung des Berufungsgericht s , dessen Urteil in FamRZ 2015, 882 veröffentlicht ist, haftet der Beklagte gemäß § 280 Abs . 1 Satz 1 BGB w e- gen Schlechterfüllung des anwaltlichen Geschäftsbesorgungsvertrags dem Grunde nach auf Ersatz des hierdurch verursachten Schadens. Die vom B e- klagten erteilte Auskunft, der Unterhaltsanspruch bestehe auch bei Heirat fort, sei nicht korrekt und stelle eine schuldhafte Verletzung der anwaltlichen Ber a- tungspflicht dar. Der Beklagte habe darauf hinweisen müssen, dass der Unte r- haltsanspruch der nichtehelichen Mutter nach der Rechtsprechung des Bu n- desgerichtshof s bei einer Verheiratung analog § 15 86 Abs. 1 BGB in Wegfall gerate. Im Hinblick auf die am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Unterhalt s- rechtsreform habe der Beklagte zudem auf die Problematik hinweise n müssen, ob eine Analogie zu § 1586 BGB noch möglich sei, weil der Gesetzgeber dazu keine ausdrückliche Regelung getroffen habe, und insoweit ein hohes Prozess - und Kostenrisiko bestanden habe. Bei richtiger Auskunft hätte die Klägerin von einer Heirat abgesehen, um ihren Unterhaltsanspr uch nicht zu gefährden, was sie schon bei ihrer Anfrage zum Ausdruck gebracht habe. Der Willensentschluss beruhe psychisch kausal auf der anwaltlichen Fehlberatung. Problematisch sei jedoch, ob überhaupt und, falls ja, in welcher Höhe der Klägerin ein Unterhaltsschaden entstanden sei. Folge man der Ansicht, dass eine analoge Anwendung des § 1586 BGB nicht mehr möglich sei, so bestünde der Unterhaltsanspruch der Klägerin nach § 1615 l BGB fort. Letztlich bedürfe 7 8 9 10 - 5 - dies aber keiner abschließenden Entscheidung, da die Klägerin den geltend gemachten Unterhaltsschad en nicht schlüssig vorgetragen und ein solcher j e- denfalls durch die aus der Eheschließung erwachsenden Vorteile kompensiert worden sei (Vorteilsausgleich). Die Klägerin habe zu ihrem Unterhaltsbedarf und zur Leistungsfähigkeit nur unvollständig vorgetra gen, denn sie habe sich nicht zu den Einkommen s- verhältnissen des Kindesvaters erklärt. Der Bedarf bestimme sich zwar nach der eigenen Lebensstellung des betreuenden Elternteils , werde jedoch durch den Halbteilungsgrundsatz auf den Betrag begrenzt, der sich in Folge einer (fi k- tiven) Heirat mit dem Kind esvater als Quotenunterhalt ergeben würde. Dies e r- fordere die Darlegung des Einkommens des Unterhaltspflichtigen. Unabhängig von der mangelnden Schlüssigkeit stehe dem Schadense r- satzbegehren der Grundsatz de s schadensersatzrechtlichen Vorteilsausgleichs entgegen. Die Klägerin habe durch die Heirat nicht nur ihren Unterhaltsa n- spruch nach § 1615 l BGB für die Dauer der Ehe verloren, sondern zugleich die Rechtsstellung als Ehepartnerin erlangt. Zu dieser Rechtss tellung gehöre unter anderem der Anspruc h auf Familienunterhalt nach §§ 1360, 1360 a BGB. Vo r- teil und Nachteil seien kongruent. Beide Ansprüche seien unterhaltsrechtlicher Natur und auf Bedarfsdeckung eines Berechtigten gerichtet. Einer Anrechnung stünden auch Sinn und Zweck des Schadensersatzes nicht entgegen, der nur darin bestehe, den tatsächlichen Nachteil auszugleichen, nicht aber eine meh r- fache Bedarfsdeckung zu ermöglichen. Die Anrechnung sei der Klägerin auch zumutbar. Der Gesetzgeber habe mit den R egelungen in §§ 1586, 1586 a BGB die Subsidiarität des bisherigen Unterhaltsanspruchs im Fall der Eheschließung normiert und sich damit gegen eine Kumulation oder Anspruchskonkurrenz en t- schie den. Dies dürfe nicht im Wege de s Schadensersatzes zu einer A n- 11 12 - 6 - spr uchshäufung modifiziert werden. Der Beklagte werde dadurch auch nicht unangemessen entlastet. II. Das hält rechtlicher Überprüfung stand. 1. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der B e- klagte die Rechtsprechung des Senats zur e ntsprechenden Anwendung des § 1586 BGB auf den Unterhalt sanspruch nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB ( S e- natsurteil BGHZ 161, 124 = FamRZ 2005, 347 ) nicht berücksichtigt hatte und daher dem Grunde nach wegen anwaltlicher Falschberatung gemäß § 280 Abs. 1 BGB z um Schadensersatz verpflichtet ist . 2. E in mögliche r ersatzfähige r Schaden liegt darin, dass die Klägerin w e- gen der Falschberatung früher als von ihr unter diesen Umständen vorgesehen geheiratet hat und demzufolge ihr Unterhaltsanspruch gegen den Vate r ihres Kindes weggefallen ist. a) Nach der Rechtsprechung des Senats erlischt der Unterhalt sanspruch gemäß § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB analog § 1586 BGB mit der Verheiratung des unterhaltsberechtigten Elternteils. Der Senat hat dies damit begründet, dass d as Gesetz fü r den Unterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB im Gege n- satz zum nachehel ichen Unterhaltsanspruch nach § 1570 BGB keine au s- drückliche Regelung enthält , wie zu verfah ren ist , wenn die unterhaltsberechti g- te Mutter einen anderen Mann als den Va ter ihres Kindes heirate t, und hat darin eine unbewusste Regelungslücke gesehen . Wenn der Gesetzgeber trotz der großen Nähe zu dem Anspruch aus § 1570 BGB v on einer dem § 1586 Abs. 1 BGB entsprechenden Regelung abgesehen, dessen Anwendung aber auch 13 14 15 16 - 7 - nicht ausg e schlossen hat , kann das nur auf einer unbeabsichtigten Regelung s- lücke beruhe n . Daher ist schon zur Gleichbehandlung einer geschiedenen Mu t- ter mit der Mutter eines nichtehelichen Kindes im Fall der (Wieder - )Heirat eine entsprechende An wendung von § 1586 BG B geboten ( Senatsurteil BGHZ 161, 124 = FamRZ 2005, 347 , 349 f. ). An dieser Rechtsprechung ist auch nach Inkrafttreten des Unterhalt s- rechtsreform gesetzes zum 1. Januar 2008 festzuhalten. Daraus, d ass im Zuge der Reform keine § 1586 BGB entsprechende aus drückliche Regelung in das Gesetz aufgenommen wurde, kann entgegen den vom Berufungsgericht geä u- ßer ten Zweifeln (ebenso j urisPK - BGB /Viefhues [ Stand: 21. Dezember 2015 ] § 1615 l Rn. 7.1. ) keine Änderung der Rechtslage hergelei tet werden. F ür den Gesetzgeber besteht regelmäßig schon keine Veranlassung, mit einer gesetzl i- chen Neuregelung zugleich die zu einem bestimmten Rechtsinstitut ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung zu kodifizieren und dabei in der Vergange n- heit aufgetretene Gesetzesl ücken zu schli eßen. Erst recht kann aus einem en t- sprechenden gesetzgeberischen Unterlassen nicht die Folgerung gezogen we r- den, dass dadurch die im Wege richterlicher Rechts fortbildung ausgeformte Rechtslage geände rt werden sollte. b) Dass die Klägerin bei zutreffende r Beratung die Heirat zurückgestellt hätte, ist vom Berufungsgericht beanstandungsfrei festgestellt worden. Auch wenn es sich bei der Heirat um eine höchstpersönliche Entscheidung handelt, steht dies der Zurechnung eines damit verbundenen Schadens nicht en tgegen . 3. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin dennoch zutreffend verneint. a ) Es hat die Darlegungen der Klägerin zum Bedarf und zur Leistungsf ä- higkeit als nicht hinreichend angesehen, weil sie das Einkommen des Unte r- 17 18 19 20 - 8 - haltspflichtigen nicht vorgetragen habe , und daher einen Unterhaltsschaden als nicht schlüssig vorgetragen angesehen. Das hält den Rügen der Revision stand. Die von der Revision angeführten unterhaltsrechtlichen Grundsätze zur Darlegungs - und Beweislast finden be im auf den Unterhaltsschaden gerichteten Schadensersatzanspruch keine Anwendung. Den Schadensersatzkläger trifft vielmehr anders als den Unterhaltsgläubiger im Rahmen des Unterhaltsverfa h- rens die Darlegungs - und Beweislast auch für die Leistungsf ähigkeit des Unte r- haltspflichtigen ( BGH Urteil vom 23. April 1974 VI ZR 188/72 NJW 1974, 1373 mwN ). Demnach kann auch offenbleiben, ob die Senatsrechtsprechung zur Begrenzung des Unterhaltsa nspruchs nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB im Wege des Halbteilu ngsgrundsatzes (Senat surteil vom 15. Dezember 2004 XII ZR 121/03 FamRZ 2005, 442 ) zu überprüfen ist und ob es sich hierbei um eine Frage des Bedarfs oder der Leistungsfähigkeit handelt . Die von der Revision insoweit erhobene Verfahrensrüge greift ni cht durch . D ie Revision serwiderung führt hiergegen zutreffend an , dass die Lei s- tungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen jedenfalls nicht unstreitig gewesen ist . Vielmehr hat das Oberlandesgericht in der mündlichen Verhandlung vom 16. Oktober 2014 ausdrückl ich darauf hingewiesen, dass der Beklagte die Lei s- tungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen bestritten hat. Die unterlassene Z u- rückweisung des diesbezüglichen Beklagtenvortrags als verspätet kann, worauf die Revision serwiderung zutreffend hinweist, in der R evision sinstanz nicht g e- rügt werden (vgl. BGH Urteil vom 13. Februar 2006 II ZR 62/04 NJW - RR 2006, 760 Rn. 14 mwN). Ob der Beklagte die Leistungsfähigkeit demnach vol l- ständig oder nur teilweise bestritten hat, kann offenbleiben, weil die Klägerin jeden falls gehalten war, das bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtige n- de Einkommen des Unterhaltspflichtigen vorzutragen. 21 22 - 9 - b ) Auch die weitere Begründung des Berufungsgerichts , dass ein unter - stellter Unterhaltsschaden jedenfalls nach den Grundsätze n des Vorteilsau s- gleich s kompensiert worden ist, trägt die Abweisung der Klage . Denn d urch die Heirat ist ein Anspruch der Klägerin auf Familienunterhalt nach § 1360 BGB begründet worden, der an die Stelle des Unterhalt sanspruchs nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB getreten ist . Der nach § § 249 Abs. 1 , 251 Abs. 1 BGB zu leistende Schadensersatz umfasst alle Nachteile, die der Geschädigte verglichen mit dem hypothetischen schadensfreien Verlauf erlitten hat. Bei der Bemessung des Schadensersatz es sind hingege n nicht nur die dem Verletzten ungünstigen, sondern auch die ihm schadensbedingt günstigen Veränderungen zu berücksichtigen . Dementspr e- chend dürfen schädliche und nützliche Folgen des schädigenden Verhaltens nicht voneinander getrennt werden . D aher sind mi t dem Schaden verbundene Vorteile grundsätzlich auf den Schaden anzurechnen ( Vorteilsausgleich; vgl. BGH Urteil vom 12. November 2009 VII ZR 233/08 NJW 2010, 675 , 676 ; Staudinger/Schiemann BGB (2005) § 249 Rn. 132 ; Palandt/Grüneberg BGB 75. Aufl. Vorbe m § 249 Rn. 67 ff. mwN ). Voraussetzung für eine solche Anrechnung ist, dass Schaden seintritt und Vorteil im adäquaten Ursachenzusammenhang stehen. Das ist beim Verlust des Unterhalt sanspruchs nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB und dem Entstehen des Anspruc hs auf Familienunterhalt, die beide aus der Eheschließung resulti e- ren , unzweifelhaft der Fall. Die außerdem erforderliche Kongruenz zwischen Vor - und Nachteil hat das Berufungsgericht zutreffend unter Hinweis darauf b e- jaht, dass beide Ansprüche als Unterha ltsansprüche zur Deckung des Leben s- bedarfs der Klägerin bestimmt sind und den gesamten Lebensbedarf der (j e- weils) nicht erwerbstätigen Klägerin abdecken . Dass der Unterhalt nach § 1360 BGB abgesehen von Wirtschafts - und Taschengeld nicht ohne Weiteres in 23 24 25 - 10 - Geld zu leisten ist, ändert nichts daran, dass er zur Deckung des gesamten L e- bensbedarfs bestimmt ist. Schließlich stehen der Anrechnung des Familienunterhalts auf den durch die Falschberatung des Beklagten entstandenen Unterhaltsschaden auch keine m it der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs verbundenen Wertung s- gesichtspunkte entgegen. Die Revision weist allerdings zu treffend darauf hin, dass es sich beim Familienunterhalt um gegenseitige Pflichten der Ehegatten handelt und der Anspruch aus § 1360 BGB sic h insoweit von demjenigen aus § 1615 l BGB unterscheidet. Dass es sich hierbei indessen nicht um einen au s- schlaggebenden Unterschied handeln kann, zeigt sich an der gesetzlichen R e- gelung in § 1586 BGB . D ie se führt auch beim Unterhalt nach § 1570 BG B zum Erlö schen des Anspruchs , obwohl insoweit ähnliche Unterschiede zwischen Betreuungsunterhalt und Familienunterhalt in der neuen Ehe bestehen. De m- entsprechend hat der Bundesgerichtshof im Fall, dass bei Tötung eines im G e- werbebetrieb mitarbeitenden Ehe gatten der dadurch geschädigte überlebende Ehegatte wieder geheiratet hat und in der neuen Ehe der früheren Ehe ve r- gleichbare Leistungen erhält, einen Vorteilsausgleich angenommen, ohne darin eine ungerechtfertigte Besserstellung des Schädigers zu erblicke n (BGH Urteil vom 16. Februar 1970 III ZR 183/68 NJW 1970, 1127 zur Wiederverheir a- tung beim Anspruch aus § 845 BGB). Ob eine andere Betrachtung angebracht wäre, wenn der Familienunterhalt etwa mangels Leistungsfähigkeit des Ehega t- ten keinen adäquaten E rsatz für d en weggefallenen Anspruch aus § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB bildet (vgl. Schilling FS Brudermüller S. 669 ff.) , kann hier offenbleiben. Denn der Ehemann der Klägerin ist unstreitig hinreichend lei s- tungsfähig. 26 - 11 - Das Berufungsgericht ist mithin zu Recht davon ausgegangen, dass der Klägerin eine Anrechnung des Vorteils zumutbar ist und der Beklagte dadurch auch nicht in unangemessener Weise entlastet wird . Dose Weber - Monecke Klinkhammer Günter Guhling Vorinstanzen: LG Bamberg, Entscheidung vom 20.05.2014 - 1 O 361/13 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 27.11.2014 - 2 U 1/14 - 27
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