BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 149/07 Verk374ndet am: 27. Mai 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _____________________ RBerG Art. 1 247 1 Abs. 1; BGB 247247 171 f. Schlie337t ein Vertreter, dessen Vollmacht nach Art. 1 247 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG in Verbindung mit 247 134 BGB nichtig ist, einen Darlehensvertrag, setzt seine Vertretungsbefugnis gem344337 247247 171 f. BGB voraus, dass die Vollmachtsurkunde sp344testens bei Abschluss des Vertrages, nicht erst bei Auszahlung des Darlehens vorliegt. BGH, Urteil vom 27. Mai 2008 - XI ZR 149/07 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 27. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Nobbe, die Richter Dr. M374ller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter Dr. Gr374neberg f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344ger wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 15. Februar 2007 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts M374nchen I vom 20. April 2006 abge344ndert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kl344ger als Gesamt-gl344ubiger 23.321,85 200 nebst Zinsen in H366he von 5 Pro-zentpunkten 374ber dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 2. August 2005 zu zahlen. Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus dem Darle-hensvertrag 1... keine Anspr374che gegen die Kl344ger zustehen. Die weitergehende Klage und die Widerklage werden abgewiesen. - 3 - Im 334brigen werden die Rechtsmittel der Parteien und die Anschlussberufung der Kl344ger zur374ckgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen zu 65% die Kl344ger und zu 35% die Beklagte. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: 1 Die Kl344ger begehren die R374ckabwicklung eines Darlehensvertra-ges, den sie mit der beklagten Bank zur Finanzierung einer Immobilien-fondsbeteiligung geschlossen haben. Die Beklagte fordert mit der Wider-klage die R374ckzahlung des restlichen Darlehens. Die Kl344ger, ein damals 42 Jahre alter Arzt und seine damals 36 Jahre alte, ebenfalls als 304rztin t344tige Ehefrau, wurden 1992 von ei-nem Vermittler - angeblich in ihrer Wohnung - geworben, sich zum Zweck der Verm366gensbildung und Steuerersparnis an dem geschlossenen Im-mobilienfonds GbR G. zu beteiligen. Sie unter-schrieben einen undatierten Zeichnungsschein, in dem sie sich verpflich-teten, eine Beteiligung in H366he von 235.000 DM zu 374bernehmen, und der A. Steuerberatungs GmbH (im Folgenden: Gesch344ftsbesor-gerin) den Abschluss eines Treuhand- und Gesch344ftsbesorgungsvertra-ges anboten. Am 29. September 1992 erteilten sie der Gesch344ftsbesor-gerin, die 374ber eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verf374gte, eine umfassende notariell beglaubigte Vollmacht. 2 Die Gesch344ftsbesorgerin nahm das Angebot an und schloss na-mens der Kl344ger mit der Beklagten einen auf den 6. Oktober 1992 datier-ten Vertrag 374ber Darlehen in H366he von 103.024 DM und 66.701 DM. Das Disagio betrug jeweils 10%. Die Darlehen hatten Laufzeiten von 13 Jahren und sollten bei F344lligkeit mit Hilfe von Lebensversicherungen 374ber 60.393 DM und 41.501 DM getilgt werden. Als Sicherheiten dienten ein Teil der auf dem Fondsgrundst374ck lastenden Grundschuld sowie die Abtretung der Rechte aus den Lebensversicherungen. Die Nettokreditbe- 3 - 5 - tr344ge 374ber 91.691,60 DM und 59.363,90 DM wurden auf die vom 23. Oktober 1992 datierende Anweisung der Gesch344ftsbesorgerin von der Beklagten im November 1992 mit Wertstellung zum 30. Oktober 1992 auf einem Konto der Fondsgesellschaft valutiert. 4 Am 2. Juni 1997 und am 22. Juni 2002 erkl344rten sich die Kl344ger pers366nlich mit der Weiterf374hrung der Darlehen zu ge344nderten Konditio-nen einverstanden. Nachdem die Kl344ger von 2000 bis 2005 Zinsen in H366he von insge-samt 27.726,35 200 gezahlt hatten, erkl344rten sie am 4. Januar 2005 den Widerruf und den R374cktritt vom Darlehensvertrag. Die Beklagte k374ndigte die Darlehen wegen Zinsr374ckst344nden am 24. Juni 2005. Die Darlehen sind durch Auszahlung der Ablaufleistungen der Lebensversicherungen in H366he von 72.828,95 200 zum 1. August 2005 getilgt. 5 Die Kl344ger nehmen die Beklagte auf R374ckzahlung der Zins- und Tilgungsleistungen in H366he von 100.555,30 200 nebst Zinsen und auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in H366he von 1.160,23 200 Zug-um-Zug gegen 334bertragung des Gesellschaftsanteils, diese wiederum Zug-um-Zug gegen Freistellung von allen Verpflichtun-gen der Kl344ger im Zusammenhang mit der Fondsbeteiligung und gegen Erstattung der an den Fonds geleisteten Nachsch374sse in H366he von 38.754,08 200 sowie auf Feststellung, dass der Beklagten aus dem Darle-hensvertrag kein Anspruch gegen die Kl344ger zustehe und dass die Be-klagte mit der Annahme des Gesellschaftsanteils in Verzug sei, in An-spruch. Hilfsweise begehren sie die unbedingte Verurteilung der Beklag- 6 - 6 - ten. Die Beklagte begehrt widerklagend die Zahlung der Darlehensrest-forderung in H366he von 17.417,18 200 nebst Zinsen. 7 Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 100.555,30 200 nebst Zinsen Zug-um-Zug gegen 334bertragung des Gesellschaftsanteils, diese wiederum Zug-um-Zug gegen Zahlung von 38.754,08 200 verurteilt und festgestellt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag kein An-spruch gegen die Kl344ger mehr zusteht. Die Klage im 334brigen und die Wi-derklage hat es abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage abge-wiesen, die Kl344ger zur Zahlung von 17.417,18 200 nebst Zinsen verurteilt und die Anschlussberufung, mit der die Kl344ger ihre abgewiesenen erstin-stanzlichen Antr344ge weiterverfolgt haben, zur374ckgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgen die Kl344ger ihr Kla-gebegehren weiter. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 8 Die Klage sei abzuweisen, weil die Kl344ger sich nicht auf die Nich-tigkeit der Vollmacht der Gesch344ftsbesorgerin berufen k366nnten. Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme stehe fest, dass der Beklagten die Ausfertigung der notariellen Vollmacht zwar nicht bei Abschluss des Dar-lehensvertrages am 6. Oktober 1992, wohl aber vor der Auszahlung des Darlehens am 30. Oktober 1992 vorgelegen habe. Dies sei nach dem 9 - 7 - Zweck der Rechtsscheinhaftung und den Gesamtumst344nden des Falles der ma337gebliche Ankn374pfungszeitpunkt bei der Anwendung der 247247 171, 172 BGB. Der Wortlaut des 247 172 Abs. 1 BGB m366ge zwar daf374r spre-chen, dass die Urkunde entsprechend der Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs (NJW 2005, 664 = WM 2005, 127) sp344testens bei Abschluss des Darlehensvertrages vorliegen m374sse. Andererseits komme es aber f374r den Schutz einer vorleistungspflichtigen Partei kraft Rechtsscheins erst auf den Zeitpunkt an, in dem sie etwas aus der Hand geben m374sse. Auch zum Schutz des Vertretenen m374sse der ma337gebliche Zeitpunkt nicht auf den Vertragsschluss festgelegt werden, weil die Haftung aus Rechtsschein f374r ihn mit der Hingabe der verk366rperten Vollmacht begin-ne. Au337erdem sei die Einbettung der Vollmacht in ein Gesamtkonzept zu bedenken. Die Kl344ger h344tten sich schon im Zeichnungsschein zur Ertei-lung der Vollmacht verpflichtet. Die Abwicklung sei zwischen den Partei-en und der Gesch344ftsbesorgerin abgesprochen gewesen. Ferner sei dem Wortlaut des 247 179 BGB zu entnehmen, dass eine Vollmachtsurkunde nachgereicht werden k366nne, ohne dass dies ein Fall der Genehmigung sei. Eine Trennung zwischen Kausal- und Erf374llungsgesch344ft h344tte im 334brigen zur Folge, dass der Darlehensvertrag unwirksam w344re, die Kl344-ger aber gleichwohl die Auszahlung gegen sich gelten lassen m374ssten und damit Kondiktionsschuldner w344ren. Jedenfalls seien die Darle-hensauszahlung und -entgegennahme nach Vollmachtsvorlage als Be-st344tigung gem344337 247 141 BGB anzusehen. Der Zahlungsanspruch der Kl344gerin sei auch nicht gem344337 247 3 HWiG begr374ndet. Die Gesch344ftsbesorgerin habe den Darlehensvertrag nicht in einer Haust374rsituation geschlossen. Die Kl344ger h344tten auch nicht 10 - 8 - behauptet, die notariell beglaubigte Vollmacht in ihrer Wohnung unter-zeichnet zu haben. 11 Schadensersatzanspr374che, etwa wegen einer arglistigen T344u-schung des Vermittlers, seien nicht substantiiert dargetan. Die Widerklage sei begr374ndet. Die Beklagte habe den Darlehens-vertrag wirksam gek374ndigt. Die H366he der Darlehensrestschuld sei un-streitig. 12 Die Anschlussberufung der Kl344ger sei unbegr374ndet, weil ihnen kein Anspruch gegen die Beklagte zustehe. 13 II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher 334berpr374fung im entschei-denden Punkt nicht stand. 14 1. Einen Schadensersatzanspruch wegen Aufkl344rungsverschuldens hat das Berufungsgericht allerdings rechtsfehlerfrei verneint. Die Revisi-on macht ohne Erfolg geltend, der Vermittler habe die Kl344ger 374ber die Fondsbeteiligung arglistig get344uscht. Substantiiertes Vorbringen der Kl344-ger zu unrichtigen Angaben des Vermittlers fehlt. Sie werfen dem Ver-mittler lediglich allgemein vor, sie nicht ausreichend bzw. vollst344ndig 374ber alle Risiken der Fondsbeteiligung aufgekl344rt zu haben. Dass der Vermittler insoweit vors344tzlich gehandelt h344tte, wird nicht einmal ansatz-weise dargelegt, geschweige denn unter Beweis gestellt. 15 - 9 - 16 2. Die Begr374ndung, mit der das Berufungsgericht einen Anspruch gem344337 247 3 HWiG verneint hat, ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstan-den. Da der Darlehensvertrag durch die Gesch344ftsbesorgerin als Vertre-terin der Kl344gerin abgeschlossen wurde, kommt es darauf an, ob diese sich in einer Haust374rsituation befand (Senat BGHZ 144, 223, 227 f.; 161, 15, 32). Dies war unstreitig nicht der Fall. 3. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsge-richts, den Kl344gern stehe kein Anspruch gem344337 247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu, weil der Darlehensvertrag vom 6. Oktober 1992 wirksam zustande gekommen sei. 17 a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts reicht es, was den Darlehensvertrag angeht, f374r die Vertretungsbefugnis der Ge-sch344ftsbesorgerin gem344337 247 171 Abs. 1, 247 172 BGB nicht aus, dass der Beklagten die notariell beglaubigte Vollmacht der Gesch344ftsbesorgerin vor der Auszahlung der Darlehen vorlag. Die Vollmacht muss sp344testens bei Abschluss des Darlehensvertrages vorliegen (st.Rspr., vgl. Senat BGHZ 161, 15, 29 und Urteile vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228, vom 20. April 2004 - XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232, vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06, WM 2008, 244, 245 Tz. 16, f374r BGHZ vorgesehen; jeweils m.w.Nachw.). Das Senatsurteil vom 27. September 2005 - XI ZR 116/04, Umdruck S. 11, besagt entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nichts anderes, weil es nicht die Wirksamkeit des Darlehensvertrags, sondern die Wirksamkeit der Aus-zahlungsanweisung betrifft. 18 - 10 - 19 Das Erfordernis der Vorlage sp344testens bei Abschluss des Darle-hensvertrages ergibt sich aus Wortlaut und Regelungszweck der 247247 171 f. BGB. Die Vorlage der Vollmachtsurkunde steht gem344337 247 172 Abs. 1 BGB der besonderen Mitteilung einer Bevollm344chtigung durch den Vollmachtgeber gleich. Erst wenn die Kundgabe der Bevollm344chtigung durch diese Mitteilung erfolgt ist, ist der Bevollm344chtigte gem344337 247 171 Abs. 1 BGB zur Vertretung befugt. Der Adressat der Kundgabe kann sich auf die Rechtsscheinhaftung gem344337 247 171 BGB nur berufen, wenn ihm bei Abschluss des Vertretergesch344fts die Mitteilung schon kundgemacht war (RGZ 104, 358, 360; M374nchKomm/Schramm, BGB 5. Aufl. 247 171 Rdn. 12; Bamberger/Roth/Habermeier, BGB, 247 171 Rdn. 5; Palandt/ Heinrichs, BGB 67. Aufl. 247 171 Rdn. 2). 247 171 BGB greift hingegen nicht ein, wenn die Mitteilung erst nach Abschluss des Vertretergesch344fts er-folgt (Soergel/Leptien, BGB 13. Aufl. 247 171 Rdn. 2; Bamberger/ Roth/Habermeier, BGB 247 171 Rdn. 5). Das Vertrauen des Rechtsver-kehrs, zu dessen Schutz 247 171 Abs. 1 BGB eine Rechtsscheinvollmacht begr374ndet (Staudinger/Schilken, BGB Neubearb. 2004, 247 171 Rdn. 2 m.w.Nachw.), kann sich erst auf die Mitteilung bzw. die Vorlage der Vollmachtsurkunde gr374nden. Da sich dieses Vertrauen auf die Vertre-tungsbefugnis bezieht, kommt es auf den Zeitpunkt an, in dem von der Vertretungsmacht Gebrauch gemacht wird, d.h. den des Vertreterge-sch344fts, nicht aber, wie das Berufungsgericht meint, auf den Zeitpunkt, in dem der Vertragspartner durch eine verm366genswirksame Disposition et-was aus der Hand gibt. Aus 247 179 Abs. 1 BGB ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nichts anderes. Dass die dort geregel-te Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht nur besteht, sofern der Vertreter nicht seine Vertretungsmacht nachweist, erlaubt keinen - 11 - R374ckschluss auf die Voraussetzungen der Vertretungsbefugnis gem344337 247247 171 f. BGB, insbesondere nicht auf den ma337geblichen Zeitpunkt der Vorlage der Vollmachtsurkunde. 20 b) Die Darlehensauszahlung und -entgegennahme stellen entge-gen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht etwa eine Best344tigung des Darlehensvertrages im Sinne des 247 141 Abs. 1 BGB dar. Eine Best344-tigung setzt einen Best344tigungswillen und damit das Bewusstsein der Unwirksamkeit des fr374heren Gesch344fts voraus. Ob bereits aufgekomme-ne Zweifel an der Wirksamkeit ausreichen, bedarf keiner Entscheidung. Das Berufungsgericht hat weder ein Bewusstsein der Parteien von der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages noch diesbez374gliche Zweifel festgestellt. III. Das Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen Gr374nden teilweise als richtig dar (247247 561 ZPO). 21 1. Der Darlehensvertrag kommt allerdings als Rechtsgrund der Zins- und Tilgungsleistungen nicht in Betracht. 22 a) Er ist nicht etwa deshalb wirksam, weil die Gesch344ftsbesorgerin ihn aufgrund einer wirksam erteilten Vollmacht f374r die Kl344ger abge-schlossen hat. 23 aa) Die notariell beglaubigte Vollmacht vom 29. September 1992 ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung unwirksam. 24 - 12 - Nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs be-darf derjenige, der ausschlie337lich oder haupts344chlich die rechtliche Ab-wicklung eines kreditfinanzierten Fondsbeitritts im Rahmen eines Steu-ersparmodells f374r den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 247 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Gesch344ftsbesor-gungsvertrag und eine umfassende Vollmacht zum Abschluss aller mit dem Erwerb oder der Finanzierung des Fondsanteils zusammenh344ngen-den Vertr344ge sind nichtig (st.Rspr.; vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; 159, 294, 299; 167, 223, 227; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112 Tz. 21 und vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 Tz. 14, m.w.Nachw.). 25 Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hat die Voll-macht vom 29. September 1992 einen solchen umfassenden Charakter. Sie erstreckt sich auf die Erkl344rung des Beitritts zum Immobilienfonds, auf alle notariellen und grundbuchamtlichen Erkl344rungen, z.B. die Be-gr374ndung von Grundpfandrechten, die 334bernahme der pers366nlichen Haf-tung, die pers366nliche Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvoll-streckung in das gesamte Verm366gen und die Abgabe von Sicherungs-zweckerkl344rungen, auf Rechtsgesch344fte im Zusammenhang mit der In-standsetzung und Bewirtschaftung des Geb344udes, auf alle Vertr344ge zur Finanzierungsbeschaffung und -betreuung, auf die Abtretung von An-spr374chen gegen den Lebensversicherer und auf alle sonstigen erforderli-chen oder zweckm344337igen Vereinbarungen. 26 Die Revisionserwiderung macht ohne Erfolg geltend, ein Teil der erfassten Vertr344ge habe von der GbR abgeschlossen werden sollen, in-soweit habe die Vollmacht entsprechend der bis zum Urteil des Bundes- 27 - 13 - gerichtshofs vom 27. September 1999 (BGHZ 142, 315 ff.) herrschenden Rechtsauffassung die pers366nliche Haftung der Kl344ger als Gesellschafter begr374nden sollen. Dies 344ndert nichts daran, dass die Kl344ger die Ge-sch344ftsbesorgerin umfassend bevollm344chtigt haben, diese Rechtsge-sch344fte in ihrem Namen vorzunehmen und sie pers366nlich zu verpflichten. Im 334brigen h344tte die Vollmacht auch ohne diesen Teil umfassenden Cha-rakter, weil sie sich auf den Fondsbeitritt, die Darlehensvertr344ge, die 334bernahme der pers366nlichen Haftung, die pers366nliche Unterwerfung un-ter die sofortige Zwangsvollstreckung, die Abgabe von Sicherungs-zweckerkl344rungen, die Abtretung der Anspr374che aus den Lebensversi-cherungen und auf sonstige erforderliche und zweckm344337ige Vereinba-rungen erstreckt. bb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist dem von den Kl344gern unterschriebenen Zeichnungsschein keine Vollmacht zum Abschluss des Darlehensvertrages zu entnehmen. 28 Der Zeichnungsschein enth344lt keine ausdr374ckliche Vollmacht, son-dern nur die Verpflichtung, dem Treuh344nder eine umfassende Vollmacht zu erteilen. Er verweist zwar auch auf das Angebot zum Abschluss eines Treuhand- und Gesch344ftsbesorgungsvertrages, der in 247 2 Nrn. 1 und 2 eine Vollmacht enth344lt. Diese ist aber ebenso wie die notariell beglaubig-te Vollmacht vom 29. September 1992 unwirksam, weil sie umfassend alle Rechtshandlungen und Rechtsgesch344fte im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt, der Finanzierung, der dinglichen Absicherung, der Bera-tung und Betreuung der Gesellschaft, dem Erwerb, der Instandsetzung und der Vermietung des Grundbesitzes und alle sonstigen zur Erreichung des Vertragszweckes notwendigen, n374tzlichen oder dienlichen Erkl344run-gen betrifft. 29 - 14 - Dass der Zeichnungsschein auch den Gesellschaftsvertrag in Be-zug nimmt, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Der Gesellschaftsver-trag enth344lt, anders als die Revisionserwiderung meint, keine Vollmacht zum Abschluss des Darlehensvertrages. Nach 247 2 Nr. 5 Abs. 1 des Ge-sellschaftsvertrages wird das finanzierte Eigenkapital zwar aus der per-s366nlichen Finanzierung der Gesellschafter nach Bedarf auf Anforderung der Gesch344ftsbesorgerin aufgenommen und als Einlage der Gesellschaft zur Verf374gung gestellt. Dieser Klausel ist aber keine Bevollm344chtigung der Gesch344ftsbesorgerin zu entnehmen, die Gesellschafter bei Ab-schluss der Darlehensvertr344ge rechtsgesch344ftlich zu vertreten. 30 b) Die Gesch344ftsbesorgerin war bei Abschluss des Darlehensver-trags auch nicht gem344337 247 171 Abs. 1, 247 172 BGB zur Vertretung der Kl344-ger befugt. Die nach Beweisaufnahme getroffene Feststellung des Beru-fungsgerichts, die notariell beglaubigte Vollmacht habe der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrags nicht vorgelegen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die hiergegen gerichteten Verfahrensgegenr374gen der Re-visionserwiderung hat der Senat gepr374ft, aber nicht f374r durchgreifend er-achtet (247 564 Satz 1 ZPO). 31 c) Der Darlehensvertrag ist auch nicht durch die Vereinbarungen zur Konditionenanpassung, die die Kl344ger pers366nlich am 2. Juni 1997 und am 22. Juni 2002 unterschrieben haben, gem344337 247 177 Abs. 1, 247 184 Abs. 1 BGB wirksam geworden. 32 Die Anpassungsvereinbarungen enthalten entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung keine ausdr374ckliche Genehmigung. Sie dienen nicht dem Zweck, dem im Jahre 1992 geschlossenen Darlehensvertrag r374ckwirkend zur Wirksamkeit zu verhelfen und bringen an keiner Stelle 33 - 15 - auch nur sinngem344337 zum Ausdruck, dass dieser Vertrag genehmigt wer-den solle. Die von der Revisionserwiderung angef374hrte, in der 304nde-rungsvereinbarung vom 22. Juni 2002 getroffene Bestimmung, dass die 374brigen Bedingungen des alten Darlehensvertrages unver344ndert fortgel-ten, reicht hierf374r nicht aus. Sie ist vielmehr Ausdruck der Vorstellung der Parteien, dass der Darlehensvertrag schon bisher gegolten hatte, zu einer Genehmigung also keine Veranlassung bestand. Auch eine konkludente Genehmigung liegt nicht vor. Eine solche setzt voraus, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zu-mindest mit ihr rechnet (Senat, Urteile vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503 und vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732 Tz. 17). Dies ist vom Berufungsgericht nicht festge-stellt und von den Parteien nicht vorgetragen worden. 34 2. Die Zahlungen der Kl344ger sind aber in H366he der Nettokreditbe-tr344ge von insgesamt 77.233,45 200 mit Rechtsgrund erfolgt. In H366he dieses Betrages stand der Beklagten aufgrund der Auszahlung der Darlehen auf ein Konto der Fondsgesellschaft ein Anspruch aus ungerechtfertigter Be-reicherung gem344337 247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gegen die Kl344ger zu. Die Kl344ger haben die Darlehensvaluta durch diese aufgrund der Anwei-sung der Gesch344ftsbesorgerin vom 23. Oktober 1992 erfolgte Auszah-lung erlangt. Die Anweisung ist ihnen zuzurechnen, weil der Beklagten nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts bei Ausf374hrung der Anweisung eine Ausfertigung der notariell beglaubigten Vollmacht, die die Kl344ger der Gesch344ftsbesorgerin erteilt hatten, vorlag (vgl. Senat, Urteil vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 324/06, WM 2008, 967, 971 Tz. 41). 35 - 16 - a) Die Vertretungsbefugnis der Gesch344ftsbesorgerin ergibt sich insoweit, ungeachtet der Unwirksamkeit der Vollmacht, aus der entspre-chenden Anwendung der 247247 171 bis 173 BGB. Diese Vorschriften sind Anwendungsf344lle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, dass derjenige, der durch besonderen Kundgebungsakt einem gutgl344ubigen Dritten ge-gen374ber wissentlich den Rechtsschein einer Vollmacht setzt, im Verh344lt-nis zu dem Dritten an diese Kundgabe gebunden ist (BGHZ 102, 60, 64). Die 247247 171 bis 173 BGB dienen dem Vertrauensschutz zugunsten Dritter, die vom Fehlen der Vertretungsmacht des ihnen gegen374ber handelnden Bevollm344chtigten keine Kenntnis hatten oder haben mussten (Staudin-ger/Schilken, BGB Neubearb. 2004 247 171 Rdn. 1 f.). 36 Gemessen hieran kommt es f374r die Zurechenbarkeit der Zahlungs-anweisung der Gesch344ftsbesorgerin entscheidend auf die Vorlage der Vollmachtsurkunde im Zeitpunkt der Ausf374hrung der Zahlungsanweisung durch 334berweisung auf das Konto der Fondsgesellschaft und nicht auf den Zeitpunkt der Erteilung der Zahlungsanweisung an. F374r die Schutz-w374rdigkeit der Beklagten macht es keinen Unterschied, ob ihr die Voll-machtsurkunde bereits bei Erteilung der Zahlungsanweisung oder erst bei deren Ausf374hrung vorlag. Da sie ihr Vertrauen auf den von den Kl344-gern wissentlich gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht erst durch die Ausf374hrung der Zahlungsanweisung der Gesch344ftsbesorgerin bet344tigt hat, reicht es f374r die entsprechende Anwendung der 247247 171 bis 173 BGB aus, dass ihr die Vollmachtsurkunde in diesem Zeitpunkt vorlag. 37 b) Dass der Beklagten die Vollmachtsurkunde vor der Auszahlung der Darlehensvaluta an die Fondsgesellschaft vorlag, hat das Beru-fungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt. Die hiergegen gerichteten Ver- 38 - 17 - fahrensr374gen der Revision hat der Senat gepr374ft, aber nicht f374r durch-greifend erachtet (247 564 Satz 1 ZPO). 39 3. Die 374ber die Nettokreditbetr344ge hinausgehenden Zahlungen der Kl344ger in H366he von insgesamt 23.321,85 200 sind hingegen ohne Rechts-grund erfolgt. IV. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hatte der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (247 563 Abs. 3 ZPO). 40 Die Beklagte war gem344337 247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zur R374ck-zahlung der 374ber die Nettokreditbetr344ge hinausgehenden Leistungen der Kl344ger in H366he von 23.321,85 200 zu verurteilen. In H366he der Nettokredit-betr344ge von insgesamt 77.233,45 200 war die Klage hingegen abzuweisen. Dasselbe gilt f374r die Klage auf Erstattung der Kosten in H366he von 1.160,23 200, die durch die vorgerichtliche Einschaltung eines Rechtsan-waltes angefallen sind. Ein Anspruch gem344337 247 280 Abs. 1 und 2, 247 286 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht nicht, weil die Kl344ger die Beklagte nicht in Verzug gesetzt haben. Das Schreiben ihrer Prozessbevollm344chtigten vom 26. August 2005 bezeichnet die geltend gemachten Anspr374che nicht hinreichend bestimmt. Die Beklagte hat die Erf374llung der Anspr374che auch nicht ernsthaft und endg374ltig verweigert. Die Beendigung der Vergleichs-gespr344che reicht daf374r nicht aus. 41 Unbegr374ndet ist auch der unter Berufung auf die fr374here Recht-sprechung des II. Zivilsenats (BGHZ 159, 294, 309 ff.) gestellte Antrag, 42 - 18 - die Beklagte Zug-um-Zug gegen 334bertragung des Fondsanteils, diese wiederum Zug-um-Zug gegen Freistellung von allen Verpflichtungen der Kl344ger im Zusammenhang mit der Fondsbeteiligung und gegen Erstat-tung von Nachsch374ssen in H366he von 38.754,08 200, die die Kl344ger aus Ei-genmitteln geleistet haben, zu verurteilen. Der erkennende Senat hat diese Rechtsprechung, an der der II. Zivilsenat nicht festgehalten hat, aufgegeben (BGHZ 167, 223, 236 f. Tz. 37 ff.). Die Beklagte ist gem344337 247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht verpflichtet, die Kl344ger von Ver-pflichtungen im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt freizustellen und ihre Nachsch374sse zu ersetzen. Auf den Hilfsantrag war deshalb nur die unbedingte Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 23.321,85 200 nebst Zinsen auszusprechen. Ebenso war der Antrag, den Verzug der Beklagten mit der Annahme der Fondsbeteiligung festzustellen, abzuwei-sen. Zul344ssig und begr374ndet ist hingegen die Klage auf Feststellung, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag kein Anspruch gegen die Kl344ger mehr zusteht. Das Feststellungsinteresse ist nicht durch die Wi-derklage entfallen, weil diese nur einen Teil der Anspr374che aus dem Dar-lehensvertrag erfasst. 43 - 19 - Die Widerklage war abzuweisen, weil der Darlehensvertrag un-wirksam ist. Die Darlehensvaluta, die die Kl344ger aufgrund der ihnen zu-zurechnenden Anweisung der Gesch344ftsbesorgerin erlangt haben, haben sie bereits zur374ckgezahlt. 44 Nobbe M374ller Joeres Mayen Gr374neberg Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 20.04.2006 - 22 O 23953/05 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 15.02.2007 - 19 U 3387/06 -
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