XI ZR 149/11 - XI. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 149/11 Verkündet am: 5. Juni 2012 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche V erhandlung vom 5. Juni 2012 durch de n Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold , Dr. Matthias und Pamp für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivil - senats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 28. Februar 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckun g aus notariellen Urkunden, die im Zusammenhang mit dem von der Rechtsvorgängerin der b e- klagten Bank (im Folgenden: Beklagte) finanzierten Erwerb einer Eigentum s- wohnung errichtet wurden. Die Beklagte verlangt widerklagend die Rückzahlung der Darlehen. De r Kläger wurde 1992 von einem Anlagenvermittler geworben, zwecks Steuerersparnis eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in der Wohna n- lage M . in O . zu erwerben. Das Auftragsformular 1 2 - 3 - des Vermittlers weist eine an den Vermittler zu zahlende Bearbeitungsgebühr in Höhe von 3% zzgl. Umsatzsteuer brutto aus. Im Vermittlungsauftrag heißt es außerdem: "Die Vertriebsbeauftragte hat ihrerseits verschiedene Vermittler beauftragt, die als Nachweismakler für diese und als Vermittlungsmakler für den/die Erwerber tätig we r- den. Der jeweilige Vermittler ist berechtigt, vom Auftraggeber eine Bearbeitungsgebühr von 3% des kalkulierten Aufwandes zzgl. Umsatzsteuer in jeweiliger Höhe auf eigene Rechnung zu vereinnahmen." In den auf der Rückseite des Vermittlungsauftrags abgedruckten Allg e- meinen Geschäftsbedingungen wird unter " IV. Vergütung, Provision" unter a n- derem ausgeführt : "Der Vermittler hat in der Regel einen Vergütungsanspruch gegenüber den vorgenan n- ten Prospektanbietern , Beteiligungs - oder Betriebsgesellschaften auf der Grundlage der mit diesen geschlossenen Verträgen." Außerdem wurde für das Bauvorhaben ein Verkaufsprospekt erstellt, der hinsichtlich der Verwendung des kalkulierten Gesamtaufwandes u.a. folgende Anga ben enthält: VIII. Aufteilung (in %) des kalkulierten Gesamtaufwandes, der sich aufgrund der vorgesehenen Konzeption ergibt: a) Grundstück, Gebäude incl. Vertrieb und 76,70 Marketing b) Technische Baubetreuung 0,25 c) Konzeption, Aufbereitung, Prospektge staltung 1,50 d) Finanzierungsvermittlung 4,00 davon für: - Zwischenfinanzierung 1,80 - Endfinanzierung 2,00 - EK - Vorfinanzierung 0,20 e) Nebenkostengarantie 0,50 f) Zinsgarantie 2,00 davon für Leistungen: - gem. Ziff. II. des Zinsgarantiever trages 1,50 - gemäß Ziff. III. des Zinsgarantievertrages 0,5 0 3 4 - 4 - g) Mietvermittlung 0,20 h) Mietgarantie 0,50 i) Steuerberatung 2,30 davon für Leistungen: - gem. Ziff. II.2., 5., des Stb. - Vertrages 0,58 - gem. Ziff. II. 1., 3., 4., 6. des Stb. - Ver trages 1,72 j) Abwicklungsauftrag 2,30 k) Bauzeitzinsen 5,50 l) Notar, Gewerbesteuer und sonstiges 4,25 100,00 In der Position a) " Grundstück, Gebäude incl. Vertrieb und Marketing " waren Provisionen an Dritte in Höhe von 18,24% brutto des Gesamtau fwands eingepreist. Die vom Kläger bevollmächtigte C . Steuerberatungsgesellschaft m bH (im Folgenden: Treuhänderin) schloss namens des Klägers mit der Bauträgerin am 28. D ezember 1992 einen notariellen "K auf - und Werklieferungsvertrag mit Auflassung " üb er die Eigentumswohnung zum Preis von 105.066 DM. Darin übernahm der Kläger einen Anteil der auf dem Gesamtgrundstück lastenden Grundschuld, die der Beklagten zuvor von der Bauträgerin durch notarielle U r- kunde vom 9. Dezember 1992 bewilligt worden und gege n den jeweiligen E i- gentümer sofort vollstreckbar war. Zugleich übernahm der Kläger in Höhe des anteiligen Grundschuldbetrags von 136.983 DM die persönliche Haftung und unterwarf sich der persönlichen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Verm ö- gen . Des Wei teren schloss die Treuhänderin namens des Klägers in den Ja h- ren 1992 und 1993 mehrere Darlehensverträge mit der Beklagten, deren Valuta in Höhe von insgesamt 148.657 DM zur Finanzierung des Gesamtaufwands zuzüglich Disagio und Bearbeitungsgebühr (Agio) ver wandt wurde. Nachdem der Kläger die Bedienung der Finanzierungsdarlehen im März 2003 eingestellt 5 6 7 - 5 - hatte, kündigte die Beklagte die Darlehen mit Schreiben vom 27. Juli 2005 und betrieb die Zwangsvollstreckung . Mit der Klage wendet sich der Kläger - gestütz t unter anderem auf Sch a- densersatzansprüche wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung - g e- gen die Zwangsvollstreckung in das persönliche Vermögen aus dem notariellen Kauf - und Werklieferungsvertrag sowie der Grundschuldbestellungsurkunde. Das Lan dgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben und d ie erst in zweiter Instanz erhobene Widerklage auf Rückzahlung der Darlehensvaluta abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Re vision verfolgt die Beklagte ihr Kl a- geabweisungs - und ihr Widerklagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Ber ufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Belang - im Wesentlichen ausgeführt: Die durch die Grundschuld gesicherten Darlehensansprüche der Bekla g- ten seien zwar entstanden, jedoch durch Aufrechnung des Klägers mit Sch a- denser satzansprüchen erloschen. 8 9 10 11 - 6 - Geschäftsbesorgungsvertrag und Vollmacht der Treuhänderin seien w e- gen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Die Treuhänderin habe den Kläger jedoch wirksam vertreten , denn n ach der Beweisaufna hme ste he fest, dass der Darlehensvertrag von der Mitarbeiterin der Beklagten erst nach Vorlage der notariellen Ausfertigung unterschrieben worden sei. Sofern d ies erst Anfang des Jahres 1993 erfolgt und der Vertrag auf den 30. Dezember 1992 zurückdatiert worden sei, sei dies unschädlich . Der Kläger habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz wegen der Verletzung vertraglicher Nebenpflichten aus dem Darlehensvertrag. Die Beklagte habe den Kläger pflichtwidrig nicht darüber aufgeklärt, dass er arglistig über die Höhe der im kalkulierten Gesamtaufwand enthaltenen Provis i- onen getäuscht worden sei. Durch die Gestaltung des Prospekts und des Ve r- mittlungsauftrages sei beim Kläger bewusst die falsche Vorstellung hervorger u- fen worden, er zahle neben der im Vermittlungsauftrag genannten Außenprov i- sion allenfalls geringfügige und deshalb nicht nennenswerte weitere Entgelte für Vertrieb und Marketing. Zwar habe ein Erwerber wegen des Hinweises im Prospekt auf Kosten für "Vertrieb und Marketing" nicht an nehmen dürfen, dass der Wert der Immobilie volle 76,70% des Gesamtaufwandes betrage. Mit Prov i- sionen in Höhe von 18,24% habe er jedoch nicht rechnen müssen. Da die a n- deren Positionen der Kalkulation nur zwischen 0,25% und 5,50% des Gesam t- aufwandes betragen hätten und die Kalkulation den Eindruck buchhalterischer Genauigkeit bis zur zweiten Kommastelle erweckt habe, habe ein Leser vie l- mehr davon ausgehen dürfen, über die Bestandteile der Kalkulation vollständig informiert worden zu sein. Der Hinweis im Vermi ttlungsauftrag auf einen eve n- tuellen Vergütungsanspruch des Vermittlers auch gegenüber anderen Beteili g- ten verschleiere, dass schließlich doch der Erwerber diese Vergütungen beza h- len müsse. 12 13 - 7 - Diese Umstände ließen den sicheren Schluss zu, dass die Initiat orin des Vorhabens, die Prospektverfasser und der Vertrieb bei Erwerbern bewusst die falsche Vorstellung hätten hervorrufen wollen, diese hätten neben der Auße n- provision allenfalls ein im Verhältnis zum Gesamtaufwand geringfügiges Entgelt für Vertrieb und Marketing zu zahlen. Die Beklagte habe zugestanden, den Prospektinhalt gekannt zu haben. Sie habe auch gewusst, dass die im Kau f- preis enthaltene Provision mindestens 16% betragen habe. Angesichts dieser Umstände seien die den Erwerbern zugänglichen Angaben objektiv so grob falsch gewesen, dass sich der Schluss aufdränge, die Bank habe sich der Kenntnis von einer arglistigen Täuschung geradezu verschlossen . Ein Ve r- schulden der Beklagten sei zu vermuten, denn die Beklagte habe sich insoweit weder entlasten no ch auf einen unvermeidbar en Verbotsirrtum berufen können . Die Aufrechnung mit dem Schadensersatzanspruch führe zum Erlöschen sämtlicher Ansprüche der Beklagten aus den Darlehensverträgen. Es könne deshalb offen bleiben, ob der Kläger sich rechtsgültig d er Zwangsvollstreckung unterworfen habe und ob er ggf. schuldrechtlich verpflichtet sei, die Zwang s- vollstreckung zu dulden. Die Widerklage sei unbegründet, weil der Darlehen s- rückzahlungsanspruch durch die Aufrechnung d es Klägers erloschen sei . II. Dies e Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in mehrer en Pun k- ten nicht stand. 14 15 16 - 8 - 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Kläger den geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus Aufkl ä- rungspflichtverletzung gemäß § 242 BGB seiner Inanspruchnahme aus der Vollstreckungsunterwerfung entgegenhalten kann. D er vermeintliche Schadensersatzanspruch des Klägers ist nach den Grundsätzen der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) darauf gerichtet, den Kläger so zu stellen, wie e r ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung stünde ( vgl. Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 61 , vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154 Rn. 26 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 46). D iesem A n spruch k ann der Kläger gemäß § 242 BGB seiner Inanspruchnahme aus der Vollstreckungsunterwe r- fung entgegenhalten ( vgl. Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 61 aE und vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154 Rn. 26 ) . Die v on der Revision gerügte fehlende Bezifferung des Schadenser sat z- anspruchs steht d e m Einwand aus § 242 BGB nicht entgegen. Der geltend g e- machte Anspruch auf Naturalrestitution hätte - nach dem Klägervortrag - die vollständige Rückabwicklung des Anlagegeschäf ts zur Folge (Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 61 , vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154 Rn. 26 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 46) . Unabhängig von einer in Betracht kommenden Vorteilsausgle i- ch ung (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08 , WM 2010, 1641 Rn. 35 mwN) könnte die Beklagte daher jedenfalls nicht die Rückzahlung der noch offenen Darlehensvaluta verlangen , derentwegen sie die Vollstreckung betreibt . Der eingewandte Rückabwick lungsanspruch ist im Übrigen nicht nur darauf gerichtet, den Kläger vom Darlehensrückzahlungsanspruch zu befreien, 17 18 19 - 9 - sondern auch von dem vollstreckbaren Schuldanerkenntnis ( Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 61 ). 2. Rechtsfehlerh aft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die Beklagte sei dem Kläger zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie den Kläger nicht über eine von ihr erkannte arglistige Täuschung über die Höhe der Ve r- triebsprovisionen aufgeklärt habe. a) Wie auch d as Berufungsgericht nicht verkannt hat, ist eine nicht ber a- tende, sondern lediglich kreditgebende Bank nach der ständigen Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofes bei steuersparenden Bauherren - , Bauträger - und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das f inanzierte Anlageg e- schäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Das ist etwa der Fall, wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch e r- kennen kann (st . Rspr., Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 41 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 1 6 ). Auf eine im Kaufpreis enthaltene und an den Vertrieb gezahlte "verstec k- te Innenprovision" muss das d en Immobilienerwerb finanzierende Kreditinstitut, mit dem kein Anlageberatungsvertrag geschlossen wurde, den Darlehensne h- mer von sich aus dagegen nicht hinweisen (st. Rspr., Senatsurteile vom 2. De - zember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 418 f., vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 , BGHZ 168, 1 Rn. 46 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 1 7 ). Dies gilt schon deshalb, weil die Veräußerung einer Immobilie zu einem überteuerten Kaufpreis nach ständiger Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs selbst für den Verkäufer nic ht ohne weiteres einen zur Aufklärung verpflichtenden Umstand darstellt. Der Käufer hat nämlich grundsätzlich keinen Anspruch auf einen Erwerb des Objekts zu dessen Verkehrswert. Es bleibt 20 21 22 - 10 - vielmehr den Vertragsparteien bis an die Grenzen der Sittenwidrigke it und des Wuchers überlassen, welchen Kaufpreis sie vereinbaren. Das gilt umso mehr, als jeder Verkaufspreis über dem reinen Verkehrswert liegende Gewinnanteile und Vertriebskosten enthalten kann und grundsätzlich keine Verpflichtung des Verkäufers, und s chon gar nicht der finanzierenden Bank, besteht, dem Käufer ungefragt eine nähere Aufschlüsselung des Kaufpreises der Immobilie zu g e- ben und den darin enthaltenen Provisionsanteil offen zu legen. Etwas anderes gilt erst dann, wenn es zu einer so wesentlich en Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sitte n- widrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st. Rspr., Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 17 , jeweils mwN). Letzteres ist hier nach den insoweit nicht zu beanstandenden Ausführungen des Berufungsgerichts nicht der Fall. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt dagegen ein a ufklärungspflichtiger Wissensvorsprung aber dann vor, wenn die Bank p o- sitive Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft gemäß § 123 BGB arglistig getäuscht wurde (vgl. nu r Senatsurteile vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831 Rn. 14 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 20 , jeweils mwN). b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht hier eine arglistige Täuschung des Klägers durch den Vertrieb mit der Begründung bejaht, beim Kläger sei g e- zielt der unrichtige Eindruck erweckt worden, für die Vermittlung des Erwerbs der Eigentumswohnungen falle lediglich die im Berechnungsbeispiel und im Vermittlungsauftrag genannte Provision von 3% zzgl. Umsatzsteuer an , wä h- rend tatsächlich eine weitere Vertriebsprovision von 18,24% angefallen sei, die 23 24 - 11 - in der Position a) des im Verkaufsprospekt aufgeführten Gesamtaufwandes enthalten gewesen sei. Richtig ist vielmehr, dass der Kläger auf den Anfall einer weiteren Vertrieb sprovision deutlich hingewiesen wurde und ihm lediglich deren Höhe nicht offenbart worden ist. Darin liegt jedoch - unabhängig vom Bestehen etwaiger, hier nicht streitgegenständlicher Ansprüche gegen Prospektveran t- wortliche - keine arglistige Täuschung des Klägers gemäß § 123 BGB. aa) In dem Verkaufsprospekt, den der Senat selbst auslegen kann (BGH, Urteile vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873 Rn. 6 und vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, WM 2011, 1658 Rn. 46), heißt es bei der Au f- schlüss e lung d es Gesamtaufwandes unter " a) Grundstück, Gebäude incl. Ve r- trieb und Marketing " . Daraus war für d en Kläger ohne weiteres ersichtlich, dass in dem auf diese Position entfallenden Anteil von 76,70% des Gesamtaufwa n- des ein nicht weiter aufgeschlüsselter Teil f ür " Vertrieb und Marketing " entha l- ten war. Dies verkennt auch das Berufungsgericht nicht. Seine Auffassung, der Anleger werde dadurch, dass der Gesamtaufwand im Verkaufsprospekt eine r- seits in eine große Position von 76,70% und andererseits in elf weitere P ositi o- nen von teilweise weniger als 1% aufgeteilt sei, darüber getäuscht, dass der Anteil für " Vertrieb und Marketing " in der großen Position 18,24% betrage, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. (1) Aus der bezifferten Höhe der Positionen b ) bis l ) der Kalkulation des Gesamtaufwandes im Prospekt kann nicht auf die Höhe der in der Position a ) enthalte nen Vertriebsprovision geschlossen werden. Es existiert kein Erfa h- rungssatz des Inhalts, dass aus der Höhe einzelner Positionen einer Preiskalk u- lation auf die Zusammensetzung eines anderen Preisbestandteils bzw. auf die Höhe darin enthaltener, nicht bez ifferter Unterpositionen geschlo ss en werden könnte. Das gilt unabhängig von der Höhe der bezifferten Preisbestandteile. Es 25 26 - 12 - kann deshalb nicht ange nommen werden, eine unbezifferte Unterposition übe r- steige die bezifferten Preisbestandteile nicht oder nur geringfügig . (2) Die gegenteilige Annahme des Berufungsgerichts berücksichtigt z u- dem - ebenso wie auch die gesamte Argumentation der Revisionserw iderung - nicht den Unterschied zwischen einer vom Anleger direkt an Dritte zu zahle n- den Vergütung einerseits und den vom Verkäufer aus dem Kaufpreis finanzie r- ten (Vertriebs - )Kosten andererseits (üblicherweise als Außen - und Innenprov i- sionen voneinander ab gegrenzt, vgl. Wagner in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 15 Rn. 165). Bei den der Höhe nach im Prospekt ausgewiesenen Provisionen der Positionen b ) bis l ) handelt es sich um Außen p rovisionen, die die Treuhänderin konzeptionsg emäß und aufgrund ausdrücklicher Vollmacht im Namen und auf Rechnung des Anlegers direkt an Dritte für zusätzliche Dienstleistungen (z.B. Nebenkostengarantie, Mietgarantie, Steuerberatung) zahlen sollte. Hierauf wird im Prospekt auch hingewiesen. Die Posit ion a) "Grundstück, Gebäude incl. Vertrieb und Marketing" gibt demgege n- über den an die Bauträgerin zu zahlenden Kaufpreis an. Der hierauf entfallende Anteil von 76,70% des Gesamtaufwandes ist nicht näher aufgeschlüsselt. Nicht nachvollziehbar ist daher die Auffassung des Berufungsgerichts, dass aus der Höhe der an Dritte zu zahlenden Außenprovisionen auf die Höhe der von der Bauträgerin selbst zu tragenden und aus dem Kaufpreis zu entrichtenden Ve r- triebsprovisionen geschlossen werden könnte. Der Kalkulation des Gesamtau f- wandes im Prospekt kann vielmehr lediglich entnommen werden, welche son s- tigen Entgelte (Außenprovisionen) vom Anleger neben dem Kaufpreis zu zahlen sind. bb) Eine arglistige Täuschung lässt sich auch nicht dem formularmäß i- gen Vermittlungs auftrag entnehmen, der als Allgemeine Geschäftsbedingungen wegen seiner offensichtlichen Verwendung über den Einzelfall hinaus vom S e- 27 28 - 13 - nat selbst ausgelegt werden kann (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2921 mwN). ( 1 ) Der Vermittlungsauftrag weist lediglich die vom Anleger direkt an den Vermittler zu zahlende Vergütung aus, enthält jedoch keine unzutreffenden und abschließenden Erklärungen über Anfall und Höhe sonstiger Vertriebsprovisi o- nen des Vermittlers oder anderer Beteiligter. Im Gegenteil wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass " beauftragt [hat], die als Nachweismakler für diese und als Vermittlungsmakler für den/die Erwerber tätig werden " . Dadurch wird nicht nur offen gelegt, dass verschiedene Vermittler mit dem Vertrieb der Kapitalanlage betraut sind, so n- dern auch, dass diese zusätzlich als Nachweismakler für eine zwischengescha l- tete Vertriebsbeauftragte tätig werden. Schon daraus wird deutlich, dass a n- läs s lich der Vermittlung des Anlegers neben der " Bearbeitungsgebühr " von 3% zzgl. Umsatzsteuer weitere Vertriebsp rovision en anf a ll en . Darüber hinaus wird in den auf der Rückseite des Vermittlungsauftrages abgedruckten " Allgemeinen Geschäftsbedingungen " und " IV. Vergütung, Prov i- sion " ausdrücklich klargestellt, dass der Vermittler " in der Regel " noch weitere Vergütungsansprüche gegen sonstige Beteiligte hat. Dieser Hinweis ist einde u- tig, so dass, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, die Unklarhei te n- regel des § 5 AGBG aF (jetzt § 305c Abs. 2 BGB) nicht anzuwenden ist. ( 2 ) Durch die Angaben im Vermittlungsauftrag w ird - entgegen der Au f- fassung des Berufungsgerichts - auch nicht " verschlei ert " , dass die weitere Vergütung des Vermittlers durch den Verkäufer bzw. d essen Vertriebsbeau f- tragte letztendlich vom Kläger zu bezahlen ist. Der Kläger w i rd vielmehr zutre f- fend darauf hingewiesen, dass er die " Bearbeitungsgebühr " neben dem Kau f- preis und neben den anderen Erwerbsnebenkosten direkt an den Vermittl er zu 29 30 31 - 14 - entrichten hat, während eine weitere Vergütung des Vermittlers durch andere Beteiligte erfolgt. Durch diese Mitteilung werden weder wahre Tatsachen en t- stellt noch unwahre Tatsachen vorgespiegelt. c c) Unerheblich ist schließlich, ob ein Anleger mit Vertriebsprovision en in Höhe von 18,24% rechnen musste . Das Berufungsgericht unterscheidet bei seiner gegenteiligen Argumentation n icht ausreichend zwischen der vom Ve r- käufer geschuldete n Transparenz hinsichtlich der Zusammensetzung des G e- samtaufwandes ei nerseits und einer Täuschung im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB über die Höhe der vom Käufer insgesamt zu zahlenden Vermittlungsprov i- sionen andererseits. Nur über eine evidente arglistige Täuschung hinsichtlich der Höhe dieser Provisionen, die hier allerdings w eder durch den Prospekt noch durch den Vermittlungsauftrag erfolgt ist, hätte die Beklagte aufklären müssen. dd) Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall von jenen vom S e- nat entschiedenen Fällen, in denen d urch Verkaufsp rospekte oder andere U r- kun den - anders als hier - de r falsche Eindruck ein er abschließenden Darste l- lung der Vertriebskosten vermittelt und dadurch ein Irrtum des Anlegers über die Höhe der Vertriebskosten erregt word en war ( Senatsurteile vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1 831 Rn. 15 aE , vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07, WM 2009, 1028 Rn. 31 f. und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 21 ff. ). Im Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08 (aaO Rn. 31 f.) ging es insbesondere um A ngaben über Provisionen zugun sten zwei er Vermittlungsgesellschaften , durch die der falsche Anschein erweckt worden war , die Provisionen würden damit abschlie ßend b eziffer t . Davon kann beim vorliegenden Vermittlungsauftrag angesichts des ausdrücklichen Hinwe i- ses auf weitere Vergütungsa nsprüche des Vermittlers keine Rede sein. 32 33 - 15 - Zutreffend haben deshalb andere Oberlandesgerichte für die hier vorli e- genden oder vergleichbare Formulierungen in Verkaufsprospekten und Vermit t- lungsaufträgen eine arglistige Täuschung der Anleger über die Höhe der im Kaufpreis enthaltenen Vertriebsprovisionen verneint (vgl. z.B. OLG Braunschweig, Urteil vom 12. November 2009 - 8 U 121/08; O LG Frankfurt/M., Urteile vom 2. Juni 2009 - 23 U 207/07 , 23 U 37/08 und 23 U 139/08, jeweils unveröffentlicht; vgl. auch Se natsbeschluss vom 15. Februar 2010 - XI ZR 20/10, juris). 3. Da eine arglistige Täuschung über Vertriebsprovisionen aus den g e- nannten Gründen ausscheidet, bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob das Berufungsgericht - wie die Revision geltend macht - Kausalität, Arglist und Kenntnis der Beklagten von einer arglistigen Täuschung zu Unrecht bejaht hat. III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die S a- che , die mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen nicht zur a b- schlie ßenden Entscheidung reif ist, ist zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Hierbei wird das Berufungsgericht folgendes zu berücksichtigen haben: 1. Der Kläger hat ausweislich der Festste llungen des Berufungsgericht s nicht lediglich materiell - rechtliche Einwendungen gegen die titulierten Anspr ü- che im Sinne des § 767 Abs. 1 BGB erhoben, sondern auch die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend gemacht. Das ist Gegenstand einer prozess u a- len Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO, die mit der Vollstreckungsa b- wehrklage verbunden werden kann (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteil vom 34 35 36 37 - 16 - 30. März 2010 - XI ZR 200/09, BGHZ 185, 133 Rn. 15 und 18 mwN). Das Ber u- fungsgericht hat eine Entscheidung hie rüber nicht getroffen. Das wird gegeb e- nenfalls nachzuholen sein . Zwar ergibt sich aus den Feststellungen des Berufungsgericht s ohne we i teres , dass die Vollstreckungsunterwerfung in der notariellen Urkunde vom 28. Dezember 1992 mangels wirksamer Vollmach t der Treuhänderin unwirksam ist. Die Nichtigkeit der Vollmacht kann insoweit nicht mit Hilfe der §§ 171 f. BGB überwunden werden (st. Rspr., Senatsurteil vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521). Das Berufungsgericht wird sich aber mit der Fr age zu befassen haben, ob es dem Kläger nach Treu und Glauben verwehrt ist, sich auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfung zu berufen (vgl. Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 f. und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 8 8/04, WM 2005, 1520, 1521 f. , jeweils mwN). 38 - 17 - 2. Das Berufungsgericht hat schließlich, aus seiner Sicht folgerichtig, keine Feststellungen zu der widerklagend geltend gemachten Darlehensford e- rung getroffen, insbesondere nicht zu de r en Höhe. Auch d ies wird g e g ebene n- falls nachzuholen sei n . VRiBGH Wiechers ist Ellenberger Maihold wegen Krankheit ver - hindert und kann deswegen nicht unterschreiben . Ellenberger Matthias Pamp Vorinstanzen: LG Oldenburg, Entscheidung vom 11.09.2008 - 9 O 1139/06 - OL G Oldenburg, Entscheidung vom 28.02.2011 - 3 U 47/08 - 39

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