BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL IX ZR 149/11 Verkündet am: 26. April 2012 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 96 Abs. 1 Nr. 1 Der Insolvenzgläubiger, der gegen eine Forderung der Masse aufrechnet, hat darz u- legen un d zu beweisen, dass die Aufrechnungslage schon im Zeitpunkt der Inso l- venzeröffnung bestand. BGH, Urteil vom 26. April 2012 - IX ZR 149/11 - LG Hamburg Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die münd liche Verhandlung vom 26. April 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , d en Ric h- ter Vill l , die Richterin Lohmann, die Richter Dr. Fischer und Dr. Pape f ür Recht erkannt : Auf die Re vision d e s Klägers w i rd das Urteil des 14. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 1. März 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers er kannt worden ist . Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rev isionsverfa h- rens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem am 3 . Juli 200 8 eröffneten Insolvenzve r- fahren über das Vermögen R . assekuranz KG (nachfolgend: Schu ldnerin), welche für die beklagte G esellschaft Versicherungsverträge ve r- mittelte . Die Vermittlungst ätigkeit für die beklagte Versicherung wurde zunächst von der 2002 gegründete n R. assekuranzmakler KG aufgrund e i- ner Courtagezusage und Inkasso vereinbarung vom 2 1. Nov ember 2002 ausg e- 1 2 - 3 - übt . Nach Au s s ch ei den der Kommanditisten wurde das Unternehmen von dem persönlich haftenden Gesellschafter E. in der Rechtsform eines eingetr a- genen Kaufmanns fortgeführt , über dessen Vermögen am 2 7. Juni 2008 das Insolvenzverfahren eröffnet w u rd e . Von diese m übernahm die am 27. April 2006 gegründete und am 28. Juli 2006 in das Handelsregister eingetragene Schuldnerin die Vermittlungstätigkeit für die Beklagte. Am 23. Oktober 2006 gab der persön lich haftende Gesellschafter für sich persönlich und für die Schuldnerin ein notarielles Schuldanerkenntnis aus der Courtagezusage vom 21. November 2002 über einen Betrag in Höhe von 65.506,92 näh er bezeichn e- ter Vertreter k onten herrüh ren sollte. Zur Rückführung dies es Betrages verrec h- nete die Beklagte beginnend ab Juli 2007 Provisionen in Höhe von insgesamt 42.270,57 Schuldnerin gut geschrieben hatte, gegen den ane r- kannten Betrag. D er Kläger hält die Verrechnung für insolvenzrechtlich unwirksam. Mit der Klage hat er die Beklagte zur Auszahlung der von der Schuldnerin verdie n- ten Provisionen in Höhe von 42.270,57 und vorgerichtliche r Kosten in Höhe von 604,40 in Anspruch genommen . Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist bis auf einen Betrag von 458,00 Revision ver folgt der Kläger sein Zahlungsbegehren in vollem Umfang weiter. 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zu r Aufhebung der angefochtenen En t- scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht , s o- weit nicht das Berufun gsgericht die Beklagte zur Zahlung eines B etrages von 458 ,00 verurteilt ha t . Dies ist, weil die Beklagte im Verhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil auszusprechen, das inhaltlich auf einer Sachprüfung beruht (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81). I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Zwar sei aufgrund der Entsche i- dung des Landgerichts rechtskräftig fest gestellt , dass der Schuldnerin eine Fo r- derung in Höhe von 42.270,57 , d ie Klage sei ab er nur in Höhe eines Betrages von 458,00 . Im Übrigen sei die Provisionsforderung der Schuldnerin durch Aufrechnung gegen den am 23. Oktober 2006 wirksam ane r- kannten Betrag von 65.506,92 Höhe von 458 ,00 des § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO ein , weil es sich um eine erst nach Verfahrenseröf f- nung entstandene Abschlussprovision handele. Hinsichtlich weiterer Prov i sion s- f orderungen in Höhe von 3.402,97 d as nicht erkennbar. Dies gehe zu La s- ten des Klägers, weil dieser trotz eines Hinweises entsprechende Darlegungen schuldig geblieben sei. Die Beklagte habe nur darlegen müssen, dass zum Zeitpunkt der Aufrechnung eine Aufrechnungslage bestanden habe. 5 6 - 5 - Di e Aufrechnung sei nicht nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO ausgeschlossen. Das Schuldanerkenntnis von 23. Oktober 2006 sei nicht anf e cht bar . Zwar stelle die Übernahme einer Schuld ohne eine bestehende Verpflichtung eine unen t- geltliche Leistung dar. Hier sei jedoc h aufgrund des Vortrags der Beklagten d a- von auszugehen, dass gegen die Schuldnerin ein Inkassorückzahlungsa n- spruch in der anerkannten Höhe bestanden haben könnte. Bei einem Jahre s- umsatz von über 1 Mio. Schul dnerin Inkassoeinnahmen in der anerkannten Höhe nicht abgerechnet habe. Der Vortrag, die Inkassobeträge seien nicht von der Schuldnerin, sondern vor deren Gründung von dem Einzelkaufmann E . vereinnahmt worden, sei unsubsta n tiiert. Der Kläger sei ve rpflichtet, im Einzelnen darzulegen, wer auf S eiten der Vertragspartner der Beklagten welche Inkassobeträge wann eing e- zogen habe. Eine sekundäre Darlegungslast der Beklagte n bestehe nicht. Eine Ver nehmung des Zeugen E. zu der Behauptung, die Sch uldnerin habe kein Inkasso für die Beklagte betrieben, komme nicht in Betracht, weil sie auf eine Ausforschung hinauslaufe. II. Diese Ausführungen halten in wesentlichen Punkten rechtlicher Prüfung nicht stand. 1. Nicht gefolgt werden kann dem Beru fungsgericht, soweit es von d er Beweislast des Insolvenzverwalters für den Ausschluss der Aufrechnung nach § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO ausgeht und deshalb die Klage in Höh e von 3.402,97 abgewiesen hat. Die Auffassung, der Kläger hätte dar leg en müssen , dass es sich insoweit um Abschlussprovisionen gehandelt habe, die erst nach Verfa h- renseröffnung entstanden seien , geht fehl . 7 8 9 - 6 - a) Gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO ist die Aufrechnung unzulässig, wenn ein Insolvenzgläubiger erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfa hrens etwas zur Masse schuldig geworden ist. Beruft sich ein Insolvenzgläubiger, der z u- gleich Schuldner der Masse ist, darauf, gegen deren Anspruch aufrechnen zu können, muss er darlegen und beweisen, dass die Forderung der Insolven z- masse schon vor Verfahr enseröffnung entstanden ist. aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Provisionsanspruch des Versicherungsvertreters erst entsteht, sobald das G e- schäft ausgeführt ist. Bis zu diesem Zeitpunkt liegt k eine erfüllbare Forderung vor, gegen die a uf ge rechn e t werden kann ( § 387 BGB, vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 2004 - IX ZR 195/03, BGHZ 159, 388, 394 f) . Hieraus folgt, dass gegen eine Abschlussprovisio n erst a uf ge rechn e t werden k a nn, wenn das vermittelte Geschäft mit der Versicherun g abgeschlossen ist. Gegen Folgeprovision en kann dagegen auf ge re ch n et werden , wen n der vermittelte Vertrag bei Verfa h- renseröffnung bereits abgeschlossen ist und keine weiteren Rechtshandlungen erforderlich sind, um die Provision zu verdienen . bb) Entg egen der Auffassung des Berufungsgerichts hat nicht der Inso l- venzverwalter, sondern der aufrechnende Schuldner der Masse darzulegen und zu beweisen, dass die Aufrechnungslage schon vor Verfahrenseröffnung en t- standen ist. D as hat d er Bundesgerichtshof zu § 7 Abs. 5 GesO entschieden (BGH, Urteil vom 27. Februar 1997 - IX ZR 79/96, BGHZ 135, 30, 38 f) . Die Au f- rechnung mit Wirkung in der Insolvenz sei nach diesen Vorschriften von vornh e- rein nur zulässig, wenn die Aufrechnungslage im Zeitpunkt der Verfahrenseröf f- nung best ehe ; allein die in diesem Zeitpunkt bestehende Aufrechnungsbefugnis sei eine gesicherte Rechtsstellung, die der Gläubiger durch die Verfahrense r- öffnung nicht verlier e , auf die er vielmehr vertrauen d ü rf e . Deshalb gehör e der Zeitpunkt des Bestehen s einer Aufrechnungslage zu den Voraussetzungen j e- 10 11 12 - 7 - der insolvenzrechtlichen Aufrechnungswirkung. Sie sei von demjenigen zu b e- weisen, der in der Insolvenz aufrechnen w o ll e . Demgegenüber oblieg e es dem Insolvenzverwalter nur, den Zeitpunkt der Verfahrenseröff nung darzutun und notfalls zu beweisen. Diese Grundsätze sind auf § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO , dessen Inhalt dem des § 55 Abs. 1 Nr. 1 KO entspricht, zu übertragen ( vgl. Jaeger/Windel, InsO, § 96 Rn. 11; Lüke in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 20 04, § 96 Rn. 61; Münc h- Komm - InsO/Brandes, 2. Aufl., § 96 Rn. 5; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 13. Aufl., § 96 Rn. 71; Glatt in Mohrbutter/Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwaltung, 8. Aufl., § 10 Rn. 4 1 ff ). Die Aufrechnung ist in den Fällen des § 96 Abs. 1 Nr. 1 und 2 Ins O grundsätzlich nur zulässig, wenn die Aufrechnungslage im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung schon bestand. Wer aufrechnen will, hat deshalb, wenn der Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung nicht im Streit steht, d a s frühere Bestehen d er Aufrech n ungslage zu bew eisen. cc) Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger hätte hinsichtlich der Forderungen in Höhe von 3.402,97 l- ge - oder Abschlussprovisionen handelte, steh t damit in Widerspruch . Entspr e- chender Vortrag hierzu oblag der Beklagten. 2. Keinen Bestand kann die Entscheidung des Berufungsgericht s auch insoweit haben , als es die Aufrechnung mit der anerkannten Forderung gegen die Provisionsforderungen nicht an § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO hat scheitern lassen . Das Beru fungsgericht hat überspannte Anforderungen an die Darlegungen des Insolvenzverwalters zur Anfechtbarkeit nach § 134 Abs. 1 InsO gestellt und i n- folgedessen eine nach dem Sachv ortrag gebotene Beweisaufnahme nicht durchgeführt. 13 14 15 - 8 - a) Nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist die Aufrechnung unz u lässig, wenn der Insolvenzgläubiger diese Möglichkeit durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat. Zu dieser Vorschrift ist anerkannt, dass die gläubigerbenachteil i- gende Wirkung, die mit der Herstellung einer Aufrechnungs lage eintritt, sel b- ständig angefochten werden kann (BGH, Urteil vom 2. Juni 2005 - IX ZR 263/03, ZIP 2005, 1521, 1523 mwN ; vom 11. Dezember 2008 - IX ZR 195/07, BGHZ 179, 137 Rn. 12 ). Als Rechtshandlung kann an jedes Geschäft ang e- knüpft werden, das zum anf echtbaren Erwerb einer Gläubiger - oder Schuldne r- stellung führt (vgl. HK - InsO/Kayser, 6. Aufl., § 96 Rn. 32 ; Uhlenbruck/Sinz, aaO § 96 Rn. 47 ). Es kommen alle Anfechtungstatbestände in Betracht, auch die Anfechtung unentgeltlicher Leistungen nach § 134 InsO ( BGH, Urteil vom 11. Dezember 2008, aaO Rn. 12; MünchKom m - InsO/Brandes, aaO § 96 Rn. 29 ). Die Erlangung der Aufrechnungsmöglichkeit durch eine anfechtbare Rechtshandlung wird genauso beurteilt, wie wenn das Insolvenzverfahren im Zeitpunkt des Erwerbs der Forderung bereits eröffnet gewesen wäre ( BGH, U r- teil vom 28. September 2006 - IX ZR 136/05, BGHZ 169, 158 Rn. 13). Der Ve r- walter kann sich unmittelbar auf die Unwirksamkeit der Aufrechnung nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO berufen (BT - Drucks. 12/2443, S. 141 zu § 108 RegE InsO ; BGH, Urteil vom 29. Juni 2004 - IX ZR 195/03, BGHZ 159, 388, 393; vom 28. September 2006, aaO Rn. 11 ; Uhlenbruck/Sinz, aaO § 96 Rn. 46; Huber, ZInsO 2009, 566, 570 ). Anders als nach § 55 Satz 1 Nr. 3 KO kommt es für die Anwendung des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO auch nicht mehr darauf an, in welcher zeitlichen Reihenfolge die gegenseitigen Forderungen entstanden sind (BT - Drucks. 12/2443 aaO; BGH, Urteil vom 29. Juni 2004, aaO; HK - InsO/Kayser, aaO § 96 Rn. 36; Lüke, aaO § 96 Rn. 43 ). 16 - 9 - b) Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht bei seiner Entsche i- dung ausgegangen. E s hat - entgegen de r Au ffass ung der Revision - au ch a n- genommen, dass die Sc huldnerin, die nach den Festste l lungen des Berufung s- gerichts die Geschäft sb e ziehungen de s Einzel un ternehmens zu der Beklagten fortgesetzt hat te , auch Ansprüche der Beklagten aus der Nichtabführung von Inkassogeldern begründet haben könnte. Hierfür spricht bereits der Umstand, dass sie durch ihren persönlich haftenden Gesellschafter anerkannt hat, der B eklagten hieraus mehr als 65.000 Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass für die Darlegung der Voraussetzungen der Sche n- kungsa nfecht ung des vom persönlich haftenden Gesellschafter der Schuldnerin am 23. Oktober 2006 abgegebenen notariellen Schuldanerkenntnisses desse n Behauptung ausreichte, die Schuldnerin sei nicht mit dem Inkasso von Pr ä- mienzahlungen befasst gewesen. Einer weiteren Substantiierung in Form der Darstellung der Zahlungsflüsse bedurfte es dazu nicht. Die Beklagte hat jegl i- che Darlegung unterlassen, aus der geschlossen werden könnte, dass die Schuldnerin tatsächlich von ihr vereinnahmte Inkassogelder nicht abgerechnet hat. Um die Unentgeltlichkeit des Anerkenntnisses darzulegen reicht es deshalb aus, dass der Kläger behauptet hat, die Schuldnerin habe kei n Inkasso für die Beklagte betrieben. Ob die nicht abgerechneten Inkassogelder von der ursprünglich für die Beklagte tätig geworden en K ommanditgesellschaft oder dem Einzelkaufmann E . vereinnahmt worden waren, hatte für die Frage der Anfechtba rkeit des von der Schuldnerin abgegebenen Anerkenntnisses keine Bedeutung. Die Schuldnerin war weder Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Kommanditg e- sellschaft noch des Einzelkau f man n s, so dass sie für deren Verbindlichkeiten nicht haftete. Im Hinblick au f die Darlegungs - und Beweislast des Insolvenzve r- walters für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO g e- 17 18 - 10 - nügte es vorzutragen, dass der persönlich haftende Gesellschafter das Ane r- kenntnis ohne jede zugrunde liegende Verpflichtung der Sch uldnerin abgeg e- ben hatte. Der Vortrag des Klägers hierzu war keineswegs unsubstantiiert. Das Angebot, den Zeugen E . zu dieser Behauptung zu vernehmen, war auch nicht auf eine unzulässige Ausforschung ge ric htet. III. Das angefochtene Urteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als ric h- tig (§ 561 ZPO). 1. Zwar kann d ie nachträgliche Bestellung einer Sicherheit für eine eig e- ne, entgeltlich begründete Verbindlichkeit nicht als unentgeltliche Leistung a n- gefo cht en w erden (BGH, Urteil vom 18. März 2010 - IX ZR 57/09, ZInsO 2010, 807 Rn. 10 mwN ). Damit ist die Anfechtung nach § 134 Abs. 1 InsO auch au s- geschlossen, wenn es um ein die bestehende Forderung verstärkendes Ane r- kenntnis geht (BGH, Urteil vom 18. März 2010, aa O Rn. 11 ; HK - InsO/Kreft, aaO § 134 Rn. 11; B ork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2 0 10, § 134 Rn. 78 , § 147 Anh. I Rn. 4 4 , jeweils mwN ). § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO in Verbindung mit § 134 Abs. 1 InsO käme nicht in Betracht , wenn die Schuldnerin das Anerkenntnis z ur Verstärkung des gegen sie selbst bestehenden Anspruches abgegeben hätte. 2. Die nachträgliche Besicherung einer fremden Forderung durch die Schuldnerin unterfällt dagegen § 134 Abs. 1 InsO , wenn der Zuwendungsem p- fänger keine ausgleichende Gegenlei stung an den Schuldner oder einen Dritten erbringt (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 2006 - IX ZR 159/04, ZInsO 2006, 771 Rn. 10 ff ; MünchKomm - InsO/Kirchhof, aaO § 134 Rn. 33; Bork, aaO § 134 19 20 21 - 11 - Rn. 61; § 147 Anh. I Rn. 45; Kayser WM 2007, 1, 4 ff ). Als Gegenleis tung, die zur Annahme der Entgeltlichkeit führt, wäre auch das Stehenlassen eines sonst durchsetzbaren Rückforderungsanspruchs gegen einen Dritten nicht ausre i- chend, weil das bloße Unterlassen der Rückforderung keine Zuführung neuen Vermögens bedeutet (vgl . BGH, Urteil vom 29. November 2007 - IX ZR 30/07, BGHZ 174, 297 Rn. 4 1; vom 7. Mai 2009 - IX ZR 71/08, ZInsO 2009, 1056 Rn. 12, jeweils mwN). Ob der Sicherungsgeber mit der Gewährung der Dritt - s icherheit ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt, ist nicht erheblich. Die Besicherung einer fremden Forderung ist auch bei Bestehen eines Eigen - interesses nicht entgeltlich (BGH, Urteil vom 1. Juni 2006, aaO Rn. 13 mwN). 3. Vorliegend ist offen, ob die Schuldnerin das Anerkenntnis im Hinblick auf einen gegen sie gerichteten Anspruch aus der fehlenden Abrechnung v on Inkassogeldern abgegeben hat oder ob sich die entsprechenden Forderungen gegen den persönlich haftenden Gesellschafter E . oder die ursprüngliche Kommanditgesellschaft richteten und sie dem Anerkenntnis nur beigetreten ist. Eine Entscheidung auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts kann deshalb nicht getroffen werden. I V . Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit es die Berufung des Kläge rs auch bezüglich der über den Betrag von 458 hinausgehenden Forderung zurückgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Eine eigene Sache ntscheidung 22 23 - 12 - kann der Senat nicht t reffen, weil die Sache auf der Grundlage der Feststellu n- gen des Berufungsgerichts nicht zur Endentscheid ung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Kayser Vill Lohmann Fischer Pape Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung v om 01.07.2010 - 319 O 23/10 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 01.03.2011 - 14 U 183/10 -
Full & Egal Universal Law Academy