IX ZR 149/16 - IX. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2019:140219UIXZR149.16.0 Berichtigt durch Beschluss vom 28.3.2019 Kirchgeßner, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BUNDES GERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES TEILVERSÄUMNIS - UND ENDURTEIL IX ZR 149/16 Verkündet am: 14. Februar 2019 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja EGInsO Art. 103d S atz 2 a) Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn die Rechtshandlung bei unveränderter Rechtslage über den 1. November 2008 hinaus der Anfechtung entzogen wäre. b) Zu den bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Vorschriften über die Anfechtung von Rechtshandlung en gehören neben § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 InsO aF auch die No- vellenregeln der §§ 32a, 32b GmbHG, § 32a KO und die Rechtsprechungsregeln analog §§ 30, 31 GmbHG aF. - 2 - BGB § 242 Ba, Be Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht der Gesellschafter dient weder de m Schutz der Insolvenzgläubiger noch dem der Masse. InsO § 135 Abs. 1 Nr. 1, § 142 aF Das Bargeschäftsprivileg gilt nicht bei der Anfechtung der Besicherung eines Gesell- schafterdarlehens. InsO § 143 Abs. 1; BGB § 242 Ba, Be Hat ein Gesellschafter im laufen den Insolvenzverfahren aus von der Gesellschaft emittierten Schuldverschreibungen bestehende Forderungen, welche der Insolvenz- verwalter in den Nachrang verweisen und deren Sicherheiten er anfechten kann, ist er diesem gegenüber zur Auskunft darüber verpfli chtet, ob und an wen er die Schuldverschreibungen nach Insolvenzeröffnung veräußert hat. BGH, Teilversäumnis - und Endurteil vom 14. Februar 2019 - IX ZR 149/16 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 3 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtsh ofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. November 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , d ie Richter in Lohmann, den Richter Prof. Dr. Pape, die Richterin Möhring und den Richter Meyberg für Recht erkannt : Soweit der Kläger eine Verur teilung des Beklagten zu 2 begehrt und von der Beklagten zu 1 Auskunft darüber verlangt, welchen Verkaufserlös sie aus einem etwaigen Weiterverkauf der von ihr ursprünglich gehaltenen Stücke der Anleihe, Gattung ISIN DE000A0KAHL9, über nominal 10.229.000 erzielt hat, wird seine Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlan- desgerichts Düsseldorf vom 25. Mai 2016 zurückgewiesen . Im Übrigen wird das oben genannte Urteil auf die Revision des Klägers aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesgerichtshof , soweit über sie noch nicht entschieden wurde , an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Kläger hat die im Revisionsverfahren angefallenen außerge- richtlichen Kosten des Bek lagten zu 2 zu tragen. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: Die spätere Insolvenzschuldnerin firmierte zunächst als B . GmbH, später als B . AG, B . R . AG und D . GmbH (künftig einheitlich Schuldnerin). Alleinige Gesellschafterin der Schuldnerin war zunächst die B . AG & Co . KG (künftig Gesellschafterin) , deren alleiniger Kommanditist der Beklagte zu 2 war. Zuletzt war die Bekl agte zu 1 (hundertprozentige Tochter der Gesell- schafterin) zunächst unter der Firma R . Holding GmbH, sodann unter der Firma E . O HG zu 39,21 vom Hundert an der Schuldnerin betei- ligt. Die Schuldnerin emittierte im Jahr 2006 Inh aber - Teilschuldversc hreibungen im Gesamtwert von 30 Millionen Euro mit einer Laufzeit von zehn Jahren, die in eine r Globalurkunde verbrieft waren . Ihre Geschäftsidee war, Immobilien zu erwerben und diese an Einzelhandelsunternehmen zu vermieten. Zur Finanz ie- rung der Immobilienkäufe musste sie bei Banken Kredite auf nehmen, die durch erstrangige Grundschulden auf den erworbenen Immobilien abgesichert wur- den. Mit den Anleihen sammelte die Schuldnerin das erforderliche Eigenkapital ein . Die Anleger sollten nach den Banken durch nachrangige Grundschulden an den Grundstücken abgesichert werden. Dazu schloss d ie Schuldnerin mit der Anwaltsso zietät C . aus D . (künftig Treuhänderin) am 15. August 2006 einen Rahmen - Treuhandvertrag ab, in dem die Schuldnerin die Treuhänderin beauftragte, die Anlagegelder der Anleihegläubiger auf einem Treuhandkonto zu sammeln und nach einer Mittelverwendungskontrolle durch eine Sparkasse zum Erwerb von Grundstücken gegen Einräumung eines nach- rangigen Grundpfandrechts freizugeben. Die Grundpfandrechte sollten im Au- ßenverhältnis zugunsten der Treuhänderin mit der Maßgabe bestellt werden, dass die Treuhänderin die Grundpfandrechte i m Innenverhältnis ausschließlich zugunsten der Inhaber der Schuldverschre ibungen (Anleihegläubiger) verwalte- t e . Diese sollten insoweit eine " Bruchteilsgemeinschaft bezüglich der Grund- 1 - 5 - pfandrechte " bilden . Die Gesellschafterin erwarb Ende des Jahres 2006 Teil- schuldverschreibungen in einer streitgegenständlichen Stückzahl von 10.2 29 à 1.000 welche zu einem nicht festgestellten Zeitpunkt auf die Beklagte zu 1 übergingen und jedenfalls bis zum 19. November 2012 von dieser in einem Wertpapierdepot einer Bank gehalten wurden . Frühestens im Jahr 2010 geriet die Schuldnerin in di e Krise. Auf ihren Antrag vom 3. September 2012 wurde a m 28. September 2012 das Insolvenz- verfahren über ihr Vermögen eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. D ie Beklagte zu 1 meldete ihre Forderungen aus den Anleihen zur Ta- belle an. Nachde m der Kläger s ie darauf hingewiesen hatte , er betrachte ihre Forderungen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO als nachrangig und es sei die Anfech- tung der Sicherheitenbestellung nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO eröffnet, nahm die Beklagte zu 1 ihre Forderungsanmeldung zurück. Im Laufe des Insolvenz- verfahrens wurden die als Sicherheit dienenden Grundstücke im Zusammen- wirken des Kläger s , der erst rangig gesicherten Banken und der Treuhänder in als nach rangige r Grundpfandgläubiger in durch freihändigen Verkauf verwertet ; mit dem Kaufpreis wurden die erstrangig gesicherten Gläubiger vollständig be- friedigt und die erst rangigen Grundpfandrechte abgelöst. Der verbleibende Restkaufpreis in Höhe von 8,1 Millionen wurde bei einem Notar zugunsten des Klägers und der Treuhänder in hinterlegt . Am 19. April 2016 beschloss die Gläubigerversammlung, dass der hinterlegte Betrag an die Treuhänderin aus- gezahlt werde . Der Kläger hat gegenüber de r Beklagten zu 1 die Sicherheitenbestellung in Form des Anteils an der Bruchteilsgemeinschaft angefochten. Aufgrund von Äußerungen der Beklagten zu 1 und aufgrund des Umstandes, dass diese ihm keine Auskünfte über ihre Teilschuldverschreibungen gibt, befür chtet er, dass 2 3 - 6 - sie diese nach Insolvenzeröffnung an Dritte veräußert hat. Deswegen hat er die Beklagte zu 1 im Wege der Stufenklage verklagt und will in der ersten Stufe wissen, ob die Beklagte zu 1 (Antrag 1a) und an wen (Antrag 1b) s ie die von ihr zumind est im November 2012 gehaltene n Anleihen verkauft und welchen Ver- kaufserlös sie erzielt hat (Antrag 1c) . Weiter hat er in der zweiten Stufe bean- tragt (Antrag 2), die Beklagte zu 1 zu verurteilen, die Richtigkeit der erteilten Auskünfte an Eides statt zu ve rsichern. In der dritten Stufe hat er für den Fall, dass die Auskunft der Beklagte n zu 1 ergi bt, dass diese weiterhin Inhaberin der streitgegenständlichen Schuldverschreibungen ist, beantragt (Antrag 3a), die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an den Kläger den Bruchteil von 10.229 .000 / 30.000.000 der Beklagten zu 1 an der durch den Treuhand - Rahmenvertrag be- gründeten Bruchteilsgemeinschaft der Schuldverschreibungsgläubiger zu über- tragen und ihre Ansprüche gegen die Treuhänderin abzutreten. Für den Fall, dass die Auskunft der Beklagte n zu 1 ergibt, dass sie die Schuldverschreibun- gen an Dritte übertragen hat, hat er beantragt festzustellen, dass die Beklagte zu 1 ihm gegenüber zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, welchen er aus der Weiterveräußerung der Schuld verschreibungen erleidet (Antrag 3b). Das Landgericht hat die Beklagte zu 1 verurteilt , dem Kläger darüber Auskunft zu erteilen, ob sie die Anleihen zwischenzeitlich verkauft hat. Im Übri- gen hat es die Auskunftsklage abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat der Klä- ger die Klage auf den ehemaligen Geschäftsführer und Liquidator der Beklagten zu 1 i m Hinblick auf die Anträge 1 und 2 erweitert und seine ursprünglichen Auskunftsanträge weiterverfolgt. Die Beklagte zu 1 hat mit der Anschlussberu- fung beantragt, die Klage, soweit über sie entschieden sei, abzuweisen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Anschlussberufung der Beklagten zu 1 die Klage insgesamt (in allen Stufen) 4 - 7 - abgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine in den Tatsacheninstanzen gestellten Anträge weiter. Entscheidungsgründe: A. I. Über die Revision ist in Bezug auf die Beklagte zu 1, weil diese trotz ord- nungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht ve rtreten war, soweit das Rechtsmittel des Klägers Erfolg hat, antragsgemäß durch (Teil - ) Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 ­ V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f). II. Der Senat kann über die Revision gegen die Beklagte zu 1 durch Teil- v er säumnis - und Teilendurteil entsch e i den, auch wenn ­ wie der Kläger im Re- visionsverfahren mitgeteilt hat ­ ausweislich der Handelsregisterbeka nntma- chung vom 5. Juli 2016 eine der beiden persönlich haftende n Gesellschafterin- nen ( die E . Ltd., P . ) als Gesellschafterin ausgeschieden , die offene Handelsg esellschaft deswegen aufgelöst und die Firma erloschen ist. Auf den Übergang des Vermögens einer offenen Handelsgesellschaft ohne Li- quidation auf den letzten verbliebenen Gesellschafter sind die Regeln der 5 6 - 8 - §§ 239 ff, 246 ZPO sinngemäß anzuwenden (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2002 ­ II ZR 331/00, NJW 2002, 1207 ). Da d ie Beklagte zu 1 zur Zeit des Rechtsübergangs nach Verkündung des zweitinstanzlichen Urteils durch ihre zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vertreten war und ein Ausset- zungsantrag gemäß § 246 ZPO nicht gestellt wurde, kann der Rechtsstreit unter der bisherigen Parteibezeich nung mit Wirkung für die ver bliebene Gesellschaf- ter in (BE . LTD, P . ) als Rechtsnachfolger in der Beklagten zu 1 fortgesetzt werden. Das gilt auch für die Revisionsinstanz mit Rücksicht auf den Fortbest and der Prozessvollmacht der vorinstanzlichen Prozessbevoll- mächtigten der Beklagten zu 1 (§ 86 ZPO) und deren Befugnis zur Bestellung eines Revisionsanwalts (§ 81 ZPO; BGH, Beschluss vom 12. November 1980 ­ IVb ZB 601/80, NJW 1981, 686, 687; Urteil vom 15. März 2004 ­ II ZR 247/01, ZIP 2004, 1047 , 1048 ). B. Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der K lage- anträge Ziffer 1a, 1b, 2 und 3 gegen die Beklagte zu 1 richtet. Soweit die Klage mit dem Klageantrag Ziffer 1 c gegen die Beklag te zu 1 abgewiesen und die klä- gerische Berufung insoweit zurückgewiesen worden ist, hat die Revision keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht , welches von der Zulässigkeit der Klage gegen die Beklagte zu 1 ausgegangen ist, hat insoweit ausgeführt: 7 8 - 9 - 1. Die Berufung des Klägers habe keinen Erfolg. Das Landgericht habe die Klage auf Auskunft über die Person eines etwaigen Erwerbers der zumin- dest bis Ende 2012 von der Beklagten zu 1 gehaltenen Schuldverschreibungen sowie den bei einer etwaigen Weiterver äußerung erzielten Erlös im Ergebnis mit Recht abgewiesen. Dem Kläger stehe weder aus Insolvenzanfechtung noch unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treue- pflicht gegen die Beklagte zu 1 der geltend gemachte Auskunftsanspruch z u. Ein Auskunftsanspruch des Insolvenzverwalters wegen möglicher An- fechtungsansprüche bestehe nur, wenn ein solcher dem Grunde nach feststehe und es nur noch um die nähere Bestimmung von Art und Umfang des An- spruchs gehe. Diese Voraussetzung habe das Landgericht zu Unrecht bejaht. Zwar lägen in der Person der Beklagten zu 1 die Anfechtungsvoraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO vor. Da die Bestellung der Grundschulden als an- fechtbare Rechtshandlung vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisie- rung des GmbH - Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) am 1. November 2008 vorgenommen wor- den sei, unterliege sie gemäß Art. 103 d Satz 2 EGInsO jedoch nur der Anfech- tung, wenn sie auch nach bis dahin geltend em Recht anfechtbar gewesen wä- re . Dies lasse sich indes nicht feststellen. Die Gewährung der Sicherung sei nach § 135 Nr. 1 InsO aF nur anfechtbar gewesen, wenn die Anleihe kapitaler- setzende Funktion gehabt habe. Gesellschafterdarlehen oder gleichgestellte Leistungen hätten der Eigenkapitalersatzbindung nicht schlechthin, sondern nur in der sogenannten Krise der Ge sellschaft unterlegen, die in § 32a Abs. 1 GmbHG aF definiert gewesen sei als Zeitpunkt, in dem die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute der Gesellschaft Eigenkapital zugeführt hätten. Dies sei der Fall gewesen, wenn die Gesellschaft entweder insolvenzreif oder kreditun- 9 10 - 10 - würdig gewesen sei. Die Anfechtung einer Sicherheit habe dabei nicht voraus- gesetzt, dass der besicherte Kredit schon bei Bestel lung der Sicherheit kapital- ersetzend gewesen sei, es habe genügt, dass er es bis zur Eröffnung des In- solvenzverfahrens durch Stehenlassen geworden sei. Dies sei hier bis zum In- krafttreten des MoMiG nicht der Fall gewesen, denn nach eigenem Vortrag des Kläg ers sei die Schuldnerin erst nach Inkrafttreten des MoMiG in die Krise gera- ten. Denn es komme nach dem Wortlaut der Überleitungsvorschrift allein darauf an , dass die betreffende Rechtshandlung zum Stichtag anfechtbar gewesen sei, nicht darauf, ob sie ohne die Rechtsänderung nach dem Stichtag anfechtbar gewesen wäre. Auch der Sinn und der Zweck der Regelung, nämlich der Ver- trauensschutz des Anfechtungsgegners in die bisher geltende Rechtslage, ge- böten bei der Bestellung einer Sicherheit für ein Gesellschafte rdarlehen ein sol- ches Verständnis. Der Auskunftsanspruch des Insolvenzverwalters könne auch nicht aus dem Gesellschaftsverhältnis zwischen der Schuldnerin und der Beklagten zu 1 begründet werden. Da ausweislich der Globalurkunde eine Mitwirkung der Sc huldnerin an der Übertragung der Schuldverschreibungen nicht erforderlich gewesen sei, bestehe auch kein Anspruch der Gesellschaft gegen einen Ge- sellschafter auf Auskunft über die Person eines etwaigen Erwerbers. Ebenso wenig ergebe sich ein solcher Auskun ftsanspruch aus der gesellschaftsrechtli- chen Treuepflicht. Ein Schadensersatzanspruch des Insolvenzverwalters gegen die Beklagte zu 1 stehe noch nicht dem Grunde nach fest, sondern die vom Kläger begehrte Auskunft solle ihn erst in die Lage versetzen, eine n von ihm angenommenen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1 zu prüfen. Damit diene die Auskunft nur einem vermuteten Sachverhalt. Zum anderen ste- he hier ein Handeln der Beklagten zu 1 nach Eröffnung des Insolvenzverfah- rens in Rede. Die Treuepflic ht der Gesellschafter bestehe zwar auch nach der 11 - 11 - Eröffnung des Insolvenzverfahrens, werde aber durch diese geprägt und beste- he nur gegenüber der Gesellschaft und nicht gegenüber den Gesellschafts- gläubigern. Die begehrte Auskunft solle demgegenüber erklärte rmaßen die Prü- fung ermöglichen, ob der Insolvenzverwalter etwaigen Erwerbern der Schuld- verschreibungen den Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO entgegenhalten könne oder ob ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1 in Be- tracht komme. Damit gehe es dem Kläger nicht um eine der Gesellschaft ge- genüber bestehende Pflicht, sondern um den Erhalt der Masse im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger. 2. Die Anschlussberufung der Beklagten zu 1 habe Erfolg. Denn dem Kläger stehe, wie bereits ausgeführt w orden sei, insgesamt kein Auskunftsan- spruch zu. Bei dieser Sachlage habe der Senat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, den in der ersten Instanz verbliebenen Teil des Rechtsstreits in die Berufungsinstanz " hochzuziehen " und gemeinsam mit dem bereits hier angefal- lenen Teil zu verhandeln und zu entscheiden, weil die Stufenklage insgesamt abzuweisen sei. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. 1. Entgegen der Rüge der Revisionserwiderung war die Stufenklage ins- gesamt zulässig, auch soweit der Kläger in der dritten Stufe - abhängig von der erteilten Auskunft - alternative Anträge geltend gemacht hat (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2003 - III ZR 109/02, NJW 2003, 2748 f) . Ebenso durfte das Beru- 12 13 14 - 12 - fungsg ericht - ausgehend von seinem Standpunkt, dass weder Rückgewähran- sprüche gemäß § 143 InsO noch Schadensersatzansprüche aufgrund der ge- sellschaftsrechtlichen Treueverhältnisse bestehen - über die Klage insgesamt entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 20 08 - VI ZR 156/06, NJW 2008, 3134 Rn. 39, insoweit in BGHZ 177, 119 nicht abgedruckt ; vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Mai 1985 - IVa ZR 138/83, BGHZ 94, 268 , 275 ). 2 . Auch folgen d ie Auskunfts - und Leistungsansprüche der Klägerin nicht aus dem gesellscha ftsrechtlichen Treueverhältnis. a) Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als rechtsformübergreifendes Verbandsprinzip anerkannt ( BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 ­ II ZR 23/74, BGHZ 65, 15, 18 f; vom 25 . Sep- tember 1986 ­ II ZR 262/85, BGHZ 98, 276, 278; vom 20. März 1995 ­ II ZR 205/94, BGHZ 1 2 9, 136, 143 f; vom 18. Juli 2013 ­ IX ZR 198/10, WM 2013, 1504 Rn. 42; Born in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 109 Rn. 2 0; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 38. Aufl., § 109 Rn. 23; Lieder in Michalski/ Heidinger/Leible/Schmidt, GmbHG, 3. Aufl. , § 13 Rn. 135). aa) Ihr Anwendungsbereich erstreckt sich sowohl auf das Verhältnis zwi- schen den Gesellschaftern und der Gesellschaft ( " vertikale Treuepflicht " ) a ls auch auf das Verhältnis der Gesellschafter untereinander ( " hori zontale Treue- pflicht " ; Lieder, aaO § 13 Rn. 140 ff mwN; Mailänder in Festschrift Stilz, 2014, S. 381, 383). Der Gesellschafter hat eine Förderpflicht gegenüber der Gesell- schaft (vgl. BGH, Ur teil vom 1. April 1953 ­ II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 163) und eine Rücksichtnahmepflicht gegenüber den Mitgesellscha ftern (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1995 , aaO ; Born , aaO ; Lieder, aaO § 13 Rn. 135). 15 16 17 - 13 - Der Kern des Treu e pflichtgedankens, soweit er im Kapitalgesellschafts- recht allgemein Geltung beanspruchen kann, besteht darin, dass die Möglich- keit, durch Einflussnahme die gesell schaftsbezo genen Interessen der Mitge- sellschafter zu beeinträchtigen, als Gegengewicht die gesellschaftsrechtliche Pflicht ver langt, auf diese Interessen Rücksicht zu nehmen ( BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 ­ II ZR 23/74, BGHZ 65, 15, 18 f; vom 1. Februar 1988 ­ II ZR 75/87, BGHZ 103, 184, 194 f; vom 20. März 1995, aaO ). Zielrichtung der ge- sellschaftsrechtlichen Treuepflicht ist dem zufolge nicht die allgemeine Rück- sichtnahme auf die Belange des Mitgesellschafters, sondern die Förderung der Gesellschaftsinteressen und des Gesellschaftszwecks (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1960 ­ II ZR 162/59 , BGHZ 34, 80, 83; vom 22. Juni 1992 ­ I I ZR 178/90, ZIP 1992, 1464, 1470; Thole, ZIP 2013, 1937, 1941; Mai länder, aaO S. 389). Zur Bestimmung des Inhalts der Treuepflicht im konkreten Einzelfall ist eine umfassende Interessenabwägung zu treff en ( vgl. Lieder, aaO § 13 Rn. 155). Zu den maßg eblichen Faktoren gehört , welche satzungsmäßigen Zwecke die Gesellschaft verfolgt, wie sie gesellschaftsintern gestaltet ist und welchen Umfang die Mitgliedscha ft hat (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1975, aaO S. 19). Die Treuepflicht kann einerseits Handlung s - und Unterlassungspflichten enthalten; zum anderen kann sie aber auch zur Unbeachtlichkeit und Undurch- setzbarkeit ausgeübter Gesellschaft er rechte führen ( vgl. Born , aaO § 109 Rn. 20; Lieder, aaO § 13 Rn. 160 ff). b b) Die Treuepflicht der Gesellsch after wirkt im Insolvenzverfahren grundsätzlich fort (vgl. Kern, Die Bedeutung der gesellschaftsrechtlichen Treue- pflicht im Insolvenzplanverfahren, S. 277 f). Dies entspricht dem Willen des Ge- setzgebers, der die Schaffung der Aussonderungssperre für von ei nem Gesell- 18 19 20 - 14 - schafter zum Gebrauch überlassene Gegenstände nach § 135 Abs. 3 InsO ausdrücklich mit dem Hinweis auf die Treuepflicht des Gesellschafters begrün- det hat (vgl. BT - Drucks. 16/9737 , S. 59). Ausgehend vom oben beschriebenen Kern des Treuepflich tgedankens kann die Gesellschaft aber kein Mehr an Treue einfordern , als sich aus den In- teressen der in ihr verbundenen Gesellschafter herleiten lässt ( vgl. Mailänder in Festschrift Stilz, 2014, S. 381, 383). Grundlage der gesellschaftsrechtlichen Treuepfl ichten kann stets nur die auf dem konkreten Gesellschaftsverhältnis beruhende berechtigte Erwartungshaltung der übrigen Gesellschafter sein ( vgl. Born in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 109 Rn. 20). Die Inten- sität der Treuepflicht im Insolv enzverfahren richtet sich deshalb maßgeblich danach, ob die Fortführung der Gesellschaft als wahrscheinlich zu bewerten ist. Ist sie es nicht, zielt das Insolvenzverfahren mit einer entsprechenden Ände- rung des Gesellschaftszwecks auf die Liquidation der Ge sellschaft ab. Besteht hingegen eine Fortführungswahrscheinlichkeit der Gesellschaft, kommt eine (Wieder - )Ausrichtung der Treuepflicht an das ursprünglich bestehende Pflichtenprogramm der vormals werbend tätigen Gesellschaft in Betracht (vgl. Kern, aaO ; si ehe auch Priester in Festschrift Kübler, 2015, S. 557, 564 f). Da die Schuldnerin nicht fortgeführt werden sollte, kann dahinstehen, ob aufgrund einer Fortführungswahrscheinlichkeit die der Treuepflicht unterworfe- nen Gesellschafter dazu verpflichtet werden können, an der Sanierung der Ge- sellschaft und der Wiederherstellung ihrer Solvenz mitzuwirken. Ebenso wenig bedarf es einer Entscheidung zur Reichweite oder Subordination der gesell- schaftsrechtlichen Treuepflicht im Insolvenzplanverfahren (vgl. hier zu etwa Eidenmüller, NJW 2014, 17; Hölzle, ZIP 2014, 1819, 1820 f; Spliedt, ZInsO 2013, 2155 ; jeweils in Bezug auf das " Suhrkamp - Verfahren " ). 21 22 - 15 - b) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht eine n Anspruch des Klägers, Auskunft über den Verbleib de r Schuldverschreibungen zu erhal- ten, aufgrund einer gesellschaftsrechtliche n Treuepflicht der Beklag ten zu 1 mit Recht verneint. Gleiches gilt für die Ablehnung der mit dem Klag e antrag Ziffer 3 geltend gemachten Leistungsansprüche, insbesondere für die Abl ehnung von Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht für den Fall, dass die Beklagte zu 1 die Schuldverschreibungen weiterveräußert haben sollte. aa) Sowohl die begehrte Übertragung der Anteile der Beklagten zu 1 an der Innen - Bruchteilsgemeinschaft und die begehrte Abtretung der Ansprüche gegen die Treuhänderin als auch die angekündigte Geltendmachung des Nach- rangs gegenüber etwaigen Erwerbern der Schuldverschreibungen und die vor- behaltene Inanspruchnahme der Beklagten zu 1 auf Schadensersatz sollen dem Kläger allein dazu dienen, im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger die Insolvenzmasse zu erhalten. Dies stellt die Revision nicht in Abrede, sondern beruft sich zur Begründung der gesellschaftsrechtlichen Treu epflicht der Be- klagten sogar ausdrücklich darauf, dass sich der Gesellschaftszweck der Schuldnerin auf die möglichst weitgehende Befriedigung der Gläubiger der Ge- sellschaft reduziert habe. bb) Weder der Erhalt der Insolvenzmasse noch der Schutz der üb rigen Gläubiger der Gesellschaft sind jedoch von der gesellschaftsrechtlichen Treue- pflicht der Beklagten erfasst (vgl. Mohrbutter/Ringstmeier/Hamann, Handbuch Insolvenzverwaltung, 9. Aufl., Kapitel 26 Rn. 72). 23 24 25 - 16 - (1) Der Hinweis der Revision auf die Än derung des Gesellschaftszwecks in der Insolvenz greift zu kurz. Zwar bewirkt die Eröffnung des Insolvenzverfah- rens, dass der bisherige Gesellschaftszweck durch den Insolvenzzweck ver- drängt wird, so dass im Vordergrund fortan das Motiv der Gläubigerbefriedi gung (§ 1 InsO) steht (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1987 ­ II ZR 170/87, BGHZ 103, 1, 6; Wilhelm, ZHR 180 ( 2016 ) , 776, 80 5 ). Die Grundlage für den mitglied- schaftlichen Verbund der Gesellschafter als Auslöser der gesellschaftsrechtli- chen Treue pflicht (vgl. Mailänder in Festschrift Stilz , 2014, S. 381, 389) wird hierdurch jedoch nicht geändert. Zur Begründung der Treuepflicht der Gesell- schafter kann daher weiterhin nur der Verbands - oder Gesellschaftszweck, dem die Gesellschafter sich im Gesellschaftsvertrag verschrieben haben, herange- zogen werden (vgl. OLG Frankfurt, ZIP 2013, 2018, 2020; Wilhelm, aaO S. 804 f). (2) Der Erhalt der Insolvenzmasse ist hierfür zumindest dann unerheb- lich , wenn weder die Fortführung der Gesellscha ft in den Blick genommen wor- den noch mit einer (anteiligen) Berichtigung nachrangiger Gesellschafterforde- rungen zu rechnen ist (vgl. Priester in Festschrift Kübler , 2015, S. 557, 564 f ; siehe auch Seibt/Bulgrin, ZIP 2017, 353, 358 f). Dass die Interessen der Ge- sellschaftergläubiger d urch das Verhalten der Beklagten zu 1 berührt werden, ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ausgeschlossen. Die Anlei- hegläubiger werden aus der Verwertung der Grundstücke nur zu einem Drittel befriedigt. Zwei Drittel ihrer Forderungen können si e weiter als Insolvenzforde- rungen geltend machen. Dass aus der Insolvenzmasse allein die Anleihegläu- biger geschweige denn die weiteren Insolvenzgläubiger und Massegläubiger vollständig befriedigt werden können, macht der Kläger nicht geltend. 26 27 - 17 - 3 . Doch kann m it der Begründung des Berufungsgerichts ein Auskunfts- anspruch des Klägers im Hinblick auf bestehende Insolvenzanfechtungsan- sprüche des Klägers nicht abgelehnt werden . Dies gilt sowohl für die Berufung als auch für die Anschlussberufung der Beklagten zu 1 . a) Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass ein Auskunftsan- spruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1 dem Grunde nach begründet sein kann. Ein solcher Auskunftsanspruch besteht bei jedem Rechtsverhältnis, wel- ches es mit sich bringt, d ass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Be- stehen oder Umfang seines Rechts im Unklaren ist, er sich die zur Vorbereitung oder Durchsetzung seines Anspruchs notwendigen Auskünfte nicht in zumutba- rer Weise selbst beschaffen kann und der Verpflichtet e unschwer, das heißt ohne unbillig belastet zu sein, die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforder- lichen Auskünfte zu geben vermag (BGH, Urteil vom 9. Juli 2015 ­ III ZR 329/14 , BGHZ 206, 195 Rn. 11). Der Bundesgerichtshof macht deswegen einen Auskunft sanspruch des Insolvenzverwalters gegen Gläubiger des Insolvenz- schuldners wegen möglicher Anfechtungsansprüche davon abhängig, dass ein Anfechtungsanspruch dem Grunde nach feststeht und es nur noch um die nä- here Bestimmung von Art und Umfang des Anspruchs geht. Solange ein Rück- gewährschuldverhältnis nicht feststeht, hat sich der Verwalter wegen aller benö- tigten Auskünfte an den Schuldner zu halten (BGH, Urteil vom 13. August 2009 ­ IX ZR 58/06, NZI 2009, 722 Rn. 7 mwN). b) Weiter trifft es zu , dass di e Übergangsvorschrift des Art. 103d EGInsO zur Anwendung kommt . aa) Nach Art. 103d Satz 1 EGInsO sind a uf Insolvenzverfahren, die vor dem Ink rafttreten des MoMiG am 1. November 2008 eröffnet worden sind, die 28 29 30 31 - 18 - bis dahin geltenden gesetzlichen Vorschrif ten weiter anzuwenden. Vorliegend ist das Insolvenzverfahren erst am 28. September 2012 eröffnet worden , so dass im Grundsatz neues Recht gilt . Doch liegt der Ausnahmefall des Art. 103d Satz 2 EGInsO vor , der für die Anfechtung von Rechtshandlungen unter b e- stimmten Voraussetzungen die Anwendung des zuvor geltenden Rechts anord- net. Danach sind i n nach dem genannten Stichtag eröffneten Insolvenzverfah- ren auf vor dem Stichtag vorgenommene Rechtshandlungen die bis dahin gel- tenden Vorschriften der Insolvenzordnu ng über die Anfechtung von Rechts- handlungen anzuwenden, soweit die Rechtshandlungen nach dem bisherigen Recht der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unterworfen sind. bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist Art. 103d Satz 2 Ins O dahin auszulegen, dass ein unter die Überleitungsvorschrift fallender An- fechtungssachverhalt nach der Art einer Meistbegünstigung zeitlich unbegrenzt sowohl nach alten wie auch nach neuem Recht zu beurteilen ist. Stichtagsun- abhängig kommt es für die Anwe ndbarkeit des bis zum 1. November 2008 gel- tenden Rechts darauf an, wie sich die Rechtslage im Falle der Fortgeltung die- ses Rechts gestaltet hätte. In diesem Sinne sind auch die Ausführungen im Schrifttum zum Regelungsgehalt dieser Vorschrift zu verstehen ( vgl. Hmb- Komm - InsO/Schröder, 6. Aufl., § 135 InsO Rn. 90 f; Preuß in Kübler/Prütting/ Bork, InsO, 2013 , § 135 Rn. 54; BeckOK - InsO/Prosteder/Dachner, 2018, § 135 Rn. 15; Nerlich/Römermann/Nerlich, InsO, 2017, § 135 Rn. 78; Holzer, ZIP 2009, 206, 207; Römerma nn, InsVZ 2010, 43 f). (1) Unerheblich ist, ob altes Eigenkapitalersatzrecht in nach dem 1. November 2008 eröffneten Verfahren Anwendung findet, wie es der Bundes- gerichtshof für unter Satz 1 der Überleitungsvorschrift fallende Verfahren ange- nommen ha t (BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 - II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 32 33 - 19 - Rn. 14 ff). Der Hinweis des Beklagten zu 2 auf diese im Schrifttum und in der Rechtsprechung umstrittene Frage (vgl. Preuß, aaO § 135 Rn. 55 ff; Schmidt/ Schmidt, InsO, 19. Aufl., § 135 Rn. 6 ; HmbKomm - InsO/Schröder, aaO § 135 Rn. 92 ; jeweils mwN) geht fehl, weil sie die Möglichkeit betrifft, aufgrund des alten Kapitalersatzrechts vor dem 1. November 2008 entstandene Ansprüche geltend machen zu können, auch wenn das Insolvenzverfahren nach dem Stichtag eröffnet worden ist. In Satz 2 der Überleitungsvorschrift geht es hinge- gen darum, ob die Anwendung des neuen und gegebenenfalls strengeren An- fechtungsrechts ausgeschlossen ist, wenn die " Anfechtung " nach altem Recht nicht möglich gewesen wäre. (2) Der Wortlaut der Norm ist in diesem Punkt nicht eindeutig. Sinn und Zweck der Über leitung svorschrift sprechen für eine zeitlich unbegrenzte, insbe- sondere nicht stichtagsbezogene Günstigkeitsprüfung. Der Sachverhalt ist nach altem Recht so zu prüfen, als hätte es die Gesetzesänderung nicht gegeben. Die Weitergeltung der alten Anfechtungsregeln dient dem Vertrauensschutz in eine günstigere Anfechtungslage vor dem 1. November 2008 (vgl. HmbKomm - InsO/Schröder, aaO § 135 Rn. 91; BeckOK - InsO/Prosteder/Dachn er, 2018 , § 135 Rn. 15; Nerlich/Römermann/Nerlich, aaO ; Holzer, aaO ). Ungeachtet der Einschränkung des Gläubigerschutzes, der sich aus dem Wegfall der Recht- sprechungsregeln und de r in § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ge regelten Jahresfrist ergibt, hat der Gesetzgeb er mit dem Verzicht auf das Tatbestandsmerkmal " ka- pitalersetzend " die Anfechtungsregeln im Rahmen des MoMiG in diesem Punkt verschärft (vgl. BGH, Beschluss vom 30. April 2015 ­ IX ZR 196/13, ZIP 2015, 1130 Rn. 7, 9). Das durch Art. 103d Satz 2 EGInsO gesch ützte Vertrauen kann sich deshalb nur darauf beziehen, dass eine bestimmte Rechtshandlung unter keinen Anfechtungstatbestand subsumiert werden kann (zur Übergangsvor- schrift aus Anlass der Einfü hrung der Insolvenzordnung in Art. 106 EGInsO vgl. 34 - 20 - BGH, Urteil vom 16. November 2006 ­ IX ZR 239/04, ZIP 2007, 33 Rn. 11). Fol- gerichtig kann der Gesellschafter nicht darauf vertrauen, infolge der verschär- fenden Änderung des Anfechtungsrechts durch das MoMiG günstiger gestellt zu werden, als er bei Fortgeltung der alte n Rechtslage gestellt wäre. III. Die Entscheidung ist auch nicht aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO) . 1 . Derzeit kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger gegen die Beklagte zu 1 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) einen Anspruch auf Aus- kunft darüber hat , welche Teilschuldverschreibungen die se noch hält . Denn die Voraussetzungen eines Rückgewähranspruch s aus § 143 Abs. 1 Satz 1, § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO nF liegen vor . Dass dem Kläger entsprechende Ansprüche nach dem vor dem MoMiG gelte nden Recht zustehen , erscheint nach derzeiti- gem Sach - und Streitstand möglich . a ) Die Anfechtungsvoraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO nF sind gegeben. aa ) Die anfechtbare Rechtshandlung liegt nicht, wie vom Berufungsge- richt angenommen, in der Grundpfandbestellung zugunsten der Treuhänderin, sondern in dem Treuhandvertrag vom 15. August 2006 zugunsten der Beklag- ten zu 1. Die Grundpfandbestellung als solche hat der Kläger nicht an ge f o ch- ten. Sie ist zugunsten der Treuhänderin für alle Anl eihe gläubiger erfolgt, also auch für Anl eihe gläubiger, die nicht dem persönlichen Anwendungsbereich des 35 36 37 38 - 21 - § 135 InsO unterfallen. Die Sicherung der einzelnen Anl eihe gläubiger liegt zu- dem nur mittelbar in der Grundpfandbestellung, unmittelbar aber in dem Treu- hand vertrag zu ihren Gunsten, durch den sie im Innenverhältnis zur Treuhände- rin eine " Bruchteilsgemeinschaft bezüglich der Grundpfandrechte " bilden und Ansprüche gegen diese erlangen. Der Kläger will mit der Anfechtung erreichen, an Stelle der Beklagten zu 1 a ls Berechtigter in den Treuhandvertrag einzurü- cken. Damit ficht er den Treuhandvertrag nur insoweit an, als die Schuldnerin in ihm auch der Beklagten zu 1 Recht e aus dem Treuhandvertrag eingeräumt hat. bb ) Der Abschluss des Treuhandvertrags zugunsten der Beklagten zu 1 durch die Schuldnerin hat eine auch im Anwendungsbereich des § 135 Abs. 1 und 2 InsO unerlässliche ( vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2017 ­ IX ZR 173/16, NJW 2017, 2915 Rn. 10 mwN) Gläubigerbenachteiligung bewir kt. Sie besteht darin, dass e s infolge des Treuhandvertrages aufgrund der für die Beklagte zu 1 begründeten Anteile an der Bruchteilsgemeinschaft der Anl eihe gläubiger und ihrer daraus folgenden Ansprüche gegen die Treuhänderin nach Verwertung der nachrangigen Grundschulden zu einer Ve rkürzung der Zugriffsmöglichkeit der übrigen Insolvenzgläubiger gekommen ist . cc ) Die Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO ist nicht wegen § 142 InsO in der gemäß Art. 103j Abs. 1 EGInsO geltenden Fassung ausgeschlos- sen . Denn das Bargeschäftsprivil eg gilt für die Sicherung von Forderungen aus Gesellschafterdarlehen oder von gleichgestellten Forderungen im Sinne von § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht. (1) In der Literatur ist streitig, ob § 142 InsO im Rahmen des § 135 Abs. 1 InsO zur Anwendung komm t. Dies wird von zahlreichen Autoren mit un- terschiedlichen Begründungen angenommen und beispielsweise eine Zug um 39 40 41 - 22 - Zug gegen Darlehensgewährung bestellte Sicherheit für die Forderung auf Rückgewähr des Darlehens ( " anfängliche Sicherheit " ) grundsätzlich für insol- venzfest gehalten (vgl. HmbKomm - InsO/Schröder, 6. Aufl., § 135 Rn. 29, 35 mwN; Uhlenbruck/ Borries /Hirte, InsO, 15 . Aufl., § 142 Rn. 8 f; Ehricke in Kübler/ Prütting/Bork, InsO, 2008, § 142 Rn. 19; Schmidt/Ganter/Weiland, InsO, 19. Aufl., § 142 Rn. 11; Thole, Gläubigerschutz durch Insolvenzrecht, S. 407 ff; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 542 f; Bitter, ZIP 2013, 1497, 1503 ff; Marotzke, ZInsO 2013, 641, 644 f; Thiessen, ZGR 2015, 396, 437 ff; Hiebert, ZInsO 2016, 1679 ff ; vgl. auch OLG Karlsruhe, ZIP 2018, 1987, 1989 ). Nach anderer Auffas- sung kommt bei der Bestellung anfänglicher Sicherheiten eine Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO hingegen auch dann in Betracht, wenn die Vorausset- zungen d e s § 142 InsO gegeben sind (vgl. Schmittmann/Zeeck in Haarmeyer/ Wutzke/Förster, InsO, 2. Aufl., § 142 Rn. 21; MünchKomm - InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 142 Rn. 22; HK - InsO/Kleindiek, 9 . Aufl., § 135 Rn. 16; Schmidt/ Schmidt, InsO, 19. Aufl., § 135 Rn . 16; Schmidt/Uhlenbruck/Brinkmann, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insol venz, 5. Aufl., Rn. 2.128 ; Henkel, ZInsO 2009, 1577 ; Spliedt, ZIP 2009, 149 , 151 ; Hölzle, ZIP 2013, 1992; Gehrlein in Festschrift Kübler, 2015, S. 181, 185 f ; Köth, ZGR 2016, 541, 565 ff; Haas, ZIP 2017, 545, 549). (2) § 142 InsO in der bis 4. April 2017 geltenden Fassung findet im Rah- men des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO keine Anwendung. (a) Der Wortlaut des § 142 InsO aF steht dem nicht entgegen (aA Hmb Komm - InsO/Schröder, aaO Rn. 35 mwN; Hiebert, aaO S. 1680; Marotzke, aaO; OLG Karlsruhe, aaO) . Zwa r kommt bei Bargeschäften eine Anfechtung " nur " unter den Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO aF in Betracht. Doch ist eine solche Auslegung nicht v ereinbar mit dem Wortlaut des § 135 Abs. 1 42 43 - 23 - Nr. 1 InsO, wonach es für die Anfechtbarkeit nicht auf die zeit liche Abfolge von Darlehensgewährung und Sicherheitenbestellung ankommt. Eine Auslegung beider Vorschriften allein anhand des Wortlauts des § 142 InsO hätte zur Folge, dass die in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Darlehensauszahlung er- folgte Besicheru ng privilegiert wäre, eine deutlich vor der Darlehensauszahlung bestellte Sicherheit mangels Vorliegen s eines Bargeschäfts jedoch nicht. Ein sachlicher Grund für eine derartige Ungleichbehandlung ist nicht ersichtlich (vgl. MünchKomm - InsO/Kirchhof, 3. Aufl ., § 142 Rn. 22; Gehrlein in Festschrift Kübler, 2015, S. 181, 187 f). Für den Fall, dass es wegen Masselosigkeit nicht zur Durchführung eines Insolvenzverfahrens kommt, enthält § 6 Abs. 1 AnfG einen Anfechtungstatbestand, welcher demjenigen des § 135 Abs . 1 InsO ent- spricht. Ein Bargeschäftseinwand ist im Anfechtungsgesetz jedoch nicht gere- gelt. Zur Bildung eines folgerichtigen Normengebildes ist § 142 InsO entweder im Rahmen von § 6 Abs. 1 AnfG analog anzuwenden (vgl. Bitter, ZIP 2013, 1497, 1507) oder mi t Blick auf § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO teleologisch zu reduzie- ren. Jedenfalls kann der Wortlaut vor diesem Hintergrund nicht mehr als tra- gendes Argument herangezogen werden (vgl. Schmidt/Uhlenbruck/Brinkmann, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Auf l., Rn. 2.129; Köth, ZGR 2016, 541, 565 f ). (b) Zuzugeben ist den Befürwortern einer Anwendung des Barge- schäftsprivilegs auf § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO, das s die Gesetzessystematik für ihre Auffassung spricht. Die Norm ist Teil der in §§ 130 bis 136 InsO geregelten Anfechtungstatbestände, während § 142 InsO zu den nachgelagerten Vorschrif- ten in §§ 137 bis 142 InsO gehört, die gemeinsame weitere oder spezielle An- fechtungsvoraussetzungen behandeln (vgl. MünchKomm - InsO/Kirchhof, aaO, Vorbemerkungen vor §§ 12 9 bis 147 Rn. 93; Hiebert, ZInsO 2016, 1679, 1681 ). Nicht zuletzt mit Blick auf die Erwägungen zum Wortlaut der beiden Normen 44 - 24 - handelt es sich jedoch um ein schwaches Argument, das durch die Entste- hungsgeschichte weiter abgeschwächt wird . ( c) Die § 13 5 Abs. 1 Nr. 1 InsO entsprechende Regelung in der Konkurs- ordnung, § 32a KO, diente aus Sicht des Gesetzgebers dazu, die Umgehung der in § 32a GmbH bei eigenkapitalersetzenden Darlehen angedrohten Nachtei- le zu verhindern. Die Bestellung der Sicherheit sollt e ­ bis zu 30 Jahre später (§ 41 Abs. 1 Satz 3 KO) ­ angefochten werden können, damit sich nicht der Gläubiger, der seine persönliche Darlehensforderung nach § 32a GmbHG nicht geltend machen kann, zum Nachteil der übrigen Gesellschaftsgläubiger aus der Sic herung befriedigt (BT - Drucks. 8/1347 , S. 40 f zu § 32b Abs. 1 GmbHG - E). Das Bargeschäftsprivileg wurde demgegenüber erstmals in der Insol - venzordnung normiert. Mit der Einführung von § 142 InsO aF übernahm der Gesetzgeber den " Grundsatz des geltenden Konkursrechts , da ß Bargeschäfte nicht der Anfechtung kongruenter und inkongruenter Deckungen (§§ 145, 146 des Entwurfs) unterliegen und daß auch eine unmittelbar nachteilige Rechts- handlung (§ 147 des Entwurfs) nicht vorliegt, wenn der Schuldner für s eine Leistung eine gleichwertige Gegenleistung erhält " (BT - Drucks. 12/2443, S. 167 zu § 161 InsO - E). Keine Erwähnung in der Gesetzesbegründung fand in d ies em Zusammenhang hingegen § 135 InsO (§ 150 InsO - E), der im Vergleich zu § 32a KO nur eine Anpassung des An fechtungszeitraums sowie eine Klarstel- lung des Anwendungsbereichs ­ über die Fälle von § 32a GmbHG hinaus ­ er- fuhr. Daraus kann für die Zeit bis zum MoMiG geschlossen werden, dass das Bargeschäftsprivileg aus gesetzgeberischer Sicht keine Auswirkunge n auf die Anfechtbarkeit von Sicherheiten für Forderungen aus Gesellschafterdarlehen 45 46 47 - 25 - hatte oder haben sollte. Hierfür bestand zwar möglicherweise auch kein Anlass, weil eine Anfechtung nach § 135 Nr. 1 InsO in der bis 31. Oktober 2008 gelten- den Fassung ein kapitalersetzendes Darlehen voraussetzte. Der Begründung zum Regierungsentwurf des MoMiG (BT - Drucks. 16/6140) sowie der Be - schlu s sempfehlung und dem Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages (BT - Drucks. 16/9737) lassen sich jedoch keine Anha ltspunkte dafür entnehmen, dass der Gesetzgeber den begründeten Verzicht auf das Kri- senmerkmal (BT - Drucks. 16/6140, S. 26, 42, 57) durch eine unausgesprochene Erweiterung des Anwendungsbereichs der unverändert gebliebenen Barge- schäftsregelung kompensieren wollte und von einer entsprechenden Auslegung von § 142 InsO bei der Änderung des § 135 InsO ausgegangen ist (aA Mylich, ZHR 176 ( 2012 ) , 547, 553 f; Hiebert, ZInsO 2016, 1679, 1681 ). Soweit den Materialien zum MoMiG der Wille des Gesetzgebers zu ent- ne hmen ist, den darlehensgewährenden Gesellschafter gegenüber der früheren Rechtslage nicht erheblich schlechter zu stellen (BT - Drucks. 16/6140, S. 56 rechte Spalte), folgt hieraus nichts A nderes. Den Materialien ist insoweit eine Abwägung der Interessen der Gläubiger und der Gesellschafter zu entnehmen. Durch das Gesetz ist einerseits die Haftung der Gesellschafter in der Insolvenz der Gesellschaft im letzten Jahr vor Insolvenzantragstellung verschärft worden, indem der Nachrang aller Gesellschafterforderung en (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF) angeordnet wird und durch § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nF alle Rückzahlungen an die Gesellschafter innerhalb der Jahresfrist einer Anfechtung des Insolvenz- verwalters der Gesellschaft unterliegen. Anderseits wird die Haftung des Ge- sellschafters auch verringert, weil nach neuem Recht Auszahlungen, die außer- halb der Anfechtungsfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO erfolgen, nicht mehr ge- mäß § 31 Abs. 1 GmbHG aF analog erstattet werden müssen. Schließlich ist durch die Einfügung von § 135 Abs. 3 Satz 1 InsO nF der Anspruch des Insol- 48 - 26 - venzverwalters der Gesellschaft gegen den Gesellschafter auf unentgeltliche Nutzung eines überlassenen Wirtschaftsgutes entfallen (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 ­ IX ZR 184/14, BGHZ 212, 272 Rn. 25). Danach fo rdert der Hinweis in der Gesetzesbegründung auf die Ergebnisneutralität der Neurege- lung keine Erstreckung des Anwendungsbereichs von § 142 InsO auf die an- fängliche Sicherung von Gesellschafterdarlehen. (d ) Jedenfalls sprechen Sinn und Zweck de s § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO und des § 142 InsO gegen die Anwendung des Bargeschäftsprivilegs im Anwen- dungsbereich des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO (so auch Schmidt/Uhlenbruck/ Brinkmann, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl., Rn. 2.129 ; Köth, ZGR 2016, 541 , 568 ff; Gehrlein in Festschrift Kübler, 2015, S. 181 , 187 f f ; Henkel, ZInsO 2009, 1577 , 1578; Haas, ZIP 2017, 545, 549 ; aA Bitter, ZIP 2013, 1497 , 1506; Uhlenbruck/ Borries /Hirte, 15. Aufl., § 142 Rn. 8 f ; Hiebert, ZInsO 2016, 1679 , 1681; Marotzke, ZInsO 2013, 641, 644 f ) . (aa) Der Nachrang der Gesellschafterforderungen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und der Anfechtungstatbestand des § 135 Abs. 1 InsO sollen in Überein- stimmung mit dem früheren Recht Vorsorge dagegen treffen, dass der Gesell- schafter da s mit einer Darlehensgewährung verbundene Risiko auf die Ge- meinschaft der Gesellschaftsgläubiger abwälzt ( BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 ­ IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 12) . Die Finanzierungsfolgenverant - wortung des Gesellschafters ist bei der Auslegung von § 135 Abs. 1 InsO wei- terhin beachtlich (für § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO: BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 , aaO Rn. 18; vom 7. März 2013 ­ IX ZR 7/12, NZI 2013, 483 Rn. 9). Kann eine mit geringem Stammkapital gegründete Gesellschaft überhaupt nur auf- grund ihr gewährter Gesellschafterdarlehen ihren Geschäftsbetrieb aufnehmen, besteht bei Gewährung einer Sicherung durch die Gesellschaft die Gefahr, dass 49 50 - 27 - ab Aufnahme der werbenden Tätigkeit bis zu einer etwaigen Insolvenz praktisch ihr gesamtes Gesellschaftsver mögen unter Ausschluss der Gläubiger dem Ge- sellschafter vorbehalten bleibt. Die Inanspruchnahme einer Sicherung für ein Gesellschafterdarlehen belegt, dass der Gesellschafter, der in die Rolle eines außenstehenden Dritten einzurücken sucht, die Übernahme e iner Finanzie- rungsfolgenverantwortung ablehnt. Der bereits in der beschränkten Haftung liegende Risikoanreiz des Gesellschafters wird zusätzlich erhöht, wenn er aus dem Gesellschaftsvermögen dank einer Sicherung im Verhältnis zu den sonsti- gen Gläubigern au ch noch vorrangig befriedigt wird. Ein gesicherter Gesell- schafter, der um die Erfüllung seines Rückzahlungsanspruchs nicht fürchten muss, wird in Wahrnehmung der Geschäftsführung zur Eingehung unangemes- sener, wenn nicht gar unverantwortlicher, allein die u ngesicherten Gläubiger treffende r geschäftlicher Wagnisse neigen. Die Gewährung von Gesellschafter- darlehen, die durch das Gesellschaftsvermögen gesichert werden, ist darum mit einer ordnungsgemäßen Unternehmensfinanzierung nicht vereinbar (BGH, Ur- teil vom 18. Juli 2013 ­ IX ZR 219/11, BGHZ 198, 64 Rn. 19). Der Gesellschafter ist zudem im Gegensatz zu externen Gläubigern über die als Sicherung in Betracht kommenden Vermögensgegenstände seines Un- ternehmens unterrichtet (BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 , aa O Rn. 20). Grundge- danke des neuen Rechts ist es, Gesellschafterdarlehen ohne Rücksicht auf ei- nen Eigenkapitalcharakter einer insolvenzrechtlichen Sonderbehandlung zu unterwerfen und auf diese Weise eine darlehensweise Gewährung von Fi- nanzmitteln der Zuführ ung haftenden Eigenkapitals weitgehend gleichzustellen (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 ­ IX ZR 184/14, BGHZ 212, 272 Rn. 22; vgl. auch Urteil vom 29. Januar 2015 ­ IX ZR 279/13, BGHZ 204, 83 Rn. 69). In der Insolvenz werden gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 und § 135 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO Gesellschafterdarlehen faktisch wie Eigenkapital behandelt. Dadurch werden 51 - 28 - die Finanzierungsfolgenverantwortung des Gesellschafters eingefordert sowie das Risikogleichgewicht zwischen Gesellschafter n und sonstigen Gesell- schaftsg läubigern ge wahr t. Mit diesem Konzept wäre unvereinbar, wenn eine innerhalb der Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO gewährte Sicherheit für ein Ge- sellschafterdarlehen insolvenzfest wäre (vgl. Gehrlein in Festschrift Kübler, 2015, S. 181, 187; HK - InsO/Kleindi ek, 9 . Aufl., § 135 Rn. 16). Eine Privilegierung anfänglicher Sicherheiten für Gesellschafterdarlehen unterliefe zudem das erklärte Ziel des Gesetzgebers, Rückzahlungen au s Ge- sellschafterdarlehen im Jahr vor der Antragstellung einem konsequenten An- fec htungsregime zu unterwerfen (BT - Drucks. 16/6140, S. 26, 42 ; vgl. Gehrlein in Festschrift Kübler, 2015, S. 181, 187; Köth, ZGR 2016, 541, 567). Die unein- geschränkte Anwendung des Bargeschäftsprivilegs eröffnete dem Gesellschaf- ter die Möglichkeit, sogar bei einem innerhalb des kritischen Zeitraums gewähr- ten Darlehen die Rechtsfolge des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu umgehen , indem er eine in unmittelbarer Nähe zur Ausreichung der Darlehensvaluta gewährte Siche rheit verwertet (vgl. Köth, ZGR 2016, 541, 567; Bit ter , ZIP 2013, 1497, 1507). (bb) Auch Sinn und Zweck des Barg eschäfts privilegs sprechen dagegen, von ihm im Anwendungsbereich des § 135 Abs. 1 InsO Gebrauch zu machen . Der entscheidende Grund für die Ausnahmeregelung des § 142 InsO ist nach der Vorstellu ng des Gesetzgebers der wirtschaftliche Gesichtspunkt, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Geschäftsverkehr aus- geschlossen würde, wenn selbst die von ihm abgeschlossenen wertäquivalen- ten Bargeschäfte der Anfechtung unterlägen (BT - Drucks. 12/2443, S. 167; vgl. Gehrlein in Festschrift Kübler, 2015, S. 181, 188). Das Bargeschäftsprivileg soll es dem krisenbefallenen Schuldner also ermöglichen, seine Handlungsfähigkeit 52 53 - 29 - trotz Krise aufrechtzuerhalten. Um diesem Schutzzweck zu genüge n, ist es aus- reichend, dass die Gesellschaft in der Krise unanfechtbare Geschäfte mit neut- ralen Dritten tätigen kann ( vgl. Henkel, ZInsO 2009, 1577, 1578; aA Uhlen- bruck/ Borries /Hirte, InsO, 15 . Aufl., § 142 Rn. 8). Die Besicherung eines Gesell- schafterdarle hens kann regelmäßig nicht als übliche s Umsatzgeschäft des all- gemeinen Geschäftsverkehrs angesehen werden ( vgl. Altmeppen, ZIP 2013, 1745, 1749). Stattdessen kommt es hierdurch zum Abfluss letzter, womöglich noch werthaltiger Sicherheiten aus dem Gesellsch aftsvermögen, ohne dass das operative Geschäft unmittelbar befördert wird ( vgl. Köth, ZGR 2016 , 541, 568 f). Die hinter § 142 InsO stehenden Wertungsgesichtspunkte passen daher nicht auf die Bestellung einer anfänglichen Sicherheit für die Hingabe eines Ge sell- schafterdarlehens (vgl. Henkel, aaO ; Gehrlein in Festschrift Kübler, 2015, S. 181, 188; Köth, ZGR 2016 , 541, 568 f). dd ) Die Schuldnerin hat der Beklagten zu 1 für eine Forderung eines Ge- sellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO oder für eine gleichgestellte Forderung in den letzten zehn Jahren vor An- tragstellung eine Sicherheit gewährt. (1 ) Die Frist von zehn Jahren ist gewahrt. Der Rahmentreuhandvertrag ist im August 2006 geschlossen worden. Der Inso lvenzantrag wurde im Jahr 2012 gestellt, also noch innerhalb der zehnjährigen Frist. ( 2 ) D as in den Schuldverschreibungen verbriefte und durch die Ansprü- che gegen die Treuhänderin abgesicherte Leistungsverspre chen der Schuld ne- rin begründet anfechtungs rechtlic h eine Forderung im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. 54 55 56 - 30 - (a ) § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ist gemäß § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO anwendbar, weil die in der Rechtsform einer GmbH und Aktiengesellschaft geführte Schuld- nerin keine natürliche Person als persön lich haftenden Gesellschafter hat. (b ) Schuldverschreibungen fallen in den sachlichen An wen dungsbe reich von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Dies hat der Bundesgerichtshof zum alten Recht bereits entschieden (BGH, Beschluss vom 26. April 2010 ­ II ZR 60/09, ZI P 2010, 1443 Rn. 3 f). Nichts A nderes gilt für das neue Recht. (aa ) Die Vorschrift des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO unterstellt die Gewährung einer Sicherung für den Anspruch eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wie auch einer gleichgestellten Forderung der Anfechtung. Darunter fällt jeder Rückzahlungsanspruch aus der Zurverfügungstellung von Kreditmitteln (HK - InsO/Kleindiek, 9 . Aufl., § 39 Rn. 35). Gleichgestellte Forderungen sind Verbindlichkeiten, die e inem Gesell- schafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen (BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 ­ IX ZR 32/12 , BGHZ 196, 220 Rn. 11). Entscheidend ist, ob die fragliche Rechtshandlung wie ein Darlehen Finanzierungsfunktion hat (HK - InsO/ Kleindiek, aaO § 39 Rn. 36 ; Schmidt/ Schmidt/ Herchen, InsO, 19. Aufl., § 39 Rn. 53; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2150). Die Rechtsprechung soll aus ge- setzgeberischer Sicht mit Hilfe der Generalklausel der wirtschaftlichen Ver- gleichbarkeit in den Stand gesetzt werden, nicht ausdrücklic h vom Wortlaut des Gesetzes erfasste, jedoch vergleichbare Sachverhalte gleich zu behandeln (BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 , aaO Rn. 12, unter Hinweis auf BT - Drucks. 8/3908, S. 74). 57 58 59 - 31 - (bb ) Nach Maßgabe dieser Grundsätze fallen die streitbefangenen S chuldverschreibungen in den sachlichen Anwendungsbereich von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Dabei kann dahinstehen, ob die Schuldverschreibungen unmittelbar einen Anspruch auf Darlehensrückgewähr verkörpern (vgl. Wilhelm, ZHR 180 ( 2016 ) , 776, 780; ablehnend etwa Seibt/Schwarz, ZIP 2015, 401, 407 f). Jeden- falls entsprechen die aus dem verbrieften Schuldversprechen der Schuldnerin (§ 793 BGB) abzuleitenden Forderungen der Anleihegläubiger (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2018 - IX ZR 99/17, NJW 2018, 2193 Rn. 15) wirt schaftlich der Forderung auf Rückzahlung eines Darlehens. Die von der Schuldnerin ausge- gebene Anleihe ist ebenso wie ein Darlehen auf die Überlassung von Fremdka- pital gerichtet und hat deswegen Kreditierungswirkung (vgl. Wilhelm, aaO S. 787). Folgerichtig fallen die Forderungen aus der Schuldverschreibung ­ wie ein Anspruch auf Darlehensrückgewähr ­ in den sachlichen Anwendungsbe- reich von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO (vgl. Wilhelm, aaO S. 786 f; Thole, ZIP 2014, 293, 300; Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, In solvenzrecht , 3. Aufl., § 39 InsO Rn. 36). Entgegen der Revisionserwiderung stehen die Börsenhandelbarkeit der Schuldverschreibungen sowie die speziellen Vorschriften in §§ 793 ff BGB einer solchen Einordnung nicht entgegen. Dem Berufungsgericht ist darin zu folgen, dass dieser Umstand allenfalls bei der Übertragung der Schuldverschreibungen auf einen Nicht - Gesellschafter oder Kleinbeteiligten im Sinne von § 39 Abs. 5 InsO Berücksichtigung finden kann. Dies betrifft jedoch den persönlichen An- wendungsb ereich von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Ebenso ist in § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht nur der Fall geregelt, dass für eine Darlehensrückgewährforderung eine Sicherheit gewährt worden ist. Der Anfechtungstatbestand erfasst aus- drücklich auch " gleichgestellte Forder ungen " , zu denen die Forderung aus den 60 61 - 32 - streitbefangenen Schuldverschreibungen aus den oben genannten Gründen gehört. (c ) Der personelle Anwendungsbereich von § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO liegt vor. Die Beklagte zu 1 war zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Schuldnerin an ihr zu etwa 40 vom Hundert beteiligt und zugleich mindestens im November 2012 Inhaberin der Teilschuldverschreibungen. Un- erheblich ist, dass sie nicht Ersterwerberin der Schuldverschreibungen war. Auch wenn die Be klagte zu 1 die Schuldverschreibungen von der Gesell- schafterin erworben hat, begründet allein ihre eigene Gesellschafterstellung die Anwendbarkeit von § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 InsO. Hierfür ist nämlich unbeacht- lich, ob der Kredit gerade von einem Gesellsch aft er gewährt wird . Es genügt, wenn ein Gesellschafter zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung oder danach oder zu einem beliebigen Zeitpunkt innerhalb eines Jahres vor Stellung des In- solvenzantrags in die Kreditgeberposition eingerückt ist (vgl. Wilhelm , ZHR 1 8 0 (2016), 776, 786 und F n. 62). Entsprechendes gilt, wenn für ein Gesellschafter- darlehen oder eine entsprechende Forderung eine Sicherung gewährt wird. Vorliegend gilt dieses Ergebnis umso mehr, als die Beklagte zu 1 ihre Position von der Gesellschafter in ableitet, die den Einwendungen aus § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 InsO ebenso wie die Beklagte zu 1 ausgesetzt gewesen wäre. b ) Dass auch nach altem Recht der Anspruch auf Übertragung der Antei- le an der Bruchteilsgemeinschaft und auf Abtretung der Ansprü che gegen die Treuhänderin bestanden hätte, sofern die Beklagte zu 1 noch Inhaberin der Schuldverschreibungen ist, kann derzeit nicht ausgeschlossen werden . 62 63 64 - 33 - aa ) Da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszuge- hen ist, dass die Anleihegl äubiger und mithin auch die Beklagte zu 1 ihre Rech- te aus dem Treuhandvertrag vom 15. August 2006 ableiten, dieser Vertrag also insoweit angefochten wird, als er der Beklagten zu 1 Rechte verschafft, kommt Art. 103d Satz 2 EG InsO zur Anwendung, wie das Ber ufungsgericht für die vor dem 1. November 2008 erfolgten Grundpfandbestellungen angenommen hat. Denn auch hier sind in dem nach dem 1. November 2008 eröffneten Insolvenz- verfahren auf vor dem 1. November 2008 vorgenommene Rechtshandlungen die bis dahin gelt enden Vorschriften der Insolvenzordnung über die Anfechtung von Rechtshandlungen anzuwenden, soweit die Rechtshandlungen nach dem bisherigen Recht der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unter- worfen wären (A rt . 103d Satz 2 EGInsO). Dem Wortl aut der Übergangsvorschrift nach verweist A rt. 103d Satz 2 EGInsO auf die bis dahin geltenden Vorschriften der Insolvenzordnung über die Anfechtung von Rechtshandlungen. Nach der Rechtsprechung des Senats werden von der Übergangsvorschrift nicht allein § 3 9 Abs. 1 Nr. 5 , § 135 InsO aF, sondern auch die Novellenregeln der §§ 32a, 32b GmbHG, § 32a KO (der später weitgehend inhaltsgleich in § 135 InsO übernommen wurde) erfasst . Bei diesen Regeln über die Nachrangigkeit kapitalersetzender Gesellschafterdarle- hen in der Insolvenz handelt es sich um Insolvenzrecht, weil die Novellenregeln erst und ausschließlich in der Insolvenz Bedeutung erlangen (BGH, Ur teil vom 21. Juli 2011 ­ IX ZR 185/10, BGHZ 190, 364 Rn. 26 ff; vom 4. Juli 2013 ­ IX ZR 229/12, BGHZ 198, 77 R n. 26). Bei dem Vergleich der rechtlichen Stellung des Anfechtungsgegner s vor un d nach dem 1. November 2008 sind schließlich auch die Rechtsprechungs- regeln (analog §§ 30, 31 GmbHG aF) hinzuzuziehen , obwohl d er Bundesge- 65 66 67 - 34 - richtshof die Rechtsprechungsreg eln dem Gesellschaftsrecht zugeordnet haben mag (BGH, Urteil vom 25. Juni 2001 ­ II ZR 38/99, BGHZ 148, 167, 168; vom 21. Juli 2011, aaO Rn. 31) . Für Art. 103d Satz 1 EGInsO hat der Bundesge- richtshof bereits entschieden, dass es sich sowohl bei den Novelle nregeln der §§ 32a, 32b GmbHG als auch bei den Rechtsprechungsregeln (analog §§ 30, 31 GmbHG aF) um "bis dahin geltende gesetzliche Vorschriften" handel t (BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 ­ II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 Rn. 17; vom 28. Mai 2013 ­ II ZR 83/12 , NZI 2013, 854 Rn. 10). Nichts A nderes gilt in Bezug auf Satz 2 . Sinn und Zweck der Überleitungsvorschrift ist es, dem Gesellschafter - Kreditgeber, welcher unter Geltung des alten Rechts das Gesellschafterdarle- hen gewährt hat, die Sicherheit zu geben, dass er immer dann nach dem aus- laufenden Recht behandelt wird, wenn es für ihn günstiger ist. Die " bis dahin geltenden gesetzlichen Vorschriften " sind deswegen sowohl bei den in Art. 103d Satz 1 EGInsO als auch bei den in Art. 103d Satz 2 EGInsO geregel- ten Fäll en die gesamten " Regeln " des alten Kapitalersatzrechts ( vgl. Altmep- pen, ZIP 2011, 641, 647 ; Römermann, InsVZ 2010, 43, 44; aA HmbKomm - InsO/Schröder, 6. Aufl., § 135 Rn. 91 ). bb ) Es ist nicht ausgeschlossen, dass d er Kläger nach altem Recht die Rückgab e der Sicherheit verlangen und die Begleichung der Forderung aus der Schuldverschreibung hätte verweigern können. (1 ) Vor dem 1. November 2008 war das Eigenkapitalersatzrecht vom Nebeneinander der Rechtsprechungsregeln und Novellenregeln geprägt . Nach den Rechtsprechungsregeln wurden Gesellschafterdarlehen in der Krise der Gesellschaft wie haftendes Eigenkapital und nicht als rückzahlbares Darlehen behandelt (BGH, Urteil vom 21. Juli 2011 ­ IX ZR 185/10, BGHZ 190, 364 Rn. 28). Aus der Analogie zu §§ 30 , 31 GmbH G aF leitete die Rechtsprechung 68 69 - 35 - neben einem Rückerstattungsanspruch bei der Befriedigung solcher Darlehen (§ 31 GmbHG) zugleich eine " präventive " Durchsetzungssperre her, weshalb der Geschäftsführer die von einem Gesellschafter geforderte Rückzahl ung ei- nes eigenkap italersetzenden Darlehens verweigern konnte und musste ( vgl. Bitter, ZIP 2013, 1497, 1498 mwN). Daran anknüpfend entsprach es herr- schender Auffassung, dass Sicherheiten, die für eigenkapitalersetzende Darle- hen bestellt wurden, in der Inso lvenz der Gesellschaft nicht durchsetzbar waren (vgl. BGH, Urteil vom 19. September 1996 ­ IX ZR 249/95, BGHZ 133, 298, 305; vom 26. Januar 2009 - II ZR 213/07, BGHZ 179, 278 Rn. 17; vom 28. Juni 2012 ­ IX ZR 191/11, BGHZ 193, 378 Rn. 25). Wurde für die ei genkapitalersatz- rechtlich verstrickte Forderung eine akzessorische Sicherheit gewährt, ergab sich deren Undurchsetzbarkeit aus §§ 768, 1137 oder § 1211 BGB. Für nicht akzessorische Sicherheiten nahm man an, dass der Insolvenzverwalter dem Gesellschafter al s Inhaber einer Sicherheit den Eigenkapitalersatzeinwand aus der Sicherungsabrede entgegenhalten könne (vgl. BGH, Urteil vom 19. Sep- tember 1996 , aaO ). Stand fest, dass der ­ in der Insolvenz der Gesellschaft vom Gesetz mit seiner eigenkapitalersatzrechtlic h verstrickten Darlehensforderung zurückgestufte ­ Gesellschafter (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO aF), welchem die Ge- sellschaft für dieses Darlehen eine Sicherheit eingeräumt hatte, wegen der Hö- he der Gläubig erforderungen seine Rück zahlungsforderung dauerhaft nich t mehr durchsetzen und keine Zahlung mehr erwarten konnte, war er nach Auf- fassung des Bundesgerichtshofs auf Verlangen der Gesellschaft verpflichtet, die Sicherheit freizugeben. In seinem solchen Fall wurde der Sicherheit die ver- tragliche Rechtsgrundlage e ntzogen, weil sich der Sicherungszweck erledigt hatte (BGH, Urteil vom 26. Januar 2009, aaO ). D a die Rechtsprechungsregeln ­ anders als die Novellenregeln ­ eine dem § 142 InsO vergleichbare Vorschrift nicht kannten, bedurfte es hierbei keiner Entscheidung zu den Voraussetzun- - 36 - gen und Auswirkungen des Bargeschäftsprivilegs ( vgl. Marotzke, ZInsO 2013, 641, 642; Henkel, aaO). Die ab dem Jahr 1980 eingeführten Novellenregeln ( §§ 32a, 32b GmbHG aF , § 32a KO , § 135 InsO aF) zielten zwar auf einen auch die Rec htspre- chungsregeln umfassenden Gläubigerschutz ab. Sie blieben aber hinter diesen zurück, weshalb der Bundesgerichtshof zur Vermeidung von Schutzlücken die Rechtsprechungsgrundsätze für weiter anwendbar erklärte (BGH, Urteil vom 21. Juli 2011 ­ IX ZR 185/1 0, BGHZ 190, 364 Rn. 2 9 ). Nach der bis zum 1. November 2008 geltenden Rechtslage musste der Bundesgerichtshof des- halb seine Entscheidungen betreffend die Rückgewähr der für ein eigenkapital- ersetzendes Darlehen geleisteten Sicherheit ni cht nur auf § 143 Ins O in Verbin- dung mit § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO stützen, sondern konnte ­ von Geltung und Reichweite des § 142 InsO unabhängig ­ zugleich auf eine analoge Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG aF zurückgreifen (vgl. Marotzke, aaO). (2 ) Mithin hätte der Kläger di e Begleichung der Forderung aus der Schuldverschreibung verweigern und die Herausgabe der Sicherheit verlangen können, sofern die gesicherte n Schuldverschreibung en eigenkapitalersatzrecht- lich verstrickt war en , die Beklagte zu 1 ihre Forderung gegen die Tre uhänderin dauerhaft nicht mehr hätte durchsetzen und keine Zahlung mehr hätte erwarten können . Hinreichende Feststellungen zu dieser Frage hat das Berufungsgericht nicht getroffen. (a ) Eine Krise, die zur Einstufung einer Kredithilfe als kapitalersetz end führt, ist außer bei Insolvenzreife der Gesellschaft auch dann gegeben, wenn die Gesellschaft kreditunwürdig ist. Eine auf Kreditunwürdigkeit beruhende Kri- se der Gesellschaft liegt vor, wenn diese von dritter Seite einen zur Fortführung 70 71 72 - 37 - ihres Unternehm ens erforderlichen Kredit zu marktüblichen Bedingungen nicht erhält und sie deshalb ohne die Gesellschafterleistung liquidiert werden müsste. Ebenso verhält es sich mit einem noch unter wirtschaftlich gesunden Verhält- nissen gegebenen Darlehen, welches der Gesellschafter bei Eintritt der Kre- ditunwürdigkeit stehen lässt (BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 ­ IX ZR 219/11, BGHZ 198, 64 Rn . 28 mwN). (b ) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts befand sich die Schuldnerin frühesten s seit dem Jahr 2010 in der Krise. W eder bei Ausgabe der Anleihe noch zum Zeitpunkt des Erwerbs der Schuldverschreibungen durch die Gesellschafterin noch zum Zeitpunkt des Abschlusses des Rahmen - Treuhandvertrags noch zum Zeitpunkt der Bestellung der Grundschulden war die Schuldnerin insolvenzreif und kreditunwürdig. Dann könn en die Schuldver- schreibungen eine Eigenkapitalersatzfunktion nur durch ein späteres " Stehen- lassen " erhalten haben. (aa ) Nach alter Rechtslage konnten nicht als Kapitalersatz dienende Ge- sellschaftermittel ei nen eigenkapitalersetzenden Charakter annehmen, wenn der Gesellschafter sie bei Eintritt der Krise nicht abgezogen hatte, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre (BGH, Urteil vom 24. September 1990 ­ II ZR 174/89, ZIP 1990, 1467, 1468 ; vom 14. Dezember 1992 ­ II ZR 298/91, BGHZ 121, 31, 35 ff; vom 7. November 1994 ­ II ZR 270/93, BGHZ 127, 336, 345 ; vom 2. April 2009 ­ IX ZR 236/07, ZIP 2009, 1080 Rn. 19; Köth, ZGR 2016, 541, 545). Neben der zwischenzeitlich eingetretenen Krise setzte die Umqualifizie- rung der Finanzierungshilfe in Eigenkapitalersatz stets eine Finanzierungsent- scheidung voraus. Der Gesellschafter musste von der Wahlmöglichkeit Ge- brauch machen können, der Gesellschaft entweder seine weitere Unterstützung zu versagen und dadurch die Liquidation he rbeizuführen oder ihr die Finanzhilfe 73 74 - 38 - auf eigene Gefahr zu belassen (BGH, Urteil vom 24. September 1990, aaO ; vom 14. Dezember 1992 , aaO ; Habersack in Ulmer/Habersack/ Winter , GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 44). Zudem musste der Gesellschafter wenigs- tens die Möglichkeit gehabt haben, die den Eintritt der Krise begründenden Umstände bei Wahrnehmung seiner Verantwortung für eine ordnungsgemäße Finanzierung der Gesellschaft zu erkennen (BGH, Urteil vom 7. November 1994 , aaO S. 343 ff; Habersack, aaO ). Feststellu ngen dazu, ob die Beklagte zu 1 in den Jahren 2010 bis zur Insolvenzeröffnung im Jahr 2012 eine solche Wahlmöglichkeit besessen hatte, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. (bb ) Ob die Beklagten zu 1 in dem vorgenannten Zeitraum ab Beginn der Kri se bis zur Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Schuldnerin ihre wei- tere Unterstützung etwa durch vorzeitige Kündigung der Schuldverschreibun- gen hätte entziehen und ihre Liquidation hätte herbeiführen können , lässt sich derzeit nicht beurteilen . ( Allerdings enthalten d ie Anleihebedingungen kein Recht der Gläubi- ger zur vorzeitigen Kündigung der von ihnen gehaltenen Teilschuldverschrei- bungen. Ein außerordentliches Kündigungsrecht gemäß § 490 Abs. 1 BGB stand der Beklagten zu 1 nicht zu. Diese Vors chrift ist auf Inhaberschuldver- schreibungen nicht anwendbar (BGH, Urteil vom 31. Mai 2016 - XI ZR 370/15, BGHZ 210, 263 Rn. 30). Es bleibt ein etwaiges Recht zur vorzeitigen Kündi- gung der Teilschuldverschreibungen aus wichtigem Grund nach § 314 BGB. Dieses Recht ist weder in den Anleihebedingungen ausgeschlossen worden, noch schloss das bis 4. August 2009 geltende Gesetz betreffend die gemein- samen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen vom 4. Dezember 1899 ( RGBl. S. 691 ; künftig Schuldverschreibungsg esetz von 1899 - SchVG 1899 ) 75 76 - 39 - eine Anwendung des § 314 BGB aus (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2016, aaO Rn. 33). Auch steht dem Gläubiger einer Anleihe trotz Verschlechterung der wirt- schaftlichen Lage der Schuldnerin kein Recht zur Kündigung aus wichti gem Grund nach § 314 BGB zu, wenn die Schuldnerin zum Zeitpunkt der Kündi- gungserklärung bereits Sanierungsbemühungen nach dem Schuldverschrei- bungsgesetz von 1899 beabsichtigt und zeitnah entfaltet hat (BGH, Urteil vom 31. Mai 2016, aaO Rn. 3 8 ). Dies gilt e benso für die Beklagte zu 1 als Anlei- hegläubigerin. Ob sie als Gesellschafterin der Schuldnerin aufgrund der gesell- schaftsrechtlichen Treuepflicht wegen einer Sanierung sabsicht der Schuldnerin die Schuldverschreibungen ebenfalls nicht hätte kündigen dürfen ( vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 198/10, WM 2013, 1504 Rn. 43) , kann deswe- gen dahinstehen . Dem kann der Kläger nicht entgegenhalten, die Beklagte zu 1 hätte bislang nicht vorgetragen, es seien im Jahr 2010 Versuche unternommen worden , die Schul dnerin zu sanieren . Denn er hat, weil er geltend macht, das Darlehen sei bei Eintritt der Krise nach § 314 BGB kündbar gewesen, vorzutra- gen, dass ein Kündigungsgrund vorliegt. Das gilt umso mehr, als der vom Bun- desgerichtshof im Urteil vom 31. Mai 2016 (aa O) entschiedene Fall von dem hier streitgeg enständliche n Insolvenzverfahren und hinsichtlich der dort ge- nannten " dritten Tranche " von der hier streitgegenständlichen Emission handelt . Die Beklagte zu 1 hätte in dieser Lage auch nicht beantragen könne n , das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin zu eröffnen und die Gesellschaft so zu liquidieren . Dabei kann dahinstehen, ob der Gläubiger einer noch nicht fälligen Forderung - wie die Beklagte zu 1, welche die Teil- schuldverschreibungen währe nd der laufenden Sanierungsbemühungen nicht kündigen konnte und deswegen in dieser Zeit keinen fälligen Zahlungsanspruch 77 78 - 40 - gegen die Schuldnerin besaß - berechtigt ist, einen Insolvenzantrag zu stellen ( die Frage bejahend Schmidt/Gundlach, InsO, 19. Aufl., § 14 Rn. 8; Gehrlein in Gehrlein/ Born /Simon, GmbHG, 3. Aufl., Vor § 64 Rn. 51, 53 ; die Frage vernei- nend LG Braunschweig, NJW 1961, 2316; AG Göttingen, NZI 2001, 606; MünchKomm - InsO/Schmahl/Vuia, 3. Aufl. , § 13 Rn. 35 , § 14 Rn. 26; Uhlen- bruck/Wegener, InsO, 15 . Aufl., § 14 Rn. 80; Jaeger/Gerhardt, InsO, § 13 Rn. 6 ; Nerlich/Römermann/Mönning , InsO , 2017 , § 14 Rn. 11; FK - InsO/ Schmerbach , 9. Aufl., § 14 Rn. 118 ; vgl. auch BGH, Beschluss vom 29. November 2007 - IX ZB 12/07, NJW 2008, 1380 Rn. 12 ). Denn aus den n ämlichen Gründen, die dazu führen, dass die Beklagte zu 1 während der laufenden Sanierungsbemü- hungen die Teilschuldverschreibungen nicht kündigen durfte, wäre die Beklagte zu 1 wegen Fehlens eines Rechtsschutzinteresse s nicht berechtigt gewesen, einen Inso lvenzantrag zu stellen. D er Erfolg der in § 11 Abs. 1 Satz 1 SchVG 1899 vorgesehenen Maßnahme, die Aufgabe oder Beschränkung von Rechten der Gläubiger, insbesondere die Ermäßigung des Zinsfußes oder die Bewilli- gung einer Stundung, durch die Gläubigerversam mlung beschließen zu lassen, würde gefährdet, wenn einzelne Anleihegläubiger, welche die Anleihe nicht kündigen können, einen Insolvenzantrag stellen könnten (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2016 - XI ZR 370/15, BGHZ 210, 263 Rn. 39) . Entsprechendes gilt, wen n Gesellschafter, welche der Gesellschaft ein Darlehen gewährt haben , diese s im Hinblick auf erfolgversprechende Sanierungsbemühungen nicht kün- digen dürfen. ( ) Dennoch kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte zu 1 ab Eintritt der Krise im Jahr 2010 bis zur Insolvenzeröffnung im September 2012 eine Finanzierungsentscheidung im Sinne des Eigenkapitalersatzrechts getroffen hat . Maßgebliche Feststellung en hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig - bislang nicht getroffen. 79 - 41 - ( cc ) Der Q ualifizierung als Eigenkapitalersatz steht nicht entgegen, dass die Forderungen aus den Schuldverschreibungen mit nachrangigen Grund- pf andrechten besichert waren. Vor allem im Zusammenhang mit der Diskussion um die Anwendung des Bargeschäftsprivilegs nach dem MoMiG vertreten eini- ge Autoren die Auffassung, dass ein besichertes Darlehen im Umfang seiner Besicherung trotz Stehenlassens in de r Krise keinen eigenkapitalersetzenden Charakter habe an nehmen könne n (vgl. Köth, ZGR 2016, 541, 545; Bitter, ZIP 2013, 1497, 1499; Spliedt, ZIP 2009, 149, 153). Richtig ist, dass eine dem Gesellschafter gewährte Sicherheit der erforderlichen Fi nanzierungs entschei- dung entgegenstehen k ann , etwa indem sie ihn an einer außerordentlichen Kündigung eines Darlehens hindert (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1992 ­ II ZR 298/91, BGHZ 121, 31, 3 5 ff; Bitter, ZIP 2013, 1497, 1499; aA wohl Alt- meppen, ZIP 2013, 1745, 1750 ff). Auch ist sie bei der Prüfung der Kreditun- würdigkeit einzubeziehen, weil die Schuldnerin die Sicherheit gegebenenfalls auch Dritten hätte stellen können (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2000 ­ II ZR 179/99, NJW 2001, 1490, 1491 f ). Die Möglichke it des Gesellschafters, sich durch die Verwertung der Sicherheit zu befriedigen, schl ießt die Umqualifi- zierung der gesicherten Forderung jedoch nicht in jedem Fall aus (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2000 , aaO ; Hölzle, ZIP 2013, 1992, 1993). Das gilt vo rliegend umso mehr, als der Rückzahlungsanspruch aus den Schuldver- schreibungen nur durch nachrangige Grundschulden besichert war. c ) Ist die Beklagte zu 1 noch Inhaberin der Schuldverschreibungen und hat die Treuhänderin die Auszahlungen an die Schuld verschreibungsgläubiger noch nicht vorgenommen , sind ihre Forderung en aus de n Schuldverschreibun- g en nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO mithin nachrangig zu befriedigen und ist sie verpflichtet, nach § 143 Abs. 1 Satz 1 , § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO dasjenige, was 80 81 - 42 - durc h die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners weggege- ben wurde, zur Insolvenzmasse zurück zu gewähren. Die Insolvenzmasse ist in die Lage zu versetzen, in der sie sich befände, wenn das anfechtbare Verhalten unterblieben wäre (BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 ­ IX ZR 235/03, NZI 2007, 718 Rn. 23). Deswegen kann der Kläger von der Beklagte n zu 1 möglicherweise die Abtretung ihrer Ansprüche gegen die Treuhänderin und die Übertragung ihrer Bruchteile an der Innen - B ruchteilsgemeinschaft der Schuldvers chreibungsgläu- biger verlangen . Denn diese Rechte hat die Beklagte zu 1 durch die entspre- chende Rechtshandlung zu ihren Gunsten aus der Masse erhalten. Dem steht nicht entgegen, dass die durch die Schuldnerin bestellten Grundschulden schon verwertet s ind und sich deswegen die Innen - B ruchteils - gemeinschaft nicht mehr auf diese beziehen kann. Denn die Bruchteilsgemein- schaft setzt sich nach dem Treuhand vertrag an dem Geld fort, das aufgrund des freihändigen Verkaufs der besicherten Grundstücke an die Stel le der nach- rangigen Pfandrechte getreten ist. Insoweit ist davon auszugehen, dass auch ein aus § 242 BGB folgender Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1 auf Auskunft besteht , ob sie noch Inhaberin der Schuldverschreibungen ist , weil nicht ausgeschlo ssen ist, dass dem Grunde nach ein Rückgewähranspruch des Klägers aus § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO gegen die Beklagte zu 1 besteht und der Kläger in entschuldbarer Weise über Bestehen oder Umfang seines Rechts im Unklaren ist, er sich die zur Vorbereitung oder Durchsetzung seines Anspruchs notwendigen Auskünfte nicht in zumutbarer Weise selbst beschaffen kann und die Beklagte zu 1 unschwer, das heißt ohne unbillig belastet zu sein, die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderlichen Auskünfte zu geben vermag . 2 . Weiter kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger gegen die Beklagte zu 1 einen Anspruch auf Auskunft darüber hat , an wen die se gegebe- 82 83 - 43 - nenfalls die von ihr gehaltenen Schuldverschreibungen veräußert hat. Denn es besteht einerseits zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 eine anfech- tungsrechtliche Sonderverbin dung, andererseits erscheint es möglich, dass der Klä ger Rechte gegenüber den Erwerber n geltend machen kann . a) Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1 - unter den oben genannten Voraussetzungen - trotz einer etwaigen Veräußerung der Schuldverschreibun- gen an Dritte einen Rückgewähranspruch aus § 143 Abs. 1, § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO. aa) Wenn ein Gesellschafter eine gegen die Gesellschaft gerichtete Dar- lehensforderung binnen e ines Jahres vor Antragstellung abtritt und die Gesell- schaft anschließend die Verbindlichkeit gegenüber dem Zessionar tilgt, unter- liegt nach Verfahrenseröffnung neben dem Zessionar auch der Gesellschafter der Anfechtung. Infolge der den Gesellschafter treff enden Finanzierungsfolgen- verantwortung dürfen die Rechtsfolgen des zwingenden § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht durch die Wahl einer bestimmten rechtlichen Konstruktion aufgeweicht oder unterlaufen werden. Darum kann nicht gebilligt werden, dass ein Gesell- scha fter, der seiner GmbH Darlehensmittel zuwendet, die mit ihrer Rückgewähr verbundenen rechtlichen Folgen einer Anfechtung durch eine Abtretung seiner Forderung vermeidet (BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 ­ IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 31 mwN). Diese Grundsätze gelten auch bei der Anfechtung von Sicherheiten ge- mäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Dabei kann dahinstehen, ob auch mit Blick auf die Anfechtbarkeit von Sicherheiten der Nachrang für Gesellschafterdarlehen nur erhalten bleibt, wenn der Gesellschafte r seine Doppelrolle innerhalb der Jahresfrist vor Antragstellung aufgibt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 , 84 85 86 - 44 - aaO Rn. 2 5 ). Denn die Beklagte zu 1 befand sich nach Eröffnung des Insol- venzverfahrens in der Doppelrolle als Gesellschafterin und als Kreditge berin und hat die Schuldverschreibungen gegebenenfalls erst im Laufe des Insol- venzverfahrens an Dritte übertragen. bb ) Allerdings besteht m it der wirksamen Übertragung der Schuldver- schreibungen auf Dritte der Anspruch des Klägers aus § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO auf Rückübertragung der Rechte (Abtretung der Ansprüche gegen die Treu- händerin, Übertragung der Bruchteile an der Innen - Bruchteilsgemeinschaft) ge- gen die Beklagte zu 1 nicht mehr. Denn dieser wäre es in diesem Fall unmög- lich, diese Rechte der Masse zu rückzugewähren (§ 275 Abs. 1 BGB) , weswe- gen sich Gegenstand und Umfang eines insolvenzrechtlichen Rückgewähran- spruchs nach § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO bestimmten (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2012 ­ IX ZR 74/11, BGHZ 193, 129 Rn. 31; vom 10. September 20 15 ­ IX ZR 215/13, WM 2015, 1996 Rn. 26). Die Beklagte zu 1 schuldete demnach dem Kläger nach § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 292 Abs. 1, § 989 BGB Wertersatz, und zwar zumindest in Höhe etwaiger Auszah- lungen der Treuhänderin an die Schuldverschreibungsgläubiger (nach der in den Tatsacheninstanzen vorgelegten Ad - hoc - Mi tteilung der Schuldnerin vom 19. April 2016 in Höhe von 270,38 Beklagten zu 1 gehaltenen 10.229 Stücken ergibt 2.765.717,02 Urteil vom 21. Januar 1999 ­ IX ZR 329/97, NZI 1999, 152, 154 aE; vom 12. Juli 2007 ­ IX ZR 235/03, NZI 2007, 718 Rn. 23; BAGE 108, 367 ). Für die Geltend- machung dieses Zahlungsanspruchs (Klag e antrag 3b) benötigt der Kläger d ie eingeforderten Informationen, an wen die Beklagte zu 1 die Schuldverschrei- bungen veräußert hat, nicht. 87 - 45 - b) Da ein Rückgewähranspruch des Klägers gegen die Bekla gte zu 1 aus § 143 Abs. 1 InsO besteht und dieser sich entscheiden darf, ob er gegen die se als ursprüngliche Rechtsinhaberin oder gegen die Erwerber als weite re Anfech- tungsgegner vorgehen will (BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 ­ IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 27 f) , er zur Geltendmachung etwaiger Ansprüche gegen den Erwerber aber auf die Auskünfte der Beklagten zu 1 angewiesen ist, er- streckt sich der aus § 242 BGB folgende Anspruch auf Auskunft auch auf die Frage , auf wen die Beklagte zu 1 die Schuldverschr eibungen übertragen hat. aa) Dagegen spricht nicht , dass der Kläger diese Auskünfte nur benötigt, um den Erwerbern gegenüber den Nachrang der Forderung und die Anfecht- barkeit der Sicherheiten geltend zu machen. Ein Anspruch auf Auskunftsertei- lung ist auch dann gegeben, wenn nicht der auf Auskunft in Anspruch Genom- mene selbst, sondern ein Dritter Schuldner des Hauptanspruchs ist, dessen Durchsetzung der Hilfsanspruch auf Auskunftserteilung ermöglichen soll . Dies hat der Bundesgerichtshof im Verhältnis eines Patienten zum Krankenhaus ent- schieden, wenn der Patient von dem Krankenhaus die Auskunft über die Adres- se eines Mitpatienten erhalten möchte, damit er gegen diesen einen delikti- schen Schadensersatzanspruch wegen einer während des Krankenhausauf- enthal ts begangenen vorsätzlichen Körperverletzung geltend machen kann ( BGH, Urteil vom 9. Juli 2015 ­ III ZR 329/14, BGHZ 206, 195 Rn. 11). Nichts A nderes kann im Verhältnis des Insolvenzverwalter s zu m Anfechtungsgegner gelten, wenn zwischen ihnen aufgrund des Rückgewähranspruchs ein gesetzli- ches Schuldverhältnis besteht . Dies muss insbesondere dann gelte n, wenn - wie vorliegend - der Ge- sellschafter, welcher nach Insolvenzeröffnung erkennt, dass seine Forderung gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO erst nachrangig berichtigt wird, sich seiner Ge- 88 89 90 - 46 - sellschafterforderung durch Übertragung der Forderung auf Dritte entledigt. An- ders als bei der Abtretung der Forderung aus einem Gesellschafterdarlehen an einen Dritten, der mit der Geltendmachung der Forderung gegenüber der Ge- sellschaft oder dem Insolvenzverwalter die Abtretung offen legen muss, so dass der Insolvenzverwalter ihm gegenüber entweder nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO den Nachrang geltend machen oder die Rückzahlung des Gesellschafterdarle- hens innerhalb der Jahresfris t nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechten kann (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 ­ IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 31 mwN), kann der Dritte, der vom Gesellschafter eine Teilschuldverschreibung erworben hat, seine Rechte hieraus geltend machen, ohne die Rechtsnachfolge offenlegen zu müssen. Wollte man hier dem Insolvenzverwalter einen Aus- kunftsanspruch gegen den Gesellschafter versagen, würde ein Spielraum für strategische Gestaltungen zum Nachteil der Gläubigergesamth e it geschaffen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013, aaO Rn. 26, 31 f; Kleindiek, ZGR 2017, 731, 746). Denn der Insolvenzverwalter hat keine Aussicht, auf andere Weise die erforderlichen Auskünfte zu erhalten . Die Beklagte zu 1 ist ihm als nicht ver- tretungsberechtigte Gesellschafterin nicht nach § § 97, 101 InsO auskunfts- pflichtig. Nach § 101 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 InsO sind allein die (gegebenen- falls ehemaligen) Mitglieder des Vertretungs - und Aufsichtsorgans und die ver- tretungsberechtigten persönlich haftenden Gesellschafter zur Auskunft ver- pflichtet. Eine Auskunftspflicht der Beklagten zu 1 wäre nach § 101 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 InsO nur in Betracht gekommen, wenn keine ordnungsgemäße Vertretung der Schuldnerin bestanden hätte. Die ihm auskunftspflichtigen Ge- schäftsführer der Schuldnerin können dem Kläger die erwünschte Auskunft nicht erteilen, weil sie keinen Einblick in die Vermögensverhältnisse der Beklag- ten zu 1 und ihre Verfügungen über die von ihr noch im September 2012 gehal- tenen Schuldverschreibungen haben. Demg e genüber kann ihm di e Beklagte zu 1 unschwer die Auskünfte erteilen . - 47 - bb) Die weitere Voraussetzung des Auskunftsanspruchs , n ämlich die dem Grunde nach feststehende oder (im vertraglichen Bereich) zumindest sehr wahrscheinliche Existenz eines Rechts des Auskunftsfordernde n gegen den Anspruchsgegner ( vgl. Staudinger/Olzen/Looschelders, BGB, 2015, § 242 Rn. 605) , ist gegeben. (1 ) Es ist derzeit nicht auszuschließen, dass d er Kläger im Insolvenzver- fahren den Nachrang nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auch gegenüber etwaigen Er werbern der Schuldverschreibungen - je nach dem Inhalt der erteilten Aus- kunft - sehr wahrscheinlich geltend machen kann . Der Zessionar muss nämlich das Nachrangrisiko mangels der Möglich- keit eines gutgläubigen einredefreien Erwerbs gemäß § 404 BGB ge gen sich gelten lassen (BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 ­ IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 24). Dies gilt auch für die Schuldverschreibungen, wenn die Übertragung der wertpapierrechtlich in der Inhaberschuldverschreibung (§ 793 BGB) ver- brieften Forderung du rch deren Abtretung nach § 398 BGB erfolgt, was recht- lich möglich ist (BGH, Urteil vom 14. Mai 2013 - XI ZR 160/12, ZIP 2013 , 1270 Rn. 16 f mwN ; vgl. BeckOGK - BGB/Vogel, 2018 , § 793 Rn. 150 ). § 796 BGB findet keine Anwendung ( BeckOGK - BGB /Vogel, 2018, § 796 Rn. 6 ; Münch- Komm - BGB/Habersack, 7. Aufl., § 796 Rn. 1; Thole, ZIP 2014, 293, 300; aA d'Avoine, NZI 2013, 321, 324). Wurden die in den Schuldverschreibung en verbriefte n , in der Person des ersten Nehmers oder eines gutgläubigen Zweiterwerbers entstande ne n Forde- rungsrecht e nach sachenrechtlichen Vorschriften (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2013 ­ XI ZR 160/12, ZIP 2013, 1270 Rn. 14) durch Übereignung des Papiers 91 92 93 94 - 48 - übertragen (§§ 929 ff BGB) , gegebenenfalls durch die Vermittlung von Banken ( § 18 Abs. 1 und 3, § 24 Abs. 2 DepotG ), findet § 404 BGB allerdings keine Anwendung (v gl. MünchKomm - BGB/Habersack, aaO ; BeckOGK - BGB/Vogel, 2018, § 796 Rn. 3 , 5 ; Thole, ZIP 2014, 293, 300; vgl. auch Wilhelm, ZHR 180 ( 2016 ) , 776 , 781 f ; 2013, 321 ) . Vielmehr erge ben sich die Ein- wendungen, die der Aussteller gegen den Inhaber der Schuldverschreibung geltend machen kann, im Interesse des Verkehrsschutzes und der Umlauffä- higkeit der Inhaberschuldverschreibungen allein aus § 796 BGB . Dies hat zur Folge, dass der Emitt ent die Einwendung des Nachrangs nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO etwaigen Erwerbern analog Art. 17 WG, Art. 22 ScheckG nur dann entgegensetzen kann, wenn diese beim Erwerb der Schuldverschreibung be- wusst zum Nachteil de r Schuldnerin gehandelt haben (vgl. Staud inger/ Marburger, BGB, 2015, § 796 Rn. 11). (2) Weiter ist nicht auszuschließen, dass die etwaigen Erwerber der Schuldverschreibungen sich die Anfechtbarkeit der Sicherheit nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO unter den Vo raussetzungen des § 145 Abs. 2 InsO e ntgegen- halten lassen müssen . 3 . Ein Anspruch auf Auskunft, welches Entgelt die etwaigen Erwerber für die Übertragung der Schuldverschreibungen an die Beklagte zu 1 gezahlt ha- ben, besteht nicht. Insoweit treffen die Urteile der Tatsacheninstanzen im E r- gebnis zu. In diesem Umfang ist die Revision gegen das Berufungsurteil zu- rückzuweisen . Denn der Kläger hat nach § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO gegen die Beklagte zu 1 keinen Anspruch auf Auskehr eines etwaigen Veräußerungserlö- ses. 95 96 - 49 - Es kann dahinstehen, ob die Verweisung des § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO neben § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4 BGB auch für die verschuldensunabhängige Haftung nach § 818 Abs. 1 BGB gilt (bejahend MünchKomm - InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 143 Rn. 71; Jacoby in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2017, § 143 Rn. 24; Eckardt in Festschrift Gerhardt, 2004 , S. 145, 170 f ; verneinend Kummer in Kummer/Schäfer/Wagner, Insolvenzanfechtung, 3. Aufl., § 143 InsO Rn. P89; Fridgen, Die Rechtsfolgen der Insolvenzanfechtung, S. 36 Fn. 179). Weiter kann dahinstehen, ob im Rahmen des § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO § 285 BGB Anwendung findet ( dafür: MünchKomm - InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 143 Rn. 72; Bork/Hölzle/Zenker, Handbuch Insolvenzrecht, 2014, Kapit e l 9 Rn. 150; Eckardt, aaO S. 178 ff, 183 ff; Fridgen, aaO S. 37 ff; Breut igam/Tanz, ZIP 1998, 717, 725; ablehnend: HmbKomm - InsO/Rogge/Leptien, 6. Aufl., § 143 InsO Rn. 56; Nerlich/Römermann/Nerlich, InsO, 201 8 , § 143 Rn. 28; Jaeger/Henckel, InsO, § 143 Rn. 151 ; zur Gewinnabschöpfung in Rückgewährschuldverhältnis- sen nach Rücktri tt: Eichel/Fritzsche, NJW 2018, 3409 ). Denn in beiden Fällen unterfiele der von der Beklagten zu 1 durch die Veräußerung der Schuldver- schreibungen erworbene Erlös nicht den herauszugebenden Surrogaten. Nach § 818 Abs. 1 BGB erstreckt sich die Verpfli chtung zur Herausgabe des Erlangten auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger aufgrund eines erlangten Rechtes oder als Ersatz für die Zerstö- rung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstandes erwirbt. Da- zu gehört gerade nicht, was der Bereicherungsschuldner durch besonderen Vertrag an Stelle des ursprünglich Erlangten einhandelt (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1979 - VII ZR 285/78, BGHZ 75, 203, 206 mwN; vgl. jurisPK - BGB/ Martinek, 8. Aufl., § 818 Rn. 16 f). 97 98 - 50 - Nach § 285 BGB braucht der Schuldner nur das an den Gläubiger her- auszugeben, was er als Ersatz "für den geschuldeten Gegenstand" erlangt hat; das bedeutet, dass der Gegenstand, dessen Leistung unmöglich geworden ist, derselbe sein muss wie derjenige, für den der Sch uldner Ersatz bekommt (Iden- tität zwischen geschuldetem und ersetztem Gegenstand; BGH, Urteil vom 23. Dezember 1966 - V ZR 26/64, BGHZ 46, 260, 264; vom 10. Mai 2006 - XII ZR 124/02, BGHZ 167, 312 Rn. 21, 29). Daran fehlt es. Die Beklagte zu 1 hätte den Ka ufpreis aus einer etwaigen Veräußerung der Schuldverschreibun- gen nicht als Ersatz für die anfechtungsrechtlich zurück zu gewährenden An- sprüche gegen die Treuhänderin und die Bruchteile an der Innen - Bruchteilsge - meinschaft bekommen, sondern für die Schuldve rschreibungen als solche (vgl. BGH, Urteil vom 23. Dezember 1966, aaO S. 266 ; Urteil vom 19. November 1984 - II ZR 6/84, WM 1985, 270, 272; vom 10. Mai 2006, aaO Rn. 30). Es kommt auch nicht in Betracht, einen Teil des Kaufpreises als Surrogat für den Verl ust der Treuhandsicherheit zu bestimmen. Der Kaufpreis für die Schuldver- schreibung entspricht nicht, auch nicht teilweise, der Treuhandsicherheit. C . Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich gegen den Beklagte n zu 2 richtet. I. Das Be rufungsgericht hat insoweit ausgeführt: Auch die Auskunftsklage gegen den Beklagten zu 2 sei aus den nämlichen Gründen unbegründet wie die 99 100 101 - 51 - Ausku nftsklage gegen die Beklagte zu 1. Hinzu komme, dass der Beklagte zu 2 selbst keine Schuldverschreibungen innege habt und deswegen der Schuldnerin kein Darlehen gewährt habe. Der Umstand, dass die Beklagte zu 1 die Auskunft gemäß dem Teilurteil des Landgerichts noch nicht erteilt habe und der Kläger nach der Rechtsformänderung befürchten müsse, diese werde sich ihren Aus- kunftspflichten entziehen, rechtfertige die persönliche Inanspruchnahme des Beklagten zu 2 nicht. II. Soweit das Berufungsgericht auf seine Ausführungen zur Unbegründet- heit der Auskunftsansprüche gegen die Beklagte zu 1 verweist, beruhen diese Ausführungen auf de m oben schon dargelegten Rechtsfehler. D ie weitere Be- gründung hält rechtlicher Nachprüfung stand. 1. Die Erweiterung der Klage in der Berufungsinstanz auf den Beklagten zu 2 bezogen auf die geltend gemachten Auskunftsansprüche und die eides- stattliche Versicherung (Klageanträge 1 und 2 ) war zulässig ( vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1956 ­ VI ZR 32/55, BGHZ 21, 285, 289; vom 26. Juli 2007 ­ VII ZR 5/06, NJW - RR 2008, 176 Rn. 9 f mwN ; MünchKomm - ZPO/ Becker - Eberhard, 5. Aufl., § 263 Rn. 79 ff ). Die Verweigerung der Zustimmung durch den Beklag- ten zu 2 war rechtsmissbräuchlich, weil unter Würdigung aller Umstände des Falles ein schutzwürdiges Interesse des Beklagten zu 2 an der Weigerung nicht zu erkennen und ihm zuzumuten war , in den Prozess einzutreten, obwohl er bereits in der Berufungsinstanz schwebt e . D er Beklagte zu 2 hatte als Vertreter der Beklagten zu 1 Einfluss auf den Prozess schon im ersten Rechtszug ge- 102 103 - 52 - habt. Irgendwie geartete Rechtsnachteile wegen der späten persönlichen Ein- beziehu ng in den Prozess sind nicht ersichtlich. 2. Die vom Kläger gegen den Beklagten zu 2 geltend gemachten Aus- kunftsansprüche bestehen jedoch nicht. a) Dem Kläger stehen gegen den Beklagten zu 2 keine Auskunftsan- sprüche unter dem Gesichtspunkt der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zu. Zur Begründung wird auf die Ausführ ung en unter B.II.2 Bezug genommen. b) Ebenso wenig hat der Kläger gegen den Beklagten zu 2 einen An- spruch aufgrund einer insolvenzrechtlichen Sonderbeziehung. E ine solche S onderbeziehung gibt es vorliegend nicht. Es kann dahinstehen, ob der Beklag- te zu 2 als Gesellschafter der Schuldnerin im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 InsO anzusehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 ­ IX ZR 219/11, BGHZ 198, 64 Rn. 22 f) . Denn der Kläger trägt nicht vor , dass die weiteren Vo- raussetzungen eines Rückgewähranspruch aus §§ 135, 143 InsO vorliegen . Der anfechtungsrechtliche Rückgewähranspruch aus § 143 InsO be- zweckt, dass ein Gegenstand, der ohne die anfechtbare Rechtshandlung zur Masse gehören würde, ihr zum Zwecke der Verwertung wieder zugeführt wer- den muss (BGH, Urteil vom 29. November 2007 ­ IX ZR 121/06, BGHZ 174, 314 Rn. 14). Die Person des zur Rückgewähr verpflichteten Anfechtungsgeg- ners bestimmt sich maßgeblich danach, w essen Vermögen einen Vorteil erlangt hat, welcher der eingetretenen Vermögensminderung beim Insolvenzschuldner entspricht (BGH, Urteil vom 3. April 2014 ­ IX ZR 201/13, NJW 2014, 1963 Rn. 14). Mittelbare Zuwendungen, die über einen unmittelbaren Leistungse mp- fänger an einen Gläubiger weitergeleitet werden, werden so behandelt, als ha- 104 105 106 107 - 53 - be der befriedigte Gläubiger unmittelbar vom Schuldner erworben (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2017 ­ IX ZR 289/14, NJW 2018, 706 Rn. 16). Soweit demge- genüber die Vermögensübertrag ung unmittelbar auch eigene Rechte oder Pflichten der Zwischenperson ­ etwa als (Mit - )Schuldner oder Sicherungsneh- mer ­ berührt, diese also nicht als Zahlungs - und Verrechnungsstelle einge- schaltet ist, richtet sich der Anfechtungsanspruch grundsätzlich geg en die Zwi- schenperson (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2017 , aaO Rn. 17). Der Kläger hat nicht vorgetragen , dass der Beklagte zu 2 in diesem Sinne aus dem Vermögen der Schuldnerin etwas erhalten hätte. D . Soweit die Revision zumindest im Ergebnis kein en Erfolg hat (Beklagter zu 2 insgesamt, Beklagte zu 1 Klag e antrag 1c), war sie (teilweise gemäß § 561 ZPO) zurückzuweisen. In Bezug auf die Beklagte zu 1 und die Klag e anträge 1a, 1 b, 2 und 3 kann das angefochtene Urteil jedoch keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Klage ist derzeit allerdings im Hinblick auf den unzureichenden Vortrag da- zu, ob es ab 2010 nach alte m Eigenkapitalersatzrecht zu einer Umqualifizierung des Gesellschafterdarlehens in Eigenkapitalersatz gekommen wäre, unschlüs- sig. Doch hat dieser Gesichtspunkt in den Tatsacheninstanzen bislang keine Rolle gespielt. Verwertbare Erkenntnisse hierzu haben sich in der Revisions- instanz nicht ergeben. Dies steht der Annahme der Entscheidungsreife entge- gen, weil in der Revisionsinstanz ein Gesichtspunkt Bedeutung erlangt hat, den die Vorinstanzen für unmaßgeblich gehalten h aben, hierzu neuer Sachvortrag auch nur möglich erscheint und in der Berufungsinstanz einen Hinweis nach 108 - 54 - § 139 ZPO erfordert hätte (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2016 - I ZR 9/15, BGHZ 211, 309 Rn. 56). Bestand eine derartige Hinweispflicht, so kommt eine End entscheidung des Revisionsgerichts nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2016 - IV ZR 193/15, NJW 2017, 2034 Rn. 30). Eine solche kann das Revisionsgericht dann nur treffen, wenn neuer Sachvortrag, wie hier nicht, zu dem fraglichen Gesichtspunk t ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 1953 - III ZR 158/52, NJW 1954, 150, 151). Rechtsbehelfsbelehrung Gegen dieses Versäumnisurteil steht der Beklagten zu 1 als säumiger Partei der Einspruch zu , soweit die R evision des Klägers Erf olg hat . Der Ein- spruch ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Teilv ersäumnis - - 55 - urteils bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch Einreichung e iner Einspruchsschrift einzulegen. Kayser Lohmann Pape Möhring Meyberg Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.05.2015 - 3 O 290/14 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.05.2016 - I - 12 U 34/15 - ECLI:DE:BGH:2019:280319B IXZR149.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 149/ 16 vom 28. März 2019 in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2019:280319B IXZR149.16.0 Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Richter Grupp als Vor- sitzenden, die Richterin Lohmann, den Richter Prof. Dr. Pape, die Richterin Möhring und den Richter Röhl am 28. März 2019 beschlosse n: Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 14. Februar 2019 wird nach § 319 Abs. 1 ZPO wegen einer offenbaren Unrichtigkeit in Rn. 15 dahingehend berichtigt, dass es an Stelle "der Klägerin" "des Klägers" lauten muss. Grupp Lohmann Pape Möhring Röhl Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.05.2015 - 3 O 290/14 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.05.2016 - I - 12 U 34/15 -

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