BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 150/00 Verkündet am: 25. Juni 2002 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ve r - handlung vom 25. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und Ase n dorf für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 12. Juli 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Widerklage abg e - wiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revis i - on, an das Ber u fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien schlossen am 6. Februar 1997 einen Vertrag über die Li e - ferung von 4300 Stück Unterlagsbrettern aus Lrchenschnittholz für die Fert i - gung von Betonsteinen. In der Bestellung der Beklagten waren die gewünsc h - - 3 - ten Eigenschaften der Bretter wie folgt ang e geben: "Langsam gewachsen, Holzklasse 1/3, alle Einzelhölzer gleichm - ßig breit und 4seitig gehobelt, alle losen und ausfallenden Äste werden au s gedbelt. Die Fertigungsflchen sind geschlossen, Fehlstellen dauerhaft ausg e bessert. Die Außenseiten (Stirnseiten) mit C-Profilen kraftschlssig verpreßt und vernietet ..." Die Klgerin besttigte den Auftrag ber " Unterlagsbretter aus Lrche-Brettware der Gtkl. I/III, Durchfallste ausgedbelt, ... Oberflchen beidseitig gehobelt und imprgniert ..." und mit Schreiben vom 11. Mrz 1997 smtliche von der Beklagten gestellten Anforderungen an die Bre t ter. Nachdem die Klgerin in der Zeit vom 17. bis 24. April 1997 Unterlag s - bretter an die Beklagte geliefert hatte, beanstandete diese mit Schreiben vom 24. April 1997 Mngel; ca. 80 % der Bretter seien mit Fehlstellen, unbeha n - delten trockenen Ästen und Weichholzfasern aus Kernholz belastet. Die Klg e - rin nahm die Bretter zur Nachbearbeitung zurck und lieferte vom 13. bis 27. Juni 1997 erneut Unterlagsbretter an, deren Abnahme die Beklagte ebenfalls ablehnte, da die Nachbesserung fehlgeschlagen sei. Die Klgerin widersprach dem und kndigte an, die Sache ihren Rechtsanwlten zu be r geben. - 4 - Die Beklagte gab zunchst einen Teil der Bretter an die Klgerin zurck. Eine weitere Rckgabe machte sie davon abhngig, daû die Klgerin einer Wandlung des Ve r trages zustimme. Die Klgerin hat die Beklagte auf Herausgabe von 2533 Unterlagsbre t - tern aus Lrchenschnittholz in Anspruch genommen. Die Beklagte hat wide r - klagend die Zustimmung der Klgerin zur Wandlung, Zug um Zug gegen He r - ausgabe der Bre t ter, begehrt. Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf die im brigen erfolglose Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht auch die Klage abgewi e sen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte den Widerklageantrag weiter. Die Klgerin tritt dem Rechtsmittel entgegen; ihre gegen die Abweisung der Klage gerichtete Anschluûrevision hat der Senat nicht angenommen. Entscheidungsgrnde: Die zulssige Revision fhrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurckverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. I. 1. Das Berufungsgericht hat die Widerklage fr unbegrndet geha l - ten, weil die Beklagte nicht bewiesen habe, daû die von der Klgerin geliefe r - ten Bretter im entscheidenden Zeitpunkt einen Fehler aufgewiesen htten. D a - bei hat es offengelassen, ob es insoweit auf den Zeitpunkt der Lieferung der - 5 - Bretter im Juni 1997 oder - was aufgrund der Rechtsnatur des zwischen den Parteien geschlossenen Werklieferungsvertrages ber unvertretbare Sachen nher liege - mangels Abnahme i.S.d. § 640 BGB auf den Zeitpunkt der Abl e h - nung einer Nachbesserung und Wandlungserklrung durch die Beklagte - also sptestens den 4. Juli 1997 - ankomme. Die Feststellungen des im selbstnd i - gen Beweisverfahren beauftragten Sachverstndigen S. könnten zwar belegen, daû die gelieferten Bretter fehlerhaft seien. In Anbetracht der Darlegungen des vom Berufungsgericht gehörten Sachverstndigen Sch. könne jedoch nicht ausgeschlossen werden, daû der vom Sachverstndigen S. am 5. Dezember 1997 festgestellte Zustand der Bretter erst nach deren Anlieferung aufgrund unsachgemûer Lagerung und Nichtingebrauchnahme durch die Beklagte ei n - getreten sei. 2. Die Revision rgt, das Berufungsgericht habe angebotenen Ze u - genbeweis dafr bergangen, daû die Bretter bereits bei Anlieferung fehlerhaft gewesen seien. Zudem habe der Sachverstndige S. Fehler festgestellt, die nicht durch unsachgemûe Lagerung verursacht sein könnten. Die beantragte Anhörung des Sachverstndigen S. habe das Berufungsgericht nicht ablehnen drfen. 3. Die Berechtigung dieser Rgen kann dahin stehen. Das Ber u - fungsgericht hat die Verteilung der Gefahrtragung beim Werkvertrag nicht hi n - reichend beachtet und insbesondere nicht ausreichend bedacht, daû der U n - ternehmer grundstzlich ein bei Abnahme fehlerfreies Werk schuldet. Damit kann die Abweisung der Widerklage mit der gegebenen Begrndung keinen Bestand haben. - 6 - a) Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, daû die Parteien einen Werklieferungsvertrag ber unvertretb a - re Sachen geschlossen haben, da der Vertrag auf die Herstellung und Lief e - rung von Brettern gerichtet gewesen sei, die speziell nach den Vorstellungen der Beklagte anzufertigen waren. b) Das Berufungsgericht hat ferner festgestellt, daû einerseits die Beklagte die Bretter nicht abgenommen hat, andererseits die Klgerin der ve r - langten Wandlung nicht zugestimmt hat, was gleichfalls revisionsrechtlicher Nachprfung standhlt. c) Die Beklagte kann daher nach § 634 Abs. 1 BGB in der nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB auf das Schuldverhltnis anwendbaren, bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) grundstzlich Wandlung verlangen, wenn die Bretter nicht die zugesicherten Eigenschaften aufweisen oder mit Fehlern behaftet sind, die ihren Wert oder ihre Tauglichkeit zu dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern, und - sofern nicht entbehrlich - die weiteren Voraussetzungen des § 634 Abs. 1 BGB a.F. (Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung) vorli e gen. Zu letzterem hat das Berufungsgericht keine ausdrcklichen Festste l - lungen getroffen; einen Werkmangel hat es jedenfalls nicht verneint. Im Berufungsurteil wird vielmehr ausgefhrt, daû die Befunde des g e - richtlichen Sachverstndigen S. im selbstndigen Beweisverfahren grundst z - lich insofern geeignet sein knnten, Fehler der Bretter zu belegen, als der Sachverstndige angegeben habe, daû das verwendete Holz nicht der Gte - 7 - I/III entspreche, die ste in den Hlzern nur zu einem geringen Teil und dann auch nur sehr gering ausgedbelt oder befestigt und zum Teil verfault bzw. abgestorben seien, die Fertigungsflchen nicht komplett geschlossen und Fehlstellen in der Holzoberflche nicht dauerhaft ausgebessert seien. Soweit das Berufungsgericht es jedenfalls fr mglich hlt, daû diese Fehler erst nach Anlieferung entstanden sind, kommt es auf diesen Umstand als solchen nicht an. Die Fehlerfreiheit muû im Zeitpunkt der - bislang fehlenden - Abnahme g e - geben sein. Das Wandlungsrecht entfiele zwar, wenn die Bretter bei Lieferung und der Aufforderung der Klgerin an die Beklagte zur Abnahme fehlerfrei w a - ren; auf eine nach diesem Zeitpunkt eingetretene Verschlechterung knnte sich die Beklagte ebenso wie auf fehlende Abnahme nicht berufen, wenn sie diese grundlos verweigert htte, was insbesondere bei der Lieferung fehlerfreier W a - re der Fall gewesen wre. Da der Unternehmer bis zur Abnahme die Bewei s - last fr die Fehlerfreiheit des Werks trgt (Sen.Urt. v. 25.3.1993 - X ZR 17/92, NJW 1993, 1972, 1974; v. 24.11.1998 - X ZR 21/96, NJW-RR 1999, 347, 349; BGH, Urt. v. 10.10.1996 - VII ZR 250/94, NJW 1997, 259), htte diese jedoch festgestellt werden mssen. Das Berufungsgericht hlt indessen eine Ve r - schlechterung der Ware durch unsachgemûe Lagerung zwar fr mglich und verweist darauf, daû der gerichtliche Sachverstndige Sch. sogar angeno m - men habe, daû die von ihm festgestellten Risse und Fugen im Holz mit an S i - cherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erst durch die wechselnden klimat i - schen Verhltnisse bei der Lagerung in der Zeit nach Juni/Juli 1997 entstanden seien. Entsprechende Feststellungen hat es hingegen nicht getroffen. II. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Grnden als im Ergebnis zutreffend. Nach den bisherigen Feststellungen des Ber u - fungsgerichts ist jedenfalls nicht auszuschlieûen, daû dem nach alledem dem - 8 - Grunde nach denkbaren geltend gemachten Wandlungsanspruch der Bekla g - ten durchgreifende Bedenken auch im brigen nicht entgegenstehen. 1. Durch § 5 Nr. 6 der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Klgerin wird ein solcher Anspruch nicht gehindert. Nach dieser Regelung so l - len sich allerdings die Ansprche des Kufers bei fehlerhafter Lieferung auf das Recht zur Nachlieferung fehlerfreier Ware in angemessener Frist b e - schrnken. Diese - vom Landgericht im brigen zu Recht fr nach § 9 AGBG (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) unwirksam gehaltene (BGHZ 93, 29, 62; BGH, Urt. v. 2.2.1994 - VIII ZR 262/92, NJW 1994, 1004) - Klausel ist indessen schon nicht Vertragsbestandteil geworden, weil die Beklagte ihrerseits unter Bezugnahme auf ihre Einkaufsbedingungen bestellt hat, die auf die gesetzl i - chen Gewhrleistungsansprche verweisen (BGHZ 61, 282, 287 f.; BGH, Urt. v. 22.3.1995 - VIII ZR 20/94, NJW 1995, 1671, 1672). 2. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Beklagte ihre Rgeobliegenheit nach §§ 381 Abs. 2, 377 Abs. 1 HGB verletzt hat. Nach se i - nen Feststellungen lieferte die Klgerin in der Zeit von Donnerstag, dem 17. April 1997, bis zum 24. April 1997 Bretter an die Beklagte, die mit Schreiben vom 24. April 1997 anzeigte, daû die Lieferungen mangelhaft seien. Nachdem die Klgerin die Bretter wieder abgeholt und nachgebessert hatte, lieferte sie in der Zeit vom 13. bis 27. Juni 1997 erneut Bretter aus. Die Beklagte erklrte unter dem 27. Juni 1997, daû die Nachbesserung keinen Erfolg gehabt habe. Danach ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, daû die Beklagte rechtzeitig gergt hat. - 9 - Nach der Rechtsprechung des BGH ist jedenfalls eine ber zwei W o - chen nach Entdeckung des Mangels erhobene Mngelrge nicht mehr unve r - zglich erfolgt (BGHZ 93, 338, 348). Die Vorschrift des § 377 HGB ist im Inte r - esse der im Handelsverkehr unerlûlichen schnellen Abwicklung der Handel s - geschfte streng auszulegen (BGH, Urt. v. 17.9.1954 - I ZR 62/53, NJW 1954, 1841). Das bedeutet, daû die Anzeige eines erkannten Mangels alsbald zu e r - folgen hat, sofern ihr keine entschuldbaren (§ 121 BGB) Hindernisse entg e - genstehen. Bei der Teillieferung vom 24. April 1997 ist das unzweifelhaft g e - schehen. Hinsichtlich der davor im Abstand von wenigen Tagen erfolgten Tei l - lieferungen ist zu bercksichtigen, daû zwar auch bei Teil- und Sukzessivlief e - rungen grundstzlich jede einzelne Lieferung gergt werden muû (BGHZ 101, 337, 339). Teillieferungen in diesem Sinne liegen jedoch grundstzlich nur vor, wenn die Zusendung der einzelnen Posten als selbstndige Akte der Vertrag s - erfllung vom Verkufer gewollt und dem Kufer so erkennbar gemacht sind (Staub/Brggemann, Groûkomm. HGB, 4. Aufl., § 377 Rdn. 119). Bei einer ei n - heitlichen Lieferung, die der Verkufer aus Grnden der Verpackung oder der zur Verfgung stehenden Transportmittel in kurzen Abstnden nacheinander zum Abgang bringt, darf das Ende der Lieferung abgewartet werden. Anders kann es wiederum liegen, wenn die Einzelsendungen zeitlich erheblich ausei n - ander liegen (Staub/Brggemann, aaO). Wie insoweit der Sachverhalt zu we r - ten ist, muû der tatrichterlichen Beurteilung berlassen bleiben. Nach Nachbesserung und erneuter Lieferung muûte die Beklagte erneut unverzglich rgen (BGHZ 143, 307, 313). Das hat sie wiederum am Tage der letzten Teillieferung getan. Fr die Beurteilung gilt daher insoweit nichts and e - res als fr die Erstlieferungen. - 10 - 3. Das Berufungsgericht hat ferner offengelassen, ob es einer Fris t - setzung mit Ablehnungsandrohung bedurft habe. Nach seinen tatschlichen Feststellungen ist das zu verne i nen: Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 27. Juni 1997 erklrt hatte, die Nacharbeit habe keinen Erfolg gehabt, alle weiteren Lieferungen wiesen die gleichen, bereits bei der ersten Beanstandung vorgetragenen Mngel auf, was sie zwinge, die Abnahme der Unterlagsbretter zu verweigern, antwortete die Klgerin, sie habe die Nachbesserung ordnungsgemû vorgenommen, und kndigte an, die Sache ihren Rechtsanwlten zu bergeben; leider mûten sich die Parteien jetzt gerichtlich auseinandersetzen. Danach hat die Klgerin eine weitere Bearbeitung der Bretter oder eine Neulieferung ernsthaft und en d - gltig abgelehnt, was die Beklagte - sofern die Bretter fehlerhaft waren - b e - rechtigte, vom Vertrag Abstand zu nehmen, ohne der Klgerin zuvor eine Frist zur Erfllung des Vertrages mit der Erklrung zu setzen, daû sie die Beseit i - gung des Mangels nach Ablauf der Frist ablehne (vgl. BGHZ 105, 103, 105; Sen.Urt. v. 28.3.1995 - X ZR 71/93, NJW-RR 1995, 939, 940). Das gleiche e r - gibt sich aus dem Umstand, daû die Klgerin im ersten Rechtszug jeden Ma n - gel der Bretter in Abrede gestellt hat, und ebenso daraus, daû sie im Ber u - fungsrechtszug zwar zunchst vorgebracht hat, es gehe ihr bei ihrem Herau s - gabeverlangen nicht nur um eine sachgerechte Lagerung des Holzes, sondern auch darum, die Kaufsache einer abermaligen intensiven Überprfung zu u n - terziehen und ihr Nachbesserungsrecht in Anspruch zu nehmen, dann jedoch die Verantwortung fr den von dem Sachverstndigen Sch. festgestellten Z u - stand der Bretter von sich gewiesen hat. - 11 - 4. Mangels entsprechender F eststellungen des Berufungsgerichts kann ein Wandlungsanspruch der Beklagten auch nicht mit der Begrndung ausgeschlossen werden, daû sie eine wesentliche Verschlechterung der Bre t - ter verschuldet htte (§§ 651 Abs. 1 Satz 2, 467, 351 BGB a.F.). III. Bei d er erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht z u - nchst zu prfen haben, ob die Fehlerhaftigkeit der gelieferten Bretter allein darauf zurckzufhren ist, daû sie von der Beklagten nicht sachgerecht gel a - gert worden sind. In diesem Fall knnte bereits ein Mangel des Werks zu ve r - neinen sein. (vgl. BGH, Urt. v. 30.6.1977 - VII ZR 325/74, BauR 1977, 420, 421; Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 633 Rdn. 1a; Soergel, in: MnchKomm BGB, 3. Aufl., § 633 Rdn. 57 f.; Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., Vor § 633 Rdn. 26). Im Zusammenhang mit der Prfung eines Werkmangels werden geg e - benenfalls auch zum Beweis oder Gegenbeweis des Zustands der Bretter bei Anlieferung angebotene Zeugen zu hren sein. Das Berufungsgericht wird fe r - ner die von der Revision angefhrten Widersprche zwischen den Befunden der Sachverst n digen S. und Sch. zu klren haben. Sollte ein Werkmangel nicht auszuschlieûen sein, wird zu prfen sein, ob durch nicht fachgerechte Lagerung jedenfalls eine weitere , wesentliche Ve r - schlechterung der Bretter bewirkt worden ist, die die begehrte Wandlung des Werklieferungsvertrages ausschlieût. In diesem Fall htte die Beklagte zu b e - weisen, daû die Verschlechterung von ihr nicht verschuldet ist (BGH, Urt. v. 23.10.1974 - VIII ZR 143/73, NJW 1975, 44). - 12 - Melullis Keukenschrijver Mhlens Meier-Beck Richter am BGH Asendorf ist urlaubsbedingt ortsab- wesend und daher verhindert zu unterschreiben Melullis
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