BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 150/05 Verk374ndet am: 1. April 2008 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 1. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter Scharen, Keukenschrijver, Prof. Dr. Meier-Beck und Gr366ning f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das am 13. September 2005 verk374ndete Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-r374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von dem Beklagten, einem ihrer S366hne, die R374ck-auflassung des diesem 374bertragenen, 1.036 m 2 gro337en und zun344chst gemein-schaftlich bewohnten Hausgrundst374cks. Mit notariellem Vertrag vom 28. Juli 2000 374bertrug die Kl344gerin dem Beklagten das Grundst374ck unentgeltlich unter 1 - 3 - gleichzeitiger Bestellung eines lebenslangen, unentgeltlichen Nie337brauchs f374r sie. Der Beklagte verpflichtete sich, den Grundbesitz zu Lebzeiten der Kl344gerin ohne deren Zustimmung weder zu ver344u337ern noch zu belasten; bei Versto337 gegen dieses Verf374gungsverbot sollte die Kl344gerin zum R374cktritt vom Vertrag berechtigt sein. Bei der Umschreibung des Grundst374cks auf den Beklagten wurde zugunsten der Kl344gerin zur Sicherung des bedingten R374ck374bertra-gungsanspruchs eine R374ckauflassungsvormerkung eingetragen. Im Zug von auch von der Kl344gerin gebilligten Verwertungsbem374hungen 374ber eine Teilfl344che des Grundst374cks nahm der Beklagte Vermessungsleistun-gen der Stadt Siegburg in Anspruch; dies f374hrte zu einer Auferlegung der Ver-messungskosten und - nachdem diese nicht sogleich und nicht in voller H366he beglichen wurden - im Juni 2003 zur Eintragung einer Zwangssicherungshypo-thek zugunsten der Stadt. Nachdem es zwischen dem Beklagten und seinem Bruder K. zu einem Zerw374rfnis gekommen und der Beklagte im Fr374hjahr 2003 nach Bonn gezogen war, widerrief die Kl344gerin im M344rz 2004 die Schen-kung an ihn wegen groben Undanks. Die Eintragung der Zwangshypothek nahm die Kl344gerin zum Anlass, vom Vertrag zur374ckzutreten und die R374ckauf-lassung des Grundst374cks gerichtlich zu betreiben. Zu einer Zwangsversteige-rung kam es in der Folgezeit nicht; vielmehr wurden die Vermessungskosten durch den Beklagten im November 2003 vollst344ndig bezahlt. Die Zwangssiche-rungshypothek wurde daraufhin gel366scht. 2 Nachdem die Kl344gerin zun344chst ein Vers344umnisurteil gegen den Beklag-ten erwirkt hatte, das wegen Versto337es gegen das Verbot der Ersatzzustellung an den Gegner in 247 178 Abs. 2 ZPO f374r wirkungslos erkl344rt wurde, hat das Landgericht den Beklagten zur R374ckauflassung verurteilt. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision 3 - 4 - verfolgt der Beklagte in erster Linie seinen Klageabweisungsantrag weiter. Die Kl344gerin tritt dem Rechtsmittel entgegen. Entscheidungsgr374nde: Die Berufung f374hrt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zur374ckverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens zu 374bertragen ist. 4 I. 1. Das Berufungsgericht hat die notarielle Vereinbarung vom 28. Juli 2000 erg344nzend dahin ausgelegt, dass diese nicht auf das Verbot rechtsge-sch344ftlicher Ver344u337erung oder Belastung beschr344nkt sei, sondern dass das R374cktrittsrecht der Kl344gerin auch f374r den Fall bestehen solle, dass das Grund-st374ck im Weg der Zwangsvollstreckung belastet werde. 5 2. a) Die Revision macht geltend, der Beklagte habe - was das Beru-fungsgericht nicht verkannt habe - lediglich die Verpflichtung 374bernommen, das Grundst374ck nicht zu ver344u337ern oder ohne Zustimmung der Kl344gerin zu be-lasten. Das Gericht k366nne eine erg344nzende Vertragsauslegung nicht schon dann vornehmen, wenn eine Frage, die sich als erheblich erweise, im Vertrag nicht geregelt sei. Erforderlich sei vielmehr eine planwidrige L374cke des Verein-barten, weil die Parteien im Rahmen des von ihnen wirklich Gewollten die Fra-ge als regelungsbed374rftig angesehen h344tten. Der Nie337brauch der Kl344gerin sei durch die nachrangige Belastung des Grundst374cks mit der Sicherungshypothek nicht gef344hrdet gewesen; die vom Berufungsgericht angef374hrte Sicherung ei-nes unbeschwerten Lebensabends f374r die Kl344gerin k366nne es allenfalls rechtfer- 6 - 5 - tigen, die Zwangsversteigerung des Grundbesitzes einer Ver344u337erung gleich-zustellen, zu der es aber nicht gekommen sei. Auch von einer Belastung des Grundst374cks unterscheide sich die Eintragung der Zwangssicherungshypothek grundlegend, denn sie gehe allen eingetragenen Rechten der Kl344gerin im Rang nach. Zudem h344tte die Kl344gerin bei Einleitung eines Zwangsversteigerungsver-fahrens noch ausreichend Zeit gehabt, ihr R374cktrittsrecht auszu374ben. Weiter sei das R374cktrittsrecht nur f374r den Fall ausbedungen gewesen, dass die Belas-tung ohne vorherige Zustimmung der Kl344gerin erfolge; diese habe aber vor Ein-tragung der Zwangssicherungshypothek nicht eingeholt werden k366nnen. Mit einer vors344tzlichen Belastung ohne Zustimmung der Kl344gerin sei die Eintra-gung der Zwangssicherungshypothek, die nicht auf einem freien Entschluss des Beklagten beruhe, nicht zu vergleichen. b) Diesen Revisionsr374gen h344lt das Berufungsurteil stand. 7 aa) Die Auslegung der Individualvereinbarung zwischen den Parteien ist zun344chst Sache des Tatrichters und im Revisionsverfahren nur darauf 374ber-pr374fbar, ob sie auf Verfahrensfehlern beruht, etwa weil wesentliches Tatsa-chenmaterial au337er Acht gelassen wurde, oder gegen Denkgesetze, Erfah-rungss344tze oder gesetzliche Auslegungsregeln versto337en worden ist (vgl. z.B. Sen.Urt. v. 9.10.2002 - X ZR 80/01, BGH-Report 2003, 150; Urt. v. 25.2.1992 - X ZR 88/90, NJW 1992, 1967, 1968; BGHZ 135, 269, 273). Derartige Fehler zeigt die Revision nicht auf. Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, dass die Vereinbarung die Belastung mit einer Zwangshypothek eines Dritten nicht er-fasst. 8 bb) Im Ergebnis keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet auch die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Belastung mit der 9 - 6 - Zwangshypothek im Weg der erg344nzenden Vertragsauslegung in die vertragli-chen Regelungen einbezogen werden kann. Auch das ist im Revisionsverfah-ren nur eingeschr344nkt 374berpr374fbar (BGH, Urt. v. 17.4.2002 - VIII ZR 297/01, WM 2002, 1229). 10 cc) Zun344chst hat das Berufungsgericht richtig gesehen, dass eine plan-widrige L374cke des Vereinbarten (vgl. nur BGHZ 127, 138, 142) Voraussetzung f374r eine erg344nzende Vertragsauslegung ist. Eine solche planwidrige L374cke liegt dann vor, wenn die Parteien mit der getroffenen Regelung ein bestimmtes Ziel erreichen wollten, dies aber wegen der L374ckenhaftigkeit des Vereinbarten nicht gelungen ist (BGH, Urt. v. 20.3.2003 - V ZR 346/02, NJW-RR 2004, 554 = BGH-Report 2004, 425). In diesem Sinn begegnet die Bejahung der planwidri-gen L374cke keinen durchgreifenden Bedenken. Dass der Beklagte den Grund-besitz ohne Zustimmung der Kl344gerin weder ver344u337ern noch belasten durfte, hatte ersichtlich den Zweck, die Weiternutzung der Wohnung durch die Kl344ge-rin nicht zu gef344hrden. Eine derartige Gef344hrdung konnte auch durch die Belas-tung mit einer Sicherungshypothek eintreten, denn aus dieser r374hrte die Gefahr einer Zwangsverwertung des Grundst374cks mit einem sich daraus ergebenden Eigent374merwechsel her. Die Kl344gerin musste selbst bei Ber374cksichtigung des Umstands, dass der rechtliche Bestand ihres Nie337brauchs durch die nachran-gige Zwangssicherungshypothek nicht gef344hrdet war (vgl. 247247 44, 52 ZVG), be-f374rchten, in f374r sie m366glicherweise un374bersehbare Auseinandersetzungen mit einem au337enstehenden neuen Eigent374mer verwickelt zu werden. Die Folge-rung des Berufungsgerichts, auch dieser Fall habe dem R374cktrittsrecht unter-worfen werden sollen, ist deshalb aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden (vgl. auch BGH, Urt. v. 22.9.1994 - IX ZR 251/93, NJW 1994, 3299 = MDR 1995, 791). Weiter ist zu ber374cksichtigen, dass die Kl344gerin als Nie337braucherin nach 247247 1041 - 1047, 1051 BGB Verpflichtungen gegen374ber dem neuen Eigen- - 7 - t374mer nach Durchf374hrung einer Zwangsversteigerung treffen konnten (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 19.2.2003 - 21 U 23/02, OLG-Report Frankfurt 2003, 306, 308). 11 II. Die Ausf374llung der Regelungsl374cke hatte nach dem hypothetischen Parteiwillen am Vertragsinhalt anzukn374pfen und darf sich nicht in Widerspruch zu dem tats344chlich Vereinbarten setzen (vgl. nur BGHZ 77, 302, 304). Dem wird die Unterstellung der Eintragung der Zwangshypothek unter das Verf374-gungsverbot jedenfalls dann gerecht, wenn die Zwangshypothek wegen eines dem Beklagten zuzurechnenden Verhaltens eingetragen worden ist. Hierzu hat das Berufungsgericht allerdings keine tragf344higen Feststellungen getroffen; denn es hat zwar zum einen ausgef374hrt, dass der Beklagte die Rechnung und mehrere Mahnungen 374ber die Kosten der Vermessung erhalten habe, zum an-deren aber unter Beweis gestellten Vortrag des Beklagten referiert, dass sein Bruder die Rechnung unterschlagen und die Kl344gerin mehrfach erkl344rt habe, sie werde f374r die Zahlung der Rechnung pers366nlich aufkommen. Das Beru-fungsgericht, das diesen Vortrag wegen nicht ausreichender Substantiierung als unbeachtlich angesehen hat, hat dabei nicht hinreichend beachtet, dass ein Sachvortrag bereits dann erheblich ist, wenn Tatsachen vorgetragen werden, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des Kl344gers entstanden erscheinen zu lassen, und dass die Angabe n344herer Einzelheiten nur erforderlich ist, wenn diese f374r die Rechtsfolgen von Bedeutung sind (vgl. nur Sen.Urt. v. 23.4.1991 - X ZR 77/89, NJW 1991, 2707, 2709). Das Berufungsgericht wird im wiederer-366ffneten Berufungsrechtszug Gelegenheit haben, dem weiter nachzugehen. III. Keinen durchgreifenden Bedenken begegnet die Annahme des Beru-fungsgerichts, dass die R374cktrittserkl344rung der Kl344gerin dem Beklagten vor der 12 - 8 - Bezahlung der Geb374hrenschuld an die Stadt Siegburg zugegangen ist. Dass die R374cktrittserkl344rung in einem Schriftst374ck erfolgte, das zugleich prozessuale Erkl344rungen enthielt, steht der Anwendung der b374rgerlich-rechtlichen Vorschrif-ten 374ber den Zugang, insbesondere der des 247 130 Abs. 1 Satz 1 BGB, nicht entgegen (vgl. Bamberger/Roth/Wendtland, BGB, 2007, 247 130 BGB Rdn. 4; Ahrens in Pr374tting/Wegen/Weinreich, BGB, 2. Aufl. 2007, 247 130 BGB Rdn. 3; Palandt/Heinrichs/Ellenberger, BGB, 67. Aufl. 2008, 334berbl. vor 247 104 Rdn. 37). Das Berufungsgericht hat in prozessual zul344ssiger Weise aus dem Verhalten des Beklagten in der m374ndlichen Verhandlung den denkm366glichen und damit f374r das Revisionsgericht bindenden Schluss gezogen, dass der Be-klagte den Zugang der Erkl344rung wahrheitswidrig - und damit in nicht beachtli-cher Weise - bestritten habe. Damit durfte das Berufungsgericht in tatrichterli-cher W374rdigung von einem Zugang der R374cktrittserkl344rung vor Tilgung der Ge-b374hrenschuld ausgehen. IV. Auch wenn davon ausgegangen wird, dass die Eintragung der Zwangssicherungshypothek der Kl344gerin grunds344tzlich den R374cktritt vom 334ber-tragungsvertrag er366ffnet hat, hat das Berufungsgericht nicht ausreichend ge-pr374ft, ob der Kl344gerin der R374cktritt nicht nach Treu und Glauben verwehrt war. Dies k344me insbesondere dann in Betracht, wenn die Kl344gerin im Verh344ltnis zum Beklagten zugesagt oder sonst in zurechenbarer Weise den Eindruck vermittelt h344tte, die Kosten f374r die Vermessung selbst zu tragen, oder wenn die Vermessung allein oder jedenfalls 374berwiegend im Interesse der Kl344gerin er-folgt w344re. Schon mangels vom Berufungsgericht getroffener Feststellungen hierzu sind die 334berlegungen im Berufungsurteil, ein solches Versprechen sei eher zur Abwendung der drohenden Zwangsvollstreckung abgegeben worden, spekulativ. Dabei kann freilich auch Bedeutung erlangen, dass, wie das Beru-fungsgericht festgestellt hat, der Beklagte die ihm von der Kl344gerin zur Beglei- 13 - 9 - chung der Vermessungskosten 374bergebenen 1.000 EUR nicht an die Stadt weitergeleitet hat. 14 V. Das Berufungsgericht hat sich - von seinem Standpunkt aus folgerich-tig - nicht mit der Frage befasst, ob die Kl344gerin das Grundst374ck auf Grund des Widerrufs der Schenkung wegen groben Undanks herausverlangen kann. Er-forderlichenfalls wird es auch diese Pr374fung nachzuholen haben. VI. Der von der Revision geltend gemachte Verfahrensmangel der Ge-richtsbesetzung in der Vorinstanz liegt nicht vor. 15 Der Richter am Landgericht Dr. Kaufmann, der am Berufungsurteil mit-gewirkt hat, war nicht kraft Gesetzes nach 247 41 Nr. 6 ZPO von der Aus374bung des Richteramts ausgeschlossen. Die Mitwirkung an zwei Beschl374ssen, mit denen dem Beklagten Prozesskostenhilfe versagt worden ist, reicht hierf374r nicht aus. Zwar hat der Beklagte insoweit sein R374gerecht nicht verloren (BSG, Beschl. v. 12.2.2003 - B 9 SB 60/02 B, in juris ver366ffentlicht). Jedoch kann der Auffassung der Revision nicht beigetreten werden, dass ein gesetzlicher Aus-schlussgrund vorliege. Die Bestimmung des 247 41 Nr. 6 ZPO setzt eine Mitwir-kung beim Erlass der angefochtenen Entscheidung, also der erstinstanzlichen Sachentscheidung, voraus. Da der Richter weder an dieser noch an dem vo-rangegangenen Vers344umnisurteil mitgewirkt hat, kommt es auf die streitige Frage, ob die Mitwirkung an dem Vers344umnisurteil den Ausschlussgrund aus-f374llte, nicht an. 16 Der den Prozesskostenhilfeantrag des Beklagten zur374ckweisende Be-schluss des Landgerichts ist in einem Beschluss des Berufungsgerichts best344-tigt worden, an dem Richter Dr. Kaufmann zudem nicht mitgewirkt hat. Die Mit- 17 - 10 - wirkung an der Versagung der Prozesskostenhilfe f374llt den Ausschlussgrund des 247 41 Nr. 6 ZPO im Hinblick auf das Berufungsurteil nicht aus (vgl. BSG, Beschl. v. 14.4.2004 - B 9 VG 3/03 BH, in juris ver366ffentlicht), zumal, da die Regelung in 247 41 ZPO die Ausschlie337ungsgr374nde abschlie337end auff374hrt und diese Vorschrift schon wegen der verfassungsm344337igen Anforderung, den ge-setzlichen Richter im voraus m366glichst eindeutig zu bestimmen, einer erwei-ternden Auslegung nicht zug344nglich ist (BGH, Beschl. v. 20.10.2003 - II ZB 31/02, NJW 2004, 163 m.w.N.). - 11 - 18 Da der Ausschlussgrund nicht eingreift, greift auch die auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gest374tzte R374ge der Verletzung des gesetzlichen Richters nicht. Melullis Scharen Keukenschrijver Meier-Beck Gr366ning Vorinstanzen: LG Bonn, Entscheidung vom 15.03.2005 - 3 O 358/03 - OLG K366ln, Entscheidung vom 13.09.2005 - 15 U 70/05 -
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