BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 150/11 Verkündet am: 14. Juni 2012 Kluckow Justizangestellte als Urkun dsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Eine Aufhebung und Zurückverweisung durch das Berufungsgericht an das ersti n- stanzliche Gericht scheidet aus, wenn das Berufungsgericht aufgrund e i ner anderen materiell - rechtlichen Würdigung des Parteivorbringens im Unterschied zu dem Ers t- gericht eine Beweisaufnahme für erforderlich hält. BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 - IX ZR 150/11 - OLG Karlsruhe LG Waldshut - Tiengen - 2 - Der IX. Zivi lsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer für Recht erkannt: Auf die Revis ion des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 14. September 2011 au f- gehoben. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Waldshut - Tiengen vom 1. Oktober 2009 wird ins o- weit als u nzulässig verworfen, als das Streitjahr 1991 betroffen ist. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das B e- rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die klagenden Eheleute werden gemeinsam zur Einkommensteuer ve r- anlagt. Im Anschluss an eine Außenprüfung ergingen gegen die Kläger für die Jahre 1991 bis 1993 drei Einkommensteuerbescheide über eine Nachzahlung in Höhe von insgesamt 195.647,85 DM. Die Steuerpf licht beruht auf dem U m- stand, dass der Kläger nach Auffassung des zuständigen Finanzamts während 1 - 3 - der Streitjahre in der Schweiz eine freiberufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausgeübt hatte. Die von dem beklagten Steuerberater vertretenen Kläger erhob en vor dem Finanzgericht Baden - Württemberg Klage gegen die Nachbesteuerung. Sie machten unter Benennung von acht in der Schweiz wohnhaften Zeugen ge l- tend, der Kläger habe entgegen der Würdigung des Finanzamts in der Schweiz eine unselbständige Tätigkeit au sgeübt, für die allein der Schweiz das Besteu e- rungsrecht zugestanden habe. Das Finanzgericht wies die Klage durch Urteil vom 21. September 2005 (13 K 59/01) ab, ohne die von den Klägern benannten Zeugen zu hören, weil - worüber der Beklagte nicht im Bilde war - nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs im Ausland wohnhafte Zeugen zur Si t- zung des Gerichts gestellt werden müssen. Eine von den Klägern gegen das Urteil erhobene Nichtzulassungsbeschwerde wies der Bundesfinanzhof durch Beschluss vom 12. Septem ber 2006 (I B 148/05) zurück. Mit vorliegender Klage nehmen die Kläger den Beklagten auf Festste l- lung der Verpflichtung in Anspruch, ihnen den Schaden zu ersetzen, der ihnen aufgrund seiner Tätigkeit in dem Finanzgerichtsverfahren entstanden ist oder noch entstehen wird. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Ber u- fung der Kläger und einen von ihnen gestellten Hilfsantrag hat das Oberlande s- gericht das Ersturteil aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhan d- lung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Dagegen richtet sich die von dem Senat zugelassene Revision des Beklagten. 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Verwerfung der Berufung der Kläger als unzulässig, soweit das Streitjahr 1991 betroff en ist, und im Übrigen zur Au f- hebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt , die Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO seien gegeben, weil das Verfahre n erster Instanz an einem wesentlichen Mangel leide, der eine umfangreiche Beweisaufnahme notwendig mache. Zu den Verfahrensmängeln im Sinne des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO gehöre das Übergehen von Beweisanträgen, wenn die B e- weiserheblichkeit erkannt wer de. Das Landgericht habe nicht ohne Beweise r- hebung zur Abweisung der Klage gelangen dürfen. Das Finanzgericht habe seine Auffassung, der Kläger sei im relevanten Zeitraum selbständig beschäftigt gewesen, auf verschiedene Indizien gestützt. Der vom Kläger m ittels der b e- nannten Zeugen angetretene Beweis sei im Grundsatz geeignet, zu einer and e- ren Bewertung zu gelangen. Es sei entgegen der Auffassung des Landgerichts bedeutungslos, ob das Finanzgericht die Zeugenaussagen für rechtserheblich erachtet habe, weil im Regressprozess zu prüfen sei, wie das frühere Verfahren richtigerweise habe entschieden werden müssen. Die Vernehmung der Zeugen habe nicht mit der Begründung unterbleiben dürfen, die Beurteilung, ob der Kläger als Arbeitnehmer tätig gewesen sei, betre ffe eine Rechtsfrage, weil es dabei auf die Würdigung der hierfür maßgeblichen Kriterien ankomme, die als Tatsachen dem Beweis zugänglich seien. Die Erhebung der angebotenen B e- weise habe auch nicht mit der Begründung fehlender konkreter Tatsachen, zu 4 5 - 5 - denen die Zeugen Angaben machen könnten, abgelehnt werden dürfen. Im Ü b- rigen habe das Landgericht insoweit verfahrensfehlerhaft den gebotenen Hi n- weis gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO unterlassen. Der Verfahrensmangel sei so erheblich, dass das Verfahren keine ordn ungsgemäße Grundlage für die Entscheidung darstelle. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. 1. D ie Berufung der Kläger ist unzulässig , soweit ihr Feststellungsbege h- ren das Jahr 1991 zum Gegenstand hat. a) Die Zulässi gkeit der Berufung ist vom Revisionsgericht von Amts w e- gen zu überprüfen; denn ein gültiges und rechtswirksames Verfahren vor dem Revisionsgericht ist nur möglich, solange das Verfahren noch nicht rechtskräftig beendet ist. Das setzt neben der Zulässigkeit der Revision voraus, dass das erstinstanzliche Urteil durch eine zulässige Berufung angegriffen worden und die Rechtskraft dieses Urteils damit zunächst in der Schwebe gehalten ist (BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 - IX ZR 18/09, BGHZ 184, 209 Rn. 19). b) Die Berufung der Kläger ist in Bezug auf das Streitjahr 1991 unzulä s- sig, weil die insoweit die Abweisung der Klage tragende Erwägung des Erstu r- teils nicht mit der Berufung angegriffen wurde. aa) Die Berufungsbegründung muss gemäß § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO j e- weils auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in 6 7 8 9 10 - 6 - welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art sowie aus welchen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Es reicht nicht aus, die t atsächliche oder rechtliche Würdigung durch den Erstrichter mit fo r- mellen Wendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen (BGH, Beschluss vom 25. November 1999 - III ZB 50/99, BGHZ 143, 169, 171). Betrifft die erstinstanzli che Entscheidung mehrere prozessuale A n- sprüche, so ist für jeden Anspruch eine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO genügende Begründung der Berufung erforderlich (BGH, Urteil vom 20. Juni 1991 - IX ZR 226/90, NJW 1991, 2833, 2834; vom 26. Januar 2 006 - I ZR 121/03, NJW - RR 2006, 1044 Rn. 22). S olcher im einzelnen differenzi e- render Beanstandungen bedarf es nur insoweit, als die Vorinstanz die erhob e- nen Ansprüche aus jeweils unterschiedlichen tatsächlichen oder rechtl i chen Gründen für begründet eracht et hat; decken sich dagegen die Vorausse t zungen für die verschiedenen Ansprüche, reicht es aus, wenn die Berufungsbegrü n- dung einen einheitlichen Rechtsgrund im Ganzen angreift ( BGH , Urteil vom 20. Juni 1991, aaO; vom 22. Januar 1998 - I ZR 177/95, NJW 1998 , 1399, 1400). Insbesondere ist es notwendig, dass sich die Berufungsbegründung mit der die angefochtene Entscheidung tragenden Begründung auseinandersetzt (BGH, Urteil vom 4. Februar 2010, aaO Rn. 18). bb) Diesen Anforderungen ist im Streitfall nich t genügt. Da gegen die Kläger bezogen auf die Jahre 1991 bis 1993 jeweils g e- sonderte Steuerbescheide ergangen sind, betrifft ihr einheitlich formuliertes Feststellungsbegehren wegen der unterschiedlichen Veranlagungszeiträume tatsächlich mehrere Strei tgegenstände ( BGH , Urteil vom 17. Oktober 1991 - IX ZR 255/90 , NJW 1992, 307) . Das Erstgericht hat im Blick auf das Streitjahr 1991 ausgeführt , es bedürfe insoweit schon deshalb keiner Beweiserhebung, 11 12 - 7 - weil die Kläger zuletzt selbst eingeräumt hätten, dass alle Einnahmen des Kl ä- gers aus diesem Jahr solche aus selbständiger Tätigkeit gewesen seien. Diese Würdigung des Erstgerichts, die dem erstinstanzlichen Vortrag der Kläger en t- spricht , trägt für sich genommen die Abweisung der Klage hinsichtlich der Nachbe steuerung im Jahr 1991 . Da das Erstgericht die Klage wegen der Ste u- ernachzahlung für das Jahr 1991 unter Hinweis auf die von dem Kläger ausg e- übte selbständige Tätigkeit aus einem im Vergleich zu den Steuerjahren 1992 und 1993, für die das Erstgericht eine beweisgeeignete Darlegung der Kläger vermi ss t hat, eigenständigen Grund abgewiesen hat, hätte es insoweit einer besonderen Berufungsrüge bedurft. Die Kläger haben in der Berufungsbegrü n- dung lediglich allgemein die unterbliebene Beweiserhebung durch das Ers tg e- richt beanstandet. Mit der Erwägung, im Jahre 1991 unstreitig eine der inländ i- schen Besteuerung unterliegende selbständige Tätigkeit ausgeübt zu haben, setzt sich die Berufung sbegründung der Kläger jedoch nicht auseinander. Mi t- hin fehlt es im Blick auf das Jahr 1991 an einer ordnungsgemäßen Berufung s- begründung; dieser Mangel führt zur teilweisen Unzulässigkeit des Rechtsmi t- tels. 2. Das Berufungsgericht hat, soweit das Feststellungsbegehren die Streitjahre 1992 und 1993 zum Gegenstand hat, die Sache verfahrensfehlerhaft auf der Grundlage des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO an das Landgericht z u- rückverwiesen. Dies rügt die Revision mit Recht. a) Eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO kommt als Ausnahme von der in § 538 Abs. 1 ZPO s tatuierten Verpflichtung des Ber u- fungsgerichts, die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden, nur in Betracht, wenn das erstinstanzliche Verfahren an einem so wesentlichen Mangel leidet, dass es keine Grundlage für eine instanz beende n- de Entscheidung sein kann. Ob ein solcher Mangel vorliegt, ist nach ständiger 13 14 - 8 - Rechtsprechung vom materiell - rechtlichen Standpunkt des Vorderrichters aus zu beurteilen, auch wenn dieser verfehlt ist und das Berufungsgericht ihn nicht teilt (BGH, Urte il vom 10. Dezember 1996 - VI ZR 314/95, NJW 1997, 1447; vom 6. November 2000 - II ZR 67/99, WM 2000, 2563, 2564; vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, WM 2010, 892 Rn. 11; vom 13. Juli 2010 - VI ZR 254/09, VersR 2010, 1666 Rn. 8). Hiernach begründet es kein en Fehler im Verfahren der Vorinstanz, wenn das Berufungsgericht Parteivorbringen materiell - rechtlich anders beurteilt als das Erstgericht, indem es geringere Anforderungen an die Schlüssigkeit und Substantiierungslast stellt und infolge dessen eine Bewei s- aufnahme für erforderlich hält (BGH, Urteil vom 10. Dezember 1996, aaO; vom 1. Februar 2010, aaO Rn. 14; vom 13. Juli 2010, aaO Rn. 15). Ein Verfahren s- fehler kann in einem solchen Fall auch nicht mit einer Verletzung der richterl i- chen Hinweis - und Fragepfl icht (§ 139 ZPO) begründet werden. Eine unrichtige Rechtsansicht des Erstrichters darf nicht auf dem Umweg über eine angebliche Hinweispflicht gegenüber den Parteien in einen Verfahrensmangel umgedeutet werden, wenn auf der Grundlage der Auffassung des Ers tgerichts kein Hinweis geboten war. Das Berufungsgericht muss vielmehr auch insoweit bei Prüfung der Frage, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, den Standpunkt des Erstgerichts zugrunde legen (BGH, Urteil vom 10. Dezember 1996, aaO S. 1448; vom 13. Juli 2010, aaO). b) Nach diesen rechtlichen Maßstäben scheidet im Streitfall eine Aufh e- bung und Zurückverweisung der Sache an das Erstgericht aus. aa) Das Landgericht hat die Vernehmung der Zeugen M . und Z . zum Beweis, dass der Kläger Angestellter gewesen sei, abg e- lehnt, weil es sich dabei um eine rechtliche, dem Zeugenbeweis nicht zugängl i- che Beurteilung handele. Im Blick auf die Abgrenzungskriterien des § 1 Abs. 2 15 16 - 9 - Satz 1 LStDV fehlt es nach Auffassung des Landgerichts an der B ehauptung konkreter Tatsachen, zu denen die Zeugen Angaben machen könnten. Übe r- dies hat das Landgericht eine schlüssige Darlegung vermisst, dass die Ve r- nehmung der benannten Zeugen zu Erkenntnissen geführt hätte, die dem F i- nanzgericht nicht bereits aufgrun d von Urkunden vorgelegen hätten. Schließlich hat das Landgericht ausgeführt, die benannten Zeugen wären von dem Finan z- gericht auch deshalb nicht vernommen worden, weil noch nicht einmal der Kl ä- ger als unmittelbar Beteiligter konkret darlegen könne, in wel cher Höhe und nach welchen Kriterien die von ihm ausgeübte Tätigkeit teils als selbständig und teils als unselbständig vergütet worden sei. bb) Angesichts dieser für die Nichterhebung des Zeugenbeweises geg e- benen Begründung, welche die Schlüssigkeit d er Darlegung und die Substant i- ierungslast betrifft, ist ein die Zurückverweisung der Sache gestattender Verfa h- rensfehler des Erstgerichts nicht gegeben. Bereits die Würdigung des Berufungsgerichts, die von dem Landgericht zur Unerheblichkeit des kläg erischen Beweisantritts geäußerte Rechtsauffa s- sung sei verfehlt, lässt erkennen, dass das Berufungsgericht einen anderen materiell - rechtlichen Ausgangspunkt als das Landgericht zugrunde legt. Ob ein Verfahrensfehler vorliegt, richtet sich jedoch allein nac h dem materiell - rechtlichen Standpunkt des Erstgerichts (BGH, Urteil vom 10. Dezember 1996, aaO S. 1447; vom 6. November 2000, aaO; vom 1. Februar 2010, aaO Rn. 11). Gebietet danach allein die rechtliche Würdigung des Tatsachenvorbringens durch das Berufun gsgericht die Erhebung angebotener Beweise, kommt ein Verfahrensfehler des Erstgerichts nicht in Betracht. Auch die weitere Erwägung des Berufungsgerichts, es komme im Regressprozess nicht darauf an, ob das Finanzgericht in dem Ausgangsverfahren die Zeugen gehört hätte, sondern wie 17 18 - 10 - das Ausgangsverfahren richtigerweise hätte entschieden werden müssen, b e- trifft die Beurteilung der materiellen Rechtslage. Deshalb scheidet ausgehend von der gegenteiligen Rechtsauffassung des Landgerichts ein Verfahrensfehler au s, soweit dieses mit Rücksicht auf das mutmaßliche Vorgehen des Finanzg e- richts in dem Ausgangsverfahren eine Zeugenvernehmung abgelehnt hat. S o- weit das Berufungsgericht außerdem nach dem Inhalt des klägerischen Sac h- vortrags eine Vernehmung der Zeugen für g eboten erachtet, stellt es - was ebenfalls eine Aufhebung und Zurückweisung ausschließt - mildere Anford e- rungen an die Darlegung der Schlüssigkeit und die Substantiierungslast. Auch vermag der von dem Berufungsgericht angenommene Verstoß gegen § 139 ZPO di e Aufhebung und Zurückverweisung nicht zu rechtfertigen, weil ein so l- cher Hinweis aus der materiell - rechtlichen Sicht des Erstgerichts, das - wenn auch zu Unrecht (BGH, Urteil vom 15. November 2007 - IX ZR 44/04, BGHZ 174, 205 Rn. 9 mwN) - auf die mutmaßli che Verfahrensweise des Finanzg e- richts bei Stellung der Zeugen im Termin abgestellt hat, nicht geboten war (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 1996, aaO S. 1448; vom 13. Juli 2010, aaO). Bei dieser Sachlage war das Berufungsgericht gehindert, das Ersturteil auf der Grundlage des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen. - 11 - III. Das angefochtene Urteil unterliegt danach auch insoweit der Aufhebung, als das Berufungsgericht das die Klage hinsichtlich der Streitjahre 1992 und 1993 abweisende landgerichtliche Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere tatrichte r- liche Feststellungen zur Frage der Haftung des Beklagten erforderlich sind und die Sache deshalb nicht zur Endentscheidung reif ist, muss sie wegen der Steuerjahre 1992 und 1993 zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurüc k- verwiesen werden (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Kayser Gehrlein Vill Lohmann Fischer Vorinstanzen: LG Waldshut - Tiengen, Entscheidung vom 01.10.2009 - 2 O 298/07 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 14.09.2011 - 4 U 223/09 - 19
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