ECLI:DE:BGH:2016:120716UXIZR150.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 150/15 Verkündet am: 12. Juli 2016 Herrwerth, Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verh andlung vom 12. Juli 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellen berger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 16 . Zivilsenats des Oberlandes gerichts Frankfurt am Main vom 12. März 2015 i n der Fassung des B eschlusses vom 23. April 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entsc heidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz nach Abschluss zwei er Swap - Verträge in Anspruch. Die Klägerin stand mit der Beklagten in Geschäftsbeziehung. Am 29. Januar 2007 schlossen die Parteien einen " Rahmenvertrag für Finanzte r- mingeschäfte " (künftig: Rahmenvertrag). Die Klägerin war zugleich Darlehen s- nehmerin einer mit der Beklagten im genossenschaftlichen Kreditverbund st e- henden dritten Bank. Im Jahr 2008 war ein weiteres Darlehen bei dieser dritten Bank in Aussicht genommen. 1 2 - 3 - Auf der Grundlage d es Rahmenvertrags einigten sich die Parteien am 3. September 2008 auf einen Zinssatz - Swap - Vertrag Nr. 5 mit eine r Laufzeit vom 1. September 2009 bis zum 1. September 2018. Die Klägerin ve r- pflichtete sich zur Zahlung von 4,65% p.a. auf einen Bezugsbetrag von anfän g- lich 5 Mio. September 2010 halbjährlich um 100.000 reduzierte. Die Beklagte über nahm die Verpflichtung, Zinsen in Höhe des 6 Monats - Euribors auf dieselben Bezugsbeträge zu leisten. Außerdem schlossen die Parteien am 3. September 2008 einen Zins - und W ährungs - Swap - Vertrag Nr. 4 mit einer Laufzeit vom 5. September 2008 bis zum 31. Januar 2012. Sie einigten sich darauf, die Klägerin solle der Beklagten insgesamt 5.280.602 CHF, zahlbar zunächst in halbjährlichen Raten in Höhe von zunächst 120.525 CHF, gegen insgesamt 3.286.000 , zahlbar in halbjährlichen Raten in Höhe von zunächst 75.000 sollte die Klägerin der Beklagten restliche 4.557.452 CHF gegen 2.836.000 zahlen. Die Klägerin schuldete während der Laufzeit auf den sich durch die halbjährlichen Zahlungen fortlaufend verringernden Bezugsbetrag Zinsen in Höhe von 3,25% p.a., während die Beklagte entsprechend Zinsen in Höhe des 6 - Monats - Euribors zu leisten hatte. In beide Swap - Verträge preiste die Beklagte eine Bruttomarge ein, so dass der Markt wert aus Sicht der Klägerin anfänglich negativ war. Jedenfalls über die Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts unterrichtete die Bekla g- te die Klägerin nicht. Die Parteien beendeten den Zinssatz - Swap - Vertrag vorzeitig zum 22. Dezember 2011 gegen eine Ausgleichszahlung der Klägerin in Höhe von 751.70 0 - und W ährungs - Swap - Vertrag lief zum 31. Januar 2012 mit einem zulasten der Klägerin negativen Saldo aus. Die Klägerin beziffert ihren 3 4 5 6 - 4 - aus beiden Swap - Geschäften resultierenden Schaden auf insgesamt 2.352.047,45 Die Klägerin hat unter de m 31. August 2011 gegenüber der Öffentlichen Rechtsauskunft - und Vergleichsstelle der Freien und Hansestadt Hamburg (künftig: ÖRA) Antrag auf Durchführung eines Güteverfahrens gestellt. Die ÖRA hat die Bekanntgabe des Güteantrags an die Beklagte veranlasst . Sie hat am 20. Dezembe r 2011 das Scheitern des Güteverfahrens festge stellt . Die Klägerin hat am 18. Juni 2012 ihre Klage auf Zahlung und Feststellung anhängig g e- macht. Die Klage ist der Beklagten nach Anforderung des Kostenvorschusses am 20. Juni 2012 un d Einzahlung der Gerichtskosten am 4. Juli 2012 am 11. Juli 2012 zugestellt worden. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen dem Zahlungsantra g entsprochen. Mit der vom Berufungsgericht zug e- lassenen Revision erstrebt die Beklagte die vollständige Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt, soweit das Berufungsgericht zum Nachte il der Beklagten erkannt hat, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 7 8 9 - 5 - I. Das Beru fungsgericht (BeckRS 2015, 09396 ) hat soweit für das Revis i- onsverfahren noch von Bedeutung im Wesentlichen ausg eführt: Die Beklagte sei der Klägerin in Höhe von 2.352.047,45 zuzüglich Z i n- sen zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet, weil sie die Klägerin nicht über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts in die Swap - Verträge unterrichtet habe. Eine Pflicht zur Aufklärung über diesen Umstand ha be unabhängig davon bestanden, ob zwischen den Parteien ein Beratung s- vertrag zustande gekommen sei . Eine Aufklärungspflicht habe jedenfalls als Nebenpflicht aufgrund der Empfehlung des eigenen Produkts im Rahmen der Finanzdienstleistung bestanden . Dieser A ufklärungspflicht sei die Beklagte nicht nachg ekommen . Dass der Abschluss der Swap - Verträge in Zusammenhang mit Darlehensverträgen bei einer dritten Bank gestanden habe, habe an der Aufkl ä- rungspflicht der Beklagten nichts geändert . Das Verschulden der Bekl ag ten werde vermutet . Die zugunsten der Klägerin weiter streitende Vermutung au f- klärungsrichtigen Verhaltens habe die Beklagte nicht wider legt . Hierzu genüge nicht der Umstand, dass es der Klägerin unbedingt darum gegangen sei, sich gegen steigende Zinsen abzusichern. Gewinne aus Swap - Geschäften, die eine andere Handelsgesell schaft wenn auch mit n ämlichem Gesellschafterb e- stand erzielt habe, müsse sich die Klägerin nicht im Wege der Vorteilsausgle i- chu ng anrechnen lassen . Der Anspruch der Klägerin sei auc h nicht verjährt, weil die Veranlassung der Bekanntgabe des von der Klägerin gestellten Güt e- antrags die Verjährung gehemmt ha be . 10 11 - 6 - II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. 1. Die Revi sion beanstand et zu Recht , das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft angenommen, es könne für die Herleitung einer Aufklärung s- pflicht dahinstehen, ob vor Ab schluss der Swap - V erträge am 3. September 2008 zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen sei . Das trifft nicht zu. Die Verpflichtung der zum Absc hluss eines Swap - Vertrag s im Zweipersonenverhältnis ratenden Bank, die Einpreisung einer Bru t- tomarge und deren Höhe zu offenbaren, resultiert nicht als Neben pflicht aus dem mit dem Swap - Vertrag be grü ndeten Austauschverhältnis . Vielmehr trifft die Bank nur bei Zustandekom men ei nes Anlage b eratungsvertrags die se aus dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts folgende Verpflic h- tung (Se natsurteile vom 22. März 2011 XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 31 ff., vom 28. April 2015 XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 33 ff., vom 20. Januar 2015 XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 31 und vom 22. März 2016 XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 24) . 2 . Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht außerdem soweit man eine Beratungspflichtverletzung unterstellt zur Frage der Kausalität einer Pflichtverletzung unter Verstoß gegen § 286 ZPO entscheidungserhebliches Vorbringen der Beklagten übergangen. Bei der Prüfung der Ursächlichkeit einer unzureichend en Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert für den geltend gemachten Sch a- den ist im Sinne eines gegen die Kausalität der Pflichtverletzung sprechenden Vorbringen s die Behauptung beachtlich, der Kunde habe Kenntnis davon g e- habt, dass die Ban k eine Bruttomarge in die Bedingungen eines Swap - Vertrag s 12 13 14 15 - 7 - einpreise. Denn die Kenntnis von der Realisierung einer Bruttomarge auf di e- sem Weg oh ne Wissen um deren Umfang kann nach den Umständen des Ei n- zelfalls den Schluss zulassen, der Kunde hätte das Swap - Geschäft auch im Falle einer Unterrichtung über die Höhe des eingepreisten anfänglichen negat i- ven Marktwerts abgeschlossen (S enatsurteil vom 28. April 2015 XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 80 mwN ). Die Beklagte hat vorgetragen, die Klägerin wäre die Verpf lichtungen aus den Swap - Verträge n auch dann eingegangen , wenn sie die Höhe der eingepreisten Bruttomarge gekannt hätte . Sie hat für ihre Behau p- tung Beweis durch Vernehmung eines für die Klägerin an den V erhandlungen mit der Beklagten b eteiligten Gesellscha fter s angeboten . Mit diesem erhebl i- chen Vorbringen hat sich das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft nicht au s- einandergesetzt. Die Verfahrensrüge der Beklagten ist auch unter einem weiteren Aspekt begründet. Kann ein vom Kunden gewünschtes Anlageziel nur mit dem empfo h- lenen Produkt oder anderen Anlagen mit vergleichbar eingepreister Bruttoma r- ge erreicht werden, kann dies ein Indiz dafür sein , dass das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts mangels vorhandener Alternativen für die Anlageents cheidung unmaß geblich ist (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 53). Die s hat die Beklagte geltend g e- macht, ohne dass sich das Berufungs gericht mit diesem Vortrag befasst hat. III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuhebe n (§ 562 Abs. 1 ZPO), da es sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar stellt ( § 561 ZPO ) . Eine andere die Verurteilung selbständig tragende Pflichtverletzung der Beklagten hat das Ber u- fungsgericht nicht festgestellt. 16 17 - 8 - IV. Der Senat kann nicht zuguns ten der Beklagten in der Sache selbst en t- scheiden ( § 563 Abs. 3 ZPO ) . 1. Entgegen der Rechtsauf fassung der Revision kommt ein das Ve r- schulden ausschließender unvermeidbarer Rechtsirrtum der Beklagten nicht in Betracht (Senatsurtei le vom 22. März 2011 XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 39 und vom 28. April 2015 XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 73). 2. Die Beklagte kann sich gegen ihre Inanspruchnahme auch nicht e r- folgreich auf die Einrede der Verjährung berufen ( § 214 Abs. 1 BGB). Zwar lief die Verjähr ungsfrist zugunsten der Beklagten eine bloß fahrlässige Pflichtve r- letzung unterstellt gemäß § 37a WpHG in der bis zum 4. August 2009 gelte n- den Fas sung in Verbindung mit § 43 WpHG am 3. September 2008 an und mit Ablauf des 3. September 2011 ab. Die Vera nlassung der Bekanntgabe des von der Klägerin am 31. August 2011 bei der ÖRA eingereichten Güteantrags hemmte indessen den Ablauf der Verjährungsfrist nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB in der bis zum 25. Februar 2016 geltenden Fassung (Senat surteil vom 22. Septe mber 2009 XI ZR 230 / 08, BGHZ 182, 284 Rn. 13 ff.; BGH , Urteile vom 28. Oktober 2015 IV ZR 405/14, WM 2015, 2088 Rn. 22 und IV ZR 526/14, WM 2015, 2292 Rn. 30) . Der Güteantrag kon kretisierte das nach Auffassung der Klägerin ha f- tungsbegründende Sch adensereignis, die fehlerhaf te Beratung der Klägerin im Vorfeld des Abschlusses zweier in ihren Bedingungen individuell auf sie abg e- stimmter und mit einem beträchtli chen finanziel len Volu men ausgestatteter Swap - Verträge, im konkreten Einzelfall entgegen de n Beanstandungen der R e- vision noch ausreichend. Der Angabe, die Klägerin habe " zum Ende der Pr ä- sentation die gegenständlichen Swap - Verträge " abgeschlos sen , grenzte den 18 19 20 21 - 9 - Zeitpunkt der schädigenden Handlung hinreichend auf den Zeitraum unmittelbar vor dem gen annten " Abschlussdatum " ein. Mittels der Nennung der Vertrag s- nummern war der Beklagten ein Nachvoll zug möglich. Schließlich war d as a n- gestrebte Verfah rensziel bezeichnet. Innerhalb der mit der Veranlassung der Bekanntgabe der Einstellung s- verfügung an d ie Klägerin (vgl. BGH, Urteile vom 28. Oktober 2015 IV ZR 405/14, WM 2015, 2088 Rn. 2 6 ff.) angelaufenen Nachlauffrist des § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB hat die Klägerin die Verjährung erneut nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO gehemmt (vgl. Senatsurteil vo m 22. September 2009 XI ZR 230/08, BGHZ 182, 284 Rn. 21). V. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: 1. Das Berufungsgericht wird Feststellungen zum Zustandekommen e i- nes Anlageberatungsvertrags nachzuholen haben. Dabei wird es sich gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO mit den Feststellungen des Landgerichts zu befassen haben, zwischen den Parteien sei es am 17. Juli 2008 zu einem Gespräch g e- kommen, anlässlich dessen eine Mitarbeiterin der Beklagten der Klägerin den Abschluss zweier Swap - Verträge empfohlen habe . Das Berufungsgericht wird seiner rechtlichen Bewertung zugrunde zu legen haben , dass in Fällen, in d e- nen der Kunde an die Bank oder die Bank an den Kunden herantritt, um über den Abschluss von Swap - Verträgen beraten zu werden bzw. zu beraten, das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräch s ange nommen wird (st. Rspr., vgl. Senats urteile vom 6. Juli 1993 XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 , vom 22 23 24 - 10 - 28. A pril 201 5 XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 23 und vom 22. März 2016 XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 21 ). 2. Die aus einem Beratungsvertrag resultierende Verpflichtung zur Au f- klärung über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts entfällt auch ni cht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines konnexe n Gegeng e- schäf ts . Eine die Aufklärungspflicht ausschließende Konnexität ist nur gegeben, wenn die Parteien wirtschaftlich betrachtet zumindest partiell entweder ein bei der beratenden Bank bestehendes va riabel verzinsliches Darlehen in ein sy n- thetisches Festzinsdarlehen oder ein bei der beratenden Bank bestehendes Festzinsdarlehen in ein synthetisch variabel verzinsliches Darlehen umwandeln ( Senatsur teil vom 22. März 2016 XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 26 ff. ). Nur dann, wenn die beratende Bank nicht nur Vertragspartnerin des Swap - Vertrags, sondern auch Darlehensgeberin des Kunden ist, muss der Kunde bei normativ - objektiver Betrachtung damit rechnen, dass die Bank nicht nur mit dem Darl e- hensgeschäft, son dern auch mit dem wirtschaftlich einer Änderung der Bedi n- gungen des Darlehensvertrags gleichkommenden Swap - Geschäft eigennützige Interessen verfolgt , die über das Interesse in Höhe der Zinsdifferenz bei ihr günstigem Verlauf der Zinswette hinausgehen . Hier war die Klägerin nicht Da r- lehensnehmerin der Beklagten. 3 . Das Berufungsgericht wird außerd em davon auszugehen haben, dass , was die Revisionser widerung zu Recht geltend macht , der Informationspflicht i- ge dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 2 54 Abs. 1 BGB entgegenha l- ten kann , er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich (Senatsurteile vom 22. März 2011 XI ZR 33/10, BGHZ 189, 1 3 Rn. 41 und vom 22. März 2016 XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 37 ). Sollten für die Klägerin Handelnde dem Grunde nach gewusst haben, dass die Beklagte eine Bruttomarge in die Swap - Verträge ei n- 25 26 - 11 - preisen werde , ist dies entgegen der Recht smeinung der Revision kein Aspekt, der nach § 254 Abs. 1 BGB zu berücksichti gen wäre. Er kann allenfalls bei der Kausalität der Pflichtverletzung oder im Rahmen von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB eine Rolle spielen . 4 . Das Berufungsgericht wird keinen Anlass haben, Vorteile einer and e- ren Handelsgesellschaft mit dem nämlichen Gesellscha fterbestand aus Swap - Verträgen mit der Beklagten zulasten der Klägerin im Wege der Vorteilsausgle i- chung zu berücksichtigen. Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung sind diejenigen Vorteile zuzurechnen, die dem Geschädigten in adäquatem Z u- sammenhang m it dem Schadensereignis zufließen (S enatsurteil vom 28. April 2015 XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 85 mwN). Daran fehlt es hier . Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 20.11.2013 - 2 - 12 O 155/12 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 12.03.2015 - 16 U 228/13 - 27
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