BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILX ZR 151/00Verkündet am: 28. Januar 2003PotschJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGB § 631 a.F.; BGB § 276 a.F. HbIst abzusehen, daß der Unternehmer einen vertraglich bestimmtenTermin zur Erfüllung nicht einhalten wird, kann schon vor Eintritt derFälligkeit ein Schadensersatzanspruch des Bestellers nach den Grund-sätzen der positiven Vertragsverletzung entstehen, wenn eine Ver-tragsverletzung des Unternehmers von solchem Gewicht vorliegt, daßeine Fortsetzung des Vertrags für den Besteller unzumutbar ist.BGH, Urt. v. 28. Januar 2003 - X ZR 151/00 - OLG Dresden LG Chemnitz - 2 -Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-handlung vom 28. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis unddie Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorffür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das am 19. Juli 2000 verkündeteUrteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden aufge-hoben.Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-gericht zurückverwiesen.Von Rechts wegen - 3 -Tatbestand: Die Klägerin bestellte bei der Beklagten im Februar 1997 zwei Spritz-gußwerkzeuge, die zur Lieferung an einen Abnehmer in den VereinigtenStaaten von Amerika bestimmt waren, mit dem die Klägerin nach ihrem Vortrageine umfangreiche Geschäftsbeziehung eingehen wollte. Als Lieferzeit warvereinbart: "KW 23/97 bei uns eintreffend". In der Folgezeit kam es zuVerzögerungen, deren Gründe nach Ansicht der Klägerin in der Sphäre derBeklagten, nach deren Ansicht in Änderungswünschen der Klägerin lagen. DieKlägerin sah sich im Hinblick auf mit ihrem Abnehmer vereinbarte, nach ihrerBehauptung unter Vertragsstrafeverpflichtung stehende Termine unterZeitdruck. Nach einer gemeinsamen Besprechung um den 20. Mai 1997 kamdie Klägerin zu der Auffassung, daß der Liefertermin seitens der Beklagtennicht zu halten sei; nach ihrer Auffassung war erst ein Fertigungsstand von 15%erreicht, nach der der Beklagten ein solcher von 75%. Am 25. Mai 1997 wurdendie unfertigen Werkzeuge jedenfalls im Einverständnis mit der Klägerin bei derBeklagten abgeholt und später bei einem dritten Unternehmen fertiggestellt.Von dem von ihr errechneten, nach ihrem Vortrag hieraus entstandenenSchaden macht die Klägerin im vorliegenden Verfahren einen Teilbetrag von150.000 DM geltend. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihrerRevision verfolgt Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter. Die Beklagte verteidigtdas Berufungsurteil.Entscheidungsgründe: Das zulässige Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenenUrteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem - 4 -auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragenist.I. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß die Klägerinden geltend gemachten Schaden erlitten hat. Es ist aber zu dem Ergebnisgelangt, daß der Klägerin gleichwohl ein Anspruch auf Schadensersatz nichtzustehe. Die Klägerin habe den Abschluß eines Fixgeschäfts nicht nachgewie-sen. Weiter stehe nicht fest, daß sich die Beklagte am 22. Mai 1997 endgültiggeweigert habe, die ursprüngliche Vertragsfrist einzuhalten. Schließlich stehenicht fest, daß die Klägerin keine Nachfrist habe setzen müssen, weil dieBeklagte nicht in der Lage gewesen wäre, die Vertragsfrist einzuhalten oderweil die Klägerin das Vertrauen in die Vertragserfüllung "hätte verloren habendürfen".II. Das greift die Revision mit Verfahrensrügen aus §§ 286, 288 ZPOund mit materiellrechtlichen Rügen im Ergebnis mit Erfolg an.1. Allerdings läßt die Verneinung eines Schadensersatzanspruchsaus § 376 Abs. 1 HGB dem Grunde nach einen Rechtsfehler nicht erkennen.Das Berufungsgericht hat insoweit schon das Vorliegen eines Fixgeschäfts imSinn dieser Bestimmung mit Recht als nicht dargetan angesehen. Für dieAnnahme eines solchen Geschäfts genügt die Vereinbarung: "Lieferzeit23. Kalenderwoche" nicht. Es erfordert nicht nur die Festlegung einer genauenLieferzeit oder -frist, sondern darüber hinaus Einigkeit der Parteien darüber,daß der Vertrag mit der Einhaltung oder Nichteinhaltung der Lieferzeit "stehenoder fallen" soll, wobei sich jeder Zweifel gegen die Annahme einesFixgeschäfts auswirkt (BGH, Urt. v. 14.3.1984 - VIII ZR 287/82, WM 1984, 639unter II 1 a; Sen. Urt. v. 18. April 1989 - X ZR 85/88, NJW-RR 1989, 1373 = WM1989, 1180 unter II 2 a; BGHZ 110, 88, 96 f.). Allein aus der Vereinbarung einer - 5 -fest bestimmten Lieferzeit folgt noch nicht, daß mit der Nichteinhaltung der Fristjedes Interesse der Klägerin an der Ausführung des Geschäfts entfiel (BGHZ110 a.a.O. m.w.N.). Der Auffassung der Revision, dieses Erfordernis gelte nurbeim "absoluten" Fixgeschäft, kann insoweit nicht gefolgt werden. Daß derVertrag mit der Nichteinhaltung der Lieferzeit fallen sollte, ergibt sich auch nichtaus dem von der Revision als übergangen gerügten Vortrag, die Bedeutung derLieferzeit sei der Beklagten wiederholt verdeutlicht worden und auch bewußtgewesen.2. Auch soweit die Revision den Klageanspruch auf § 326 BGB a.F.stützt, kann sie nicht durchdringen, weil diese Bestimmung Verzug im Sinn des§ 284 BGB a.F. und dieser wiederum Fälligkeit voraussetzt. Da Fälligkeit hiernicht vor der 23. Kalenderwoche 1997 in Betracht kam, zu diesem Zeitpunktaber bereits die Werkzeuge im Einverständnis mit der Klägerin bei derBeklagten fortgeschafft worden waren, worin jedenfalls eine konkludenteKündigung des Werkvertrags liegt, die Klägerin mithin selbst die Fertigstellungvereitelt hatte, konnte die Beklagte zuvor nicht ohne weiteres in Verzug geraten.Eine ernsthafte Erfüllungsverweigerung lag, wie das Berufungsgerichtzutreffend angenommen hat, nicht vor. Sie lag insbesondere auch dann nichtvor, wenn die Beklagte nicht in der Lage gewesen sein sollte, die vereinbarteFrist (und nicht etwa eine ihr gesetzte Nachfrist) einzuhalten (vgl. BGH, Urt. v.30.10.1991 - VIII ZR 9/91, NJW 1992, 235). An die tatsächlichen Vorausset-zungen für die Bejahung einer endgültigen Erfüllungsverweigerung sind strengeAnforderungen zu stellen; sie liegt nur vor, wenn der Schuldner eindeutig zumAusdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen (BGHZ104, 6, 13 m.w.N.). - 6 -Am fehlenden Verzug scheitert auch der von der Revision angezogeneAnspruch aus § 286 BGB a.F.3. Ein Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. kommt schondeshalb nicht in Betracht, weil die Beklagte das Werk nicht erstellt und nichtabgeliefert hat. Auch die Regelung des § 636 Abs. 1 BGB a.F. führt hier nichtzu einem anderen Ergebnis, weil sich die Klägerin schon vor dem Fertigstel-lungstermin von dem Vertrag gelöst hat. Die Bestimmung hätte deshalb derKlägerin zwar ein Rücktrittsrecht eröffnet, konnte nicht aber auch einenSchadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. begründen.4. Das Berufungsgericht hat jedoch nicht berücksichtigt, daß derKlägerin im vorliegenden Fall ein Schadensersatzanspruch aus positiverVerletzung des Werkvertrags zustehen kann. Der Auftraggeber hat neben demsich aus § 636 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. bei drohender Überschreitung derHerstellungsfrist ergebenden Rücktrittsrecht (vgl. Sen. Urt. v. 5.5.1992- X ZR 115/90, NJW-RR 1992, 1141, 1142 = VersR 1993, 450) nach derRechtsprechung des Bundesgerichtshofs einen wichtigen Grund zurKündigung, wenn Vertragsverletzungen des Auftragnehmers von solchemGewicht vorliegen, daß eine Fortsetzung des Vertrags für ihn unzumutbar ist(BGH, Urt. vom 23.5.1996 - VII ZR 140/95, BauR 1996, 704 = ZfBR 1996, 267).Das Kündigungsrecht kann auch dann bestehen, wenn die schwer wiegendeVertragsverletzung zwar noch nicht eingetreten, ihr Eintritt jedoch sicher ist.Denn es kann Fälle geben, in denen es dem Auftraggeber nicht zugemutetwerden kann, die Vertragsverletzung abzuwarten (vgl. Sen.Urt. v. 5.5.1992a.a.O.; BGH, Urt. v. 21.10.1982 - VII ZR 51/82, NJW 1983, 989, 990, zumRecht des Bestellers, vom Unternehmer eine Konkretisierung seinerErfüllungsbereitschaft zu verlangen). Wenn feststeht, daß der Auftragnehmereine Vertragsfrist oder einen vertraglich vereinbarten Termin aus von ihm zu - 7 -vertretenden Gründen nicht einhalten wird und wenn diese Vertragsverletzungvon erheblichem Gewicht ist, kann eine Fortsetzung des Vertrags mit demAuftragnehmer in diesem Sinn nicht zumutbar sein (BGH, Urt. v. 4.5.2000- VII ZR 53/99, NJW 2000, 2988 = BauR 2000, 1182, 1185; insoweit nicht inBGHZ 144, 242 abgedruckt; vgl. BGH, Urt. v.11.9.2002 - VII ZR 344/01,NJW-RR 2003, 13). In solchen Fällen kann zugleich eine positive Vertragsver-letzung vorliegen, die nach allgemeinen Grundsätzen Schadensersatzansprü-che zu begründen geeignet ist.5. Das Berufungsgericht wird deshalb bei seiner neuerlichen Befas-sung mit der Sache zu klären haben, ob die hinreichend sichere Erwartungbestand, daß die Beklagte den vereinbarten Termin aus von ihr zu vertretendenGründen nicht einhalten werde und ob ein darin zugleich liegendes vertragswid-riges Verhalten der Beklagten von so erheblichem Gewicht war, daß derKlägerin eine Fortsetzung des Vertrags nicht zumutbar war.MelullisJestaedtScharenKeukenschrijverAsendorf
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