BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 151/12 Verkündet am: 2. Dezember 2014 Wermes Justiz amtsinspektor als Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle in de r Patentnichtigkeitssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Zwangsmischer PatG § 117; ZP O § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a) Der Kläger, der im Patentnichtigkeitsverfahren geltend macht, dass der Gegenstand des Streitpatents dem Fachmann nahegelegt gewesen sei, muss dartun, dass im Stand der Technik technische Lehren bekannt waren, aus denen der Fachmann mit Hilfe seines Fachwissens den Gegenstand der Erfindung entwickeln konnte. Er muss ferner diejenigen technischen und sonstigen tatsächlichen Gesichtspunkte darlegen, aus denen das Patentg e- richt die rechtliche Schlussfolgerung zieh en soll, dass der Fachmann Anlass hatte, den ihm nach seinem Fachwissen und - können objektiv möglichen Weg auch zu gehen. b) Erachtet das Patentgericht das Streitpatent in der Fassung eines Hilfsa n- trags, den der Beklagte erst in der mündlichen Verhandlung nac h einem Hinweis des Gerichts gestellt hat, für rechtsbeständig, ist ein neues Angriff s- mittel, das aus erstmals im zweiten Rechtszug eingeführten technischen I n- formationen einer Entgegenhaltung hergeleitet werden soll, zuzulassen, wenn für den Kläger aus de m Hinweis nicht erkennbar war, dass das Paten t- gericht den Gegenstand des Hilfsantrags als (möglicherweise) patentfähig ansah. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2014 - X ZR 151/12 - Bundespatentgericht - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündl iche Verhan d- lung vom 2. Dezember 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, den Richter Gröning, die Rich terin Schuster, den Richter Dr. Deichfuß und die Richterin Dr. Kober - Dehm für Recht erkannt: Berufung und Anschlussberufung gegen das am 10. Juli 2012 ve r- kündete Urteil des 1. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundesp a- tentgerichts werden zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind Inhaber des mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 1 121 193 (Streitpatents), das am 29. September 2000 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität vom 21. Oktober 1999 angemeldet wurde und einen insbesondere als Betonmischer verwendeten Zwa ngsmischer betrifft. Das Streitpatent umfass t in der erteilten Fassung acht Patentansprüche, von denen Patentanspruch 1 in der Verfa h- renssprache wie folgt lautet: " Zwangsmischer zum Mischen von Komponenten mit einem tric h- terförmigen Mischraum, in dessen Mi ttelachse (3) koaxial ein inn e- 1 - 3 - res und ein äußeres Rührwerk angebracht sind, wobei das innere Rührwerk (2) aus einer Schnecke (5) besteht, die bis zum Au s- laufschieber (6) reicht, wobei das äußere Rührwerk (8) Mischsch a- ren (9) bzw. Abstreifer aufweist, dadur ch gekennzeichnet, dass die Mischscharen (9) bzw. Abstreifer die vom Mischgut berührten Mischbehälterflächen (1) bestreichen und das äußere Rührwerk (8) einen Antrieb (10) aufweist, durch den das äußere Rührwerk (8) intervallartig zwischen einer ersten Dre hrichtung und einer en t- gegengesetzten Drehrichtung wechselnd antreibbar ist. " Die übrigen Ansprüche sind unmittelbar oder mittelbar auf Patenta n- spruch 1 rückbezogen. Die Klägerin hat geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents sei nicht patentfäh ig. Die Beklagte hat das Streitpatent in erster Instanz in der e r- tei l ten Fassung und hilfsweise in sechs geänderten Fassungen verteidigt. Das Patentgericht hat das Streitpatent mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland unter Abweis ung der Klage im Übrigen für nichtig erklärt, soweit es über die mit dem sechsten Hilfsantrag verteidigte und nachstehend wiedergegebene Fassung hinausgeht, in der Patentan spruch 1 um die Merkmale des Unteran spruchs 3 ergänzt ist und in Patentanspruch 3 di e Merkmale des erteilten Patentanspruchs 1 mit den Merkmalen des Untera n- spruchs 5 kombiniert werden : " 1. Zwangsmischer zum Mischen von Komponenten mit einem trichterförmigen Mischraum, in dessen Mittelachse (3) koaxial ein inneres und ein äußeres Rührwerk angebracht sind, wobei das innere Rührwerk (2) aus einer Schnecke (5) besteht, die bis zum Auslaufschieber (6) reicht, wobei das äußere Rüh r- werk (8) Mischscharen (9) bzw. Abstreifer aufweist, dadurch gekennzeichnet, dass die Mischscharen (9) bzw. Abstreife r die vom Mischgut berührten Mischbehälterflächen (1) bestreichen und das äußere Rührwerk (8) einen Antrieb (10) aufweist, 2 3 4 - 4 - durch den das äußere Rührwerk (8) intervallartig zwischen e i- ner ersten Drehrichtung und einer entgegengesetzten Dre h- richtung wechseln d antreibbar ist, dadurch gekennzeichnet, dass die Schnecke (5) des inneren Rührwerks (2) konisch, d.h. mit nach oben zunehmendem Durchmesser ausgebildet ist. 2. Zwangsmischer nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass das innere Rührwerk aus einer Wel le mit schneckenfö r- mig angeordneten Flügeln ausgebildet ist. 3. Zwangsmischer zum Mischen von Komponenten mit einem trichterförmigen Mischraum, in dessen Mittelachse (3) koaxial ein inneres und ein äußeres Rührwerk angebracht sind, wobei das innere Rührwe rk (2) aus einer Schnecke (5) besteht, die bis zum Auslaufschieber (6) reicht, wobei das äußere Rüh r- werk (8) Mischscharen (9) bzw. Abstreifer aufweist, dadurch gekennzeichnet, dass die Mischscharen (9) bzw. Abstreifer die vom Mischgut berührten Mischbehält erflächen (1) bestreichen und das äußere Rührwerk (8) einen Antrieb (10) aufweist, durch den das äußere Rührwerk (8) intervallartig zwischen e i- ner ersten Drehrichtung und einer entgegengesetzten Dre h- richtung wechselnd antreibbar ist, dadurch gekennzeichnet , dass an der Schnecke bzw. den übereinander angeordneten Flügeln (5) Schnei d elemente (17) angeordnet sind. 4. Zwangsm ischer nach einem der Ansprüche 1 bis 2, dadurch gekennzeichnet, dass an der Schnecke bzw. den übereina n- der a ngeordneten Flügeln (5) Schn eid elemente (17) angeor d- net sind. 5. Zwangsm ischer nach einem der Ansprüche 1 bis 4, dadurch gekennzeichnet, dass die Antriebe der beiden Rührwerke mit festen Drehzahlen ausgelegt sind. 6. Zwangsm ischer nach einem der Ansprüche 1 bis 4, dadurch gekennzei chnet, dass die Antriebe der beiden Rührwerke st u- fenlos regelbar sind. - 5 - 7. Zwangsm ischer nach einem der Ansprüche 1 bis 4, dadurch gekennzeichnet, dass die Antriebe der beiden Rührwerke über gummi - elastische Auflagen gelagert sind und ein Rüttler (14) am M ischbehälter vorgesehen ist. " Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr ersti n- stanzliches Klageziel weiterverfolgt. Die Beklagten treten dem Rechtsmittel en t- gegen und haben Anschlussberufung eingelegt, mit der sie die Abweisung der Klage erstreben und das Streitpatent hilfsweise in der Fassung des erstinstan z- lichen Hilfsantrags II verteidigen. Entscheidungsgründe: Beide Rechtsmittel sind zulässig, aber unbegründet. I. Das Streitpatent betrifft einen Zwangsmischer zur Herstellung von Mischungen aus flüssigen, pulverförmigen und körnigen Komponenten, wie be i- spielsweise Betonmischungen. 1. Nach den Ausführungen in der Streitpatentschrift sind im Stand der Technik Zwangsmischer mit Rührwerken unterschiedlicher Art und Funktion bekannt. Di e deutsche Offenlegungsschrift 31 10 437 offenbare einen Mischer mit einer inneren Mischerschnecke und einem äußeren, ebenfalls als Schn e- ckengetriebe ausgebildeten Rührwerk, das in eine rings der Mischerbehälte r- wandung umlaufende Bewegung versetzt werde, w obei innere und äußere M i- scherschnecke das Mischgut nach oben förderten. Der in der europäischen P a- tentanmeldung 796 708 (D3) beschriebene Mischer weise ebenfalls ein inneres und äußeres Rührwerk auf, wobei jedoch lediglich das innere Rührwerk als Schnecke ngetriebe ausgebildet sei, während das äußere Rührwerk aus Misc h- 5 6 7 8 - 6 - scharen bestehe. Das innere Rührwerk fördere das Mischgut aufwärts. Demg e- genüber habe das äußere Rührwerk, das mit einer geringeren Geschwindigkeit als das innere Rührwerk umlaufe, die Aufgabe , das Mischgut im Außenbereich des Mischbehälters nach unten und zur Mitte zu fördern. Das Problem bei di e- sem Mischer so er läutert die Streitpatentschrift bestehe darin, dass beide Rührwerke mit der gleichen Drehrichtung umliefen und sich die Drehricht ung des äußeren Rührwerks während des Mischvorgangs nicht ändere. Dadurch könne unvermischtes Material über einen längeren Zeitraum vor den Misc h- scharen hergeschoben und aus diesem Grund nur langsam untergearbeitet werden (Beschr. Abs. 3). 2. Nach der Strei tpatentschrift besteht die Aufgabe des Streitpatents darin, einen Zwangsmischer zu entwickeln, der insbesondere als Betonmischer geeignet ist und unvermischtes, vor den Mischscharen hergeschobenes Mater i- al schnell untermischt (Beschr. Abs. 4). Allgemeiner ist das Problem mit dem Patentgericht dahin zu formulieren, einen Mischer zu schaffen, bei dem unve r- mischtes Material schnell untergemischt wird. 3. Zur Lösung dieses Problems schlägt Patentanspruch 1 des Streitp a- tents einen Zwangsmischer zum Mischen von K omponenten vor, dessen Merkmale sich wie folgt gliedern lassen (Gliederungspunkte des Patentgericht s in eckigen Klammern): 1. Der Zwangsmischer zum Mischen von Komponenten [M1] weist fo l- gende Bestandteile auf: 1.1 einen trichterförmigen Mischraum [M1], 1.2 ei n inneres Rührwerk und 1.3 ein äußeres Rührwerk. 9 10 - 7 - 2. Das innere und das äußere Rührwerk sind koaxial in der Mittelachse (3) des Mischraums angebracht [M2]. 3. Das innere Rührwerk (2) besteht aus einer Schnecke (5) [M3], 3.1 die bis zum Auslaufschieber (6) r eicht [M3]. 4. Das äußere Rührwerk (8) weist auf: 4.1 Mischscharen (9) bzw. Abstreifer [M4], 4.1.1 die die vom Mischgut berührten Mischbehälterflächen (1) bestreichen [M5] und 4.2 einen Antrieb (10), durch den das äußere Rührwerk (8) [M6] 4.2.1 intervallar tig zwischen einer ersten Drehrichtung und e i- ner entgegengesetzten Drehrichtung wechselnd antrei b- bar ist [M7a und M7b] . 4. Zum Verständnis des Merkmals 1.1 und der Merkmalsgruppen 3 und 4 sind folgende Bemerkungen veranlasst: a) Die Streitpatentschri ft erläutert nicht näher, was unter einem trichte r- förmigen Mischraum im Sinne von Merkmal 1.1 zu verstehen ist. Aus Figur 1 des Streitpatents lässt sich für die dort dargestellte Ausführungsform entne h- men, dass jedenfalls der Teil des Mischers, in dem sich die Schnecke des inn e- ren Rührwerks und die Mischscharen des äußeren Rührwerks bewegen, und damit der eigentliche Mischraum konisch gestaltet ist. Nach allgemeinem Sprachverständnis bedeutet der Begriff " trichterförmig " jedoch nicht notwendig, dass das bet reffende Behältnis durchgängig konische Außenwände aufweisen muss. Vielmehr fallen darunter auch Behältnisse, die am oberen Ende einen zylindrisch geformten Abschnitt aufweisen. Nachdem Fi gur 1 des Streitpatents nur eine mögliche Ausführungsform darstellt und die Beschreibung des Strei t- p a tents den Begriff nicht spezifisch in Bezug auf die Erfindung definiert, ist unter 11 12 - 8 - Zugrundelegung des allgemeinen Sprachverständnisses mit dem Patentgericht davon auszugehen, dass Merkmal 1.1 auch einen Mischraum umfasst, d er im oberen Teil zylindrisch geformt ist. b) Nach Merkmal 3.1 reicht die das innere Rührwerk bildende Schnecke " bis zum " Auslaufschieber, der in der Beschreibung des Streitpatents als Ve r- schlussschieber bezeichnet sich am Auslaufende des Mischbehäl ters befindet, diesen zusammen mit einer Dichtung abdichtet und durch ein Stellelement b e- t ä tigt wird, um das Mischgut über ein Rohr oder einen Schlauch in einen Tran s- portbehälter überzuleiten (Beschr. Abs. 11). Das Patentgericht hat angeno m- men, die Formuli erung " bis zum " sei dahin zu verstehen, dass die Schnecke " bis in die Nähe " des Auslaufschiebers reiche, weil nach der Beschreibung des Streitpatents lediglich für ein Ausführungsbeispiel vorgesehen sei, dass die Schnecke " unmittelbar " bis an den Verschlus sschieber heranreiche. Die Form u- lierung " bis in die Nähe von " ist in diesem Zusammenhang nicht präziser als die Aussage " bis zum " . Au sgehend von der vom Patentgericht herangezogenen Beschreibung des Aus führ ungsbeispiels kann aber jedenfalls angenommen werd en , dass Patentanspruch 1 nicht in dem Sinne eine unmittelbar bis an den Auslaufschieber heranreichende Ausgestaltung fordert, dass jeder kleine Spalt zwischen den Teilen ausgeschlossen ist. c) Merkmal 4.1.1 hat das Patentgericht zutreffend dahin interp retiert, dass der Ausdruck " bestrei chen " nicht zwingend voraussetzt , dass die Misc h- scha ren über die Behälterwand kratz en. Merkmal 4.1.1 ist in einem funktionalen Sinn auszulegen und erfass t damit auch den Fall, dass die Mischscharen eng an der Behälterwand entlang g leiten , die se aber nicht be rühr en, weil auch dies ausreich t , um Material von der Wandung abzuschieben. 13 14 - 9 - II. Das Patentgericht hat seine Entscheidung, soweit für das Berufung s- verfahren von Interesse, im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung sei zwar neu, beruhe jedoch nicht auf erfinderischer Tätigkeit. Die europäische Paten t- anmeldung 796 708 (D3) offenbare einen Zwangsmischer mit einem im W e- sen t lichen trichterförmigen Mischraum im Sinn e des Merkmals 1.1 sowie einem inneren und äußeren Rührwerk entsprechend den Merkmalen 1.2 und 1.3. Das innere Rührwerk bestehe aus einer Schnecke im Sinne des Merkmals 3, die bis an das Ende der Welle reiche, so dass auch Merkmal 3.1 in dem Sinne verwir k- l icht sei, dass die Schnecke bis in die Nähe des Auslaufschiebers reiche. Das äußere Rührwerk weise Mischwerkzeuge nach Merkmal 4.1 und einen Antrieb im Sinne des Merkmals 4.2 auf. Eine Ausgestaltung des Antriebs entsprechend den Merkmalen 4.2.1 und 4.2.2 w erde durch die D3 zwar nicht offenbart. Dem Fachmann werde jedoch durch die britische Patentschrift 1 145 481 (D5), die einen Zwangsmischer mit feststehendem Behälter und umlaufendem inneren und äußeren Rührwerk beschreibe, nahegelegt, die dort beschrieben e Dre h- ric h tungsumkehr des äußeren Rührwerks auf einen Mischer nach der D3 zu übertragen. Das äußere Rührwerk des in der D5 offenbarten Mischers verwirkl i- che sämtliche Merkmale der Merkmalsgruppe 4. Es liege vorzugsweise an der Innenseite des Mischbehälters an, um ein Absetzen des Mischgutes hinter den Strömungsleitblechen bzw. an der Innenwandung des Mischers zu verhindern (Merkmale 4.1 und 4.1.1) und weise einen Antrieb auf, der eine Drehrichtung s- umkehr des äußeren Rührwerks im Sinne der Merkmalsgruppe 4.2 ermögliche. So werde, nachdem der Mischbehälter nach Beendigung eines Mischvorgangs entleert worden sei, das äußere Rührwerk in entgegengesetzter Drehrichtung zu derjenigen beim anschließenden Mischvorgang angetrieben. Hierdurch könnten möglicherweise noc h an dem äußeren Rührwerk haftende Misc h- gutreste durch das Anmachwasser abgespült werden. Damit sei das äußere 15 16 - 10 - Rührwerk, da die Drehrichtungsumkehr nur für einen gewissen Zeitraum erfo l- ge, intervallartig zwischen einer ersten und einer entgegengesetzten Dr ehric h- tung wechselnd antreibbar. Da Patentanspruch 1 des Streitpatents Zweck und Zeitpunkt der Drehrichtungsumkehr nach den Merkmalen 4.2.1 und 4.2.2 offe n- lasse, sei die Übertragung der Drehrichtungsumkehr auf einen Mischer der in der D3 dargestellten Art für einen Fachmann, der Ablagerungen am äußeren Rührwerk beseitigen und schnell untermischen wolle, nahegelegt. Der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der mit Hilfsantrag II verteidi g- ten Fassung, wonach Merkmal 3 um die Angabe ergänzt werden solle, dass die Schnecke das Material nach oben fördere, sei ebenfalls nicht patentfähig. So sei wie sich aus den in Figur 1 der D3 eingezeichneten Strömungspfeilen im Bereich des inneren Rührwerks ergebe auch bei dem in der D3 offenbarten Mischer eine Förderung des Materials nach oben vorgesehen. Dagegen sei der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der mit Hilfsa n- trag VI verteidigten Fassung, wonach die Schnecke des inneren Rührwerks wie in Unteranspruch 3 der erteilt en Fassung vorgesehen - konisch mit nach ob en zunehmendem Durchmesser ausgebildet sein solle, patentfähig. Durch die konische Ausbildung der Schnecke würden bei einem konischen Mischraum Totzonen vermieden und die Transportfunktion der Schnecke optimiert. Für e i- ne derartige Ausbildung der Schnecke gebe der Stand der Technik keine Anr e- gung. Insbesondere offenbare die deutsche Offenlegungsschrift 1 557 009 (D4) entgegen der Auffassung der Klägerin keine Schnecken, sondern lediglich schraubenförmig gewundene, bandförmige Mischwendeln, die Totzonen nich t vermieden, da lediglich Teilbereiche des Mischraums überstrichen würden und damit ein Effekt wie bei einer konisch ausgebildeten Schnecke nicht eintreten könne. 17 18 - 11 - Der Gegenstand von Patentanspruch 3 in der mit Hilfsantrag VI verteidi g- ten Fassung sei ebe nfalls patentfähig. Die nach dieser Fassung vorgesehene Ausgestaltung der Schnecke entsprechend Unteranspruch 5 der erteilten Fa s- sung, wonach an der Schnecke bzw. den übereinander angeordneten Flügeln Schneidelemente angeordnet seien, werde im Stand der Te chnik nicht offenbart und habe auch nicht im Griffbereich des Fachmanns gelegen. III. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Berufung und der A n- schlussberufung stand. 1. Der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung ist nicht patentfähi g (Art. 52 Abs. 1 EPÜ). a) Der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung ist zwar neu (Art. 54 Abs. 1 und 2 EPÜ). Insbesondere ist er entgegen der Auffa s- sung der Berufung nicht durch eine offenkundige Vorbenutzung vorwegg e- nommen. Die Klägeri n hat insoweit geltend gemacht, dass konische Mischb e- hälter mit den Merkmalen des Streitpatents bereits seit 1981 in Serienprodukt i- on hergestellt worden seien, und hierzu eine eidesstattliche Erklärung eines Mitarbeiters eines Koaxialmischer herstellende n Unternehmens vom 29. De - zember 2010 sowie weitere Unterlagen vorgelegt. Diesen lässt sich jedenfalls nicht entnehmen, dass das innere Rührwerk im Sinne des Merkmals 3 des Streitpatents als Schnecke ausgebildet ist. In der Erklärung ist lediglich ang e- geben, dass die innere Welle mit Mischwerkzeugen bestückt sei. Über die Art der Mischwerkzeuge geben indessen weder die Erklärung noch die weiteren vorgelegten Unterlagen Aufschluss. Das Patentgericht hat die Parteien bereits in seinem Hinweis nach § 83 Abs. 1 PatG darauf hingewiesen, dass es bei den von der Klägerin als Vorb e- nutzung genannten Mischern an der Verwirklichung des Merkmals 3 fehle, so 19 20 21 22 23 - 12 - dass die Rüge der Klägerin, das Patentgericht habe die eidesstattliche Erkl ä- rung verfahrensfehlerhaft nicht näher gewürdigt, unbegründet ist. b) Der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung war dem Fachmann, den das Patentgericht zutreffend und von den Parteien unb e- anstandet als Diplom - Ingenieur der Fachrichtung Maschinenbau oder Verfa h- renstechnik mit mehrjähriger Erfahrung in der Konstruktion und Entwicklung von Mischern definiert hat, aber durch den Stand der Technik nahegelegt (Art. 56 EPÜ). (1) Die Entgegenhaltung D3 betrifft einen Mischer, der wie der Gege n- stand des Streitpatents u.a. zum Misch en von Beton geeignet ist (Sp. 1 Z. 7 = S. 2 Z. 7 der Übers.). Der Mischbehälter ist im oberen Teil zylindrisch geformt und weist eine konische Bodenplatte ( conical shaped bottom plate ) auf. Der Mischer verfügt über ein im Zentrum des Mischbehälters angeor dnetes inneres und ein um die Peripherie des Mischbehälters angeordnetes äußeres Mischmi t- tel. Jedes Mischmittel ist mit einer Welle verbunden (innere und äußere Welle). Damit sind die Merkmalsgruppe 1 und Merkmal 2 verwirklicht. Das innere Mischmittel b esteht aus Mischschaufelelementen, von denen jedes mindestens eine Mischschaufel aufweist, wobei die Mischschaufeln schraubenf örmig konfiguriert sind (Sp. 29 bis 32, Z. 45 bis 47 = S. 6 Z. 23 bis 25, Z. 36 bis 37 der Übers. ) und damit der Schnecke im Sinne von Merkmal 3 des Streitpatents entsprechen. Das Patentgericht hat zutreffend auch Merkmal 3.1 als offenbart anges e- hen. Die Schnecke des in der D3 gezeigten Mischers reicht bis an das E nde der Welle. Zwar zeigt Figur 1 der D3 einen gewissen Abstand der Schnecke zur Auslassöffnung des Mischraums und damit auch zum Auslassschieber. Nach Figur 7a schließt aber das untere Schaufelende 18c der inneren Mischschaufel 24 25 26 27 - 13 - mit der Unterkante der Endplatte 17b der Welle ab. Die schraubenförmig ang e- ordneten Mischschau feln erreichen mithin das Ende der inneren Welle. Berüc k- sichtigt man, dass s chematische Darstellungen, wie sie üblicherweise in P a- tentschriften zu finden sind, regelmäßig nur das Prinzip der beanspruchten Vo r- richtung offenbaren , nicht aber exakte Abmessung en ( BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2012 X ZB 10/11, GRUR 2012, 1242 Rn. 9 Steckverbindung; Benkard /Melullis, Patentgesetz, 10. Aufl., § 3 PatG Rn. 27; Benkard/Scharen, § 14 PatG Rn. 29; Busse/Keukenschrijver, Patentgesetz, 7. Aufl., § 14 PatG Rn. 47; S chulte/Moufang, Patentgese tz, 9. Aufl., § 34 PatG Rn. 309 ) , ist Figur 1 dahin zu interpretieren, dass auch bei dem in der D3 offenbarten Mischer die Schnecke bis zum Auslaufschieber reicht. Unabhängig hiervon ist anzunehmen, dass es dem Fachmann durch s ein Fachwissen jedenfalls nahe gelegt war, die aus der D3 bekannte, in der Mitte l- achse des Behälters angebrachte Schnecke möglichst nah an den Boden des Mischbehälters und damit bis zu dem dort befindlichen Auslassschieber hera n- reichen zu lassen, um Materi alablagerungen im Mischbehäl ter zu vermeiden. Das äußere Rührwerk des in der D3 gezeigten Mischers wird über einen Motor angetrieben, der gleichzeitig auch das innere Rührwerk antreibt (Sp. 1 Z. 41 bis 43 = S. 2 Z. 36 bis 37 der Übers. ; nach Sp. 5 Z. 41 bis 45 = S. 8 Z. 8 bis 11 der Übers. gelten diese sich auf einen im Stand der Technik bekannten Mischer beziehenden Ausführungen auch für den erfindungsgemäßen Mischer nach der D3). Es weist drei Mischschaufeln auf, von denen eine an der äußeren Peripheri e, eine an der inneren Peripherie und eine auf halber Höhe der k o- nisch ausgebildeten Bodenplatte des im Übrigen zylindrisch geformten Misc h- behälters umläuft (vgl. Sp. 2 Z. 3 bis 8 = S. 3 Z. 15 bis 18 der Übers.). Damit sind von der Merkmalsgruppe 4 die Mer kmale 4.1 und 4.2 offenbart. 28 29 - 14 - Schließlich verwirklichen die in der D3 beschriebenen Mischwerkzeuge des äußeren Rührwerks, da sie an die Behälterform angepasst sind, auch Merkmal 4.1.1. Nach Patentanspruch 1 der D3 und der Beschreibung sollen die äußeren Mischschaufeln das vom inneren Rührwerk in der Mitte des Mischb e- hälters vom Boden nach oben und von dort gegen die Seitenwände des Misc h- behälters bewegte Mischgut von der oberen in die untere Peripherie und schließlich über die konische Bodenplatte wiederu m zur Mitte des Bodens b e- fördern, wo es erneut vom inneren Rührwerk erfasst, weiter gerührt und wieder nach oben transportiert wird (Sp. 2 Z. 39 bis 43 = S. 4 Z. 8 bis 11 der Übers.; Sp. 3 Z. 50 bis Sp. 4 Z. 2 = S. 5 Z. 28 bis 36 der Übers.; Sp. 8 Z. 28 bi s 39 = S. 12 Z. 3 bis 11 der Übers.). Die auf unterschiedlicher Höhe in der Peripherie des Mischbehälters umlaufenden äußeren Mischschaufeln haben damit die Aufgabe, das Mischgut innerhalb des Mischbehälters von oben nach unten zu befördern und so im Zusam menwirken mit dem inneren Rührwerk für eine U m- wälzung des Mischguts zu sorgen. Von einem Abstreifen durch die äußeren Mischschaufeln oder einer Berührung der Mischbehälterwand ist zwar nicht die Rede. Vielmehr geht die D3 davon aus, dass neben den Mischsch aufeln auch die konische Ausbildung der Bodenplatte dafür sorgt, dass das Mischgut wieder dem inneren Rührwerk in der Mitte des Behälters zufließt (Sp. 2 Z. 35 bis 36 = S. 4 Z. 4 bis 5 der Übers.; Sp. 4 Z. 1 bis 2 = S. 5 Z. 34 der Übers.). Dennoch ist a nge sichts des in Figur 1 gezeigten sehr geringen Abstands zwischen Misc h- schaufel und vertikaler Behälterwand und in Anbetracht des zugrunde zu l e- genden funktionalen Verständnis ses des Merkmals 4.1.1 die Verwirklichung dieses Merkmals durch die in der D3 gezei gten äußeren Mischschaufeln mit dem Patentgericht zu bejahen . Hingegen ist, wie das Patentgericht zutreffend und von der Klägerin auch nicht angegriffen ausgeführt hat, Merkmal 4.2.1 in der Entgegenhaltung D3 nicht offenbart. 30 31 - 15 - (2) Ebenfalls zu Rec ht hat das Patentgericht entschieden, dass der Fachmann durch die Entgegenhaltung D5 die Anregung erhält, das äußere Rührwerk mit einem Antrieb mit Drehrichtungsumkehr entsprechend Merkmal 4.2.1 auszustatten. Die D5 betrifft neben einem entsprechenden V erfahren auch ein Gerät zum Mischen von hydraulisch aushärtbaren Bindemitteln und Wasser. Der M i- scher verfügt jedenfalls in der in Figur 2 gezeigten Ausführungsform über ein inneres in der Mittelachse des trichterförmigen Mischraums angebrachtes Rührwerk. Ferner weist der Mischer Strömungsleitplatten ( flow guiding plates ) auf, die auf die Innenwand des Mischbehälters ausgerichtet und auf einer Dre h- vorrichtung ( rotable member turntable ) angeordnet sind, die um die Drehachse des Mischbehälters bewegt werden k ann. Durch die Drehbewegung der Lei t- platten soll ein Anhaften des Mischmaterials hinter den Leitplatten verhindert werden (S. 6 Z. 44 bis 48 = S. 18 Abs. 1 der Übers.). Dies wird dadurch unte r- stützt, dass die Strömungsleitplatten zur Innenwand des Mischbeh älters hin auf unterschiedlichen Höhen Aussparungen aufweisen, durch die das Mischgut hin durchfließen kann (S. 6 Z. 16 bis 19 = S. 17 Abs. 2 d er Übers.). Die zw i- schen diesen Aussparungen liegenden Abschnitte der Strömungsleitplatten grenzen dagegen unmitte lbar an die Mischbehälterwand an und sollen eine r- seits verhindern, dass sich Mischgut an der Innenwand absetzt, und andere r- seits das Mischgut wieder der Umwälzung im Mis chbehälter zuführen (S. 6 Z. 51 bis 56 = S. 18 Abs. 1 a.E. der Übers.). Die Strömungsle itplatten können über einen elektrischen Antrieb entweder in derselben Drehrichtung wie das innere Rührwerk oder in entgegengesetzter Richtung bewegt werden (S. 4 Z. 73 bis 91 = S. 12 Abs. 3 bis S. 1 3 Abs. 1 der Übers.; S. 6 Z. 39 bis 44 = S. 18 Abs. 1 de r Übers.). 32 33 - 16 - Die Strömungsleitplatten des in D5 gezeigten Mischers entsprechen d a- mit sowohl hinsichtlich ihrer Konstruktion als auch in Bezug auf die Funktion den Mischscharen des Streitpatents. Im Ausführungsbeispiel sind die Misc h- scharen des Streitpaten ts als balkenartige Scharen bzw. quaderförmige Körper gestaltet. Sie streifen in unterschiedlichen Höhen versetzt an der Behälteri n- nenwand entlang und sind zur Anpassung an die Behälterwandung in vertikaler Richtung und im Winkel zur Behälterwandung einste llbar (vgl. Beschr. Abs. 12 bis 14). Zwischen den balkenartigen Scharen sind freie Abschnitte, in denen das Mischgut über die Behälterwand fließt. Die Strömungsleitplatten des in D5 beschriebenen Mischers bestehen zwar anders als die im Streitpatent darg e- s tellten Mischscharen aus über die Länge der Behälterinnenwand durchgäng i- gen Platten, die in einem gewissen Abstand von der Behälterinnenwand ang e- ordnet sind, weisen aber zur Behälterwand hin in unterschiedlichen Höhen ve r- setzt Abschnitte auf, die an die Be hälterwand angrenzen und die einerseits ve r- hindern sollen, dass sich Mischgut an der Innenwand absetzt, und andererseits das Mischgut wieder der Umwälzung im Mischbehälter zuführen sollen (S. 6 Z. 51 bis 56 = S. 18 Abs. 1 a.E. der Übers.). Auch wenn hin sichtlich des umkehrbaren Antriebs der Strömungsleitpla t- ten der Fokus der D5 darauf liegt, Mischgutrückstände auf den Leitplatten leic h- ter entfernen zu können und damit die Reinigung zu erleichtern, konnte der Fachmann der Schrift entnehmen, dass die dort vorgeschlagene Drehric h- tungsumkehr der Strömungsleitplatten nicht nur für den Reinigungsschritt, so n- dern auch für den Mischvorgang selbst nutzbar gemacht werden und dazu be i- tragen kann, das sich während des Mischvorgangs an den Mischscharen abl a- gernde Misc hgut wieder dem Mischprozess zuzuführen und diesen dadurch zu beschleunigen. Der Fachmann hatte daher Anlass, die Möglichkeit der Dre h- 34 35 - 17 - richtungsumkehr auf das aus der D3 bekannte äußere Rührwerk zu übertragen und dieses gemäß Merkmal 4.2.1 auszugestalten. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann dies nicht mit der Begrü n- dung verneint werden, dass die D5 anstrebe, Materialansammlungen hinter den Strömungsleitplatten zu vermeiden, während es beim Streitpatent darum gehe, unvermischtes Material, das vor de n Mischscharen hergeschoben werde, schneller untermischen zu können. Es trifft zwar zu, dass es (auch) Aufgabe der D5 ist, das Anhaften von Material hinter den Leitplatten zu vermeiden. Dies wird nach den Erläuterungen in der D5 jedoch alleine dadurch erre icht, dass anders als im früheren Stand der Technik die Strömungsleitplatten nicht mehr starr an der Behälterinnenwand angebracht, sondern auf einem Drehteller angeordnet werden, der um die Mittelachse des Mischbehälters bewegt werden kann (S. 4 Z. 73 bis 86 = S. 12 Abs. 2 der Übers.) . Ausreichend hierfür ist also allein die Drehbarkeit der Leitplatten als solche, nicht jedoch die weitergehende Möglic h- keit, die Leitplatten auch entgegen der Drehrichtung des inneren Rührwerks zu bewegen. Demgegenüber wird di e Drehrichtungsumkehr in der D5 für die Re i- nigung als vorteilhaft angesehen, weil dadurch eventuell zurückgebliebenes Material nicht nur von der Rückseite, sondern auch von der Vorderseite der Leitplatten entfernt werden kann. Ebenso wenig kann den Bekl agten darin gefolgt werden, dass der Fac h- mann , die in der D5 offenbarte Möglichkeit der Drehrichtungsumkehr nicht für einen Mischer des in der D3 gezeigten Typs in Betracht ziehe, weil die in der D5 gezeigte Konstruktion des äußeren Rührwerks auf das Misch en von Z e- mentleim ausgelegt sei und die Drehrichtungsumkehr lediglich zum Einsatz komme, wenn sich nur Mischwasser im Be hälter befinde , d emgegenüber beim Mischen von Beton, der in der Regel auch grobes Material enthalte, ungleich stärkere Kräfte auf das Rü hrwerk ein wirkten , so dass dies einer stärkeren B e- 3 6 37 - 18 - anspruchung standhalten müsse, als dies bei den durch die D5 offenbarten M i- schern der Fall sei. Patentanspruch 1 des Streitpatents enthält keine Ei n- schränkung auf Betonmischer , sondern betrifft allgemein ei nen Zwangsmischer zum Mischen von Komponenten, ohne dass diese näher spezifiziert würden. In der Beschreibung des Streitpatents ist dazu ausgeführt, dass mit dem erfi n- dungsgemäßen Mischer Mischungen aus flüssigen, pulverförmigen und körn i- gen Komponenten he rgestellt werden sollen. Betonmischungen werden nur als Beispiel genannt (Beschr. Abs. 1) . Es sind daher keine Gründe dafür ersichtlich und auch von den Beklagten nicht vorgetragen , weshalb der Fachmann davon absehen sollte, die in der D5 offenbarte Möglic hkeit einer Drehrichtungsumkehr des äußeren Rührwerks auch bei einem Mischer nach der D3 in Betracht zu ziehen, auch wenn der Mischer nach der D5 auf andere Mischmaterialien als Beton ausgelegt ist. 2. Die mit Hilfsantrag II verteid igte Fassung von Pate ntanspruch 1 hat das Patentgericht ebenfalls zu Recht als nicht patentfähig angesehen. Das in dieser Fassung zusätzlich aufgenommene Merkmal, wonach die Schnecke, die das innere Rührwerk bildet, das Material nach oben fördert, ist bereits durch die D3 vorw eggenommen. Die schneckenförmig konfigurierten Mischschaufeln des inneren Mischmittels des in der D3 gezeigten Mischers bewegen die Mischm a- terialien vom Boden des Zentrums des Mischbehälters nach oben (Sp. 3 Z. 55 bis 58 = S. 5 Z. 31 bis 34 der Übers.). 3. Das Patentgericht hat zu Recht entschieden, dass der Gegenstand von Patentanspruch 1 und Patentanspruch 3 in der mit dem erstinstanzlichen Hilfsantrag VI verteidigten Fassung patentfähig ist. a) Der Gegenstand von Patentanspruch 1 in dieser Fassung war dem Fachmann nicht durch den erstinstanzlich angeführten Stand der Technik n a- 38 39 40 - 19 - hegelegt. Die Entgegenhaltungen D3 (Figur 1) und D5 (Figur 5) offenbaren als innere Rührwerke lediglich zylindrisch geformte Schnecken und geben keine Anregung zu einer konisc hen Gestaltung. Die in der ersten Instanz in Bezug auf dieses dem Unteranspruch 3 en t- nommene Merkmal allein vorgelegte Entgegenhaltung D4 offenbart zwar mit den in den Figuren 2, 4 und 5 gezeigten Ausführungsformen Mischwerkzeuge, die an das kegelförmig e Mischgefäß angepasst sind und dementsprechend k o- nisch mit nach oben zunehmendem Durchmesser ausgebildet sind. So folgen die Mischflügel des äußeren Rührwerks der Form der Innenwandung und die Innenmischflügel, die zwar weniger ausgeprägt, aber ebenfalls konisch geformt sind, laufen innerhalb der Außenmischflügel um (Beschr. S. 11, 15 und 17). A l- lerdings handelt es sich bei diesen Mischwerkzeugen nicht um Schnecken, sondern gemäß Patentanspruch 1 um schraubenförmig gewundene, bandfö r- mige Mischflügel. Im Üb rigen bestehen bei der D4 sowohl das äußere als auch das innere Rührwerk aus derartigen bandförmigen Mischflügeln. Es ist daher nicht erkennbar, inwiefern der Fachmann, der einen Mischer weiterentwickeln will, bei dem das innere und das äußere Rührwerk jew eils mit unterschiedlichen Mischwerkzeugen versehen sind, der D4 die Anregung entnehmen sollte, das innere Rührwerkzeug, für das er anders als in der D4 eine Schnecke vorges e- hen hat, konisch zu formen. b) Der Gegenstand von Patentanspruch 3 in der Fassu ng des ersti n- stanzlichen Hilfsantrags VI beruht gegenüber dem erörterten Stand der Technik ebenfalls auf erfinderischer Tätigkeit. Das Patentgericht hat zutreffend angenommen, dass keine der in der ersten Instanz vorgelegten Entgegenhaltungen Schneidele mente an einem als 41 42 43 - 20 - Schnecke ausgebildeten oder an einem mit übereinander angeordneten Flügeln versehenen inneren Rührwerk offenbart oder hierfür Anregungen gibt. 4. Eine andere Beurteilung der Patentfähigkeit des Gegenstands von Patentanspruch 1 und Patent anspruch 3 in der mit dem erstinstanzlichen Hilf s- antrag VI verteidigten Fassung ergibt sich auch nicht aus den von der Klägerin erstmals mit der Berufungsbegründung vorgelegten Entgegenhaltungen BB1 bis BB9 . a) Die britische Patentschrift 881 741 (BB1), di e US - amerikanischen Patentschriften 1 394 371 (BB2), 1 268 813 (BB3), 4 185 925 (BB4), 3 445 090 (BB5) und 2 315 251 (BB6) sowie die europäische Patentschrift 323 767 (BB7), die deutsche Auslegeschrift 1 932 094 (BB8) und die deutsche Offenlegung s- schrift 2 6 43 560 (BB9) sind im Prinzip der Sachprüfung durch den Senat z u- grunde zu legen. Die Voraussetzungen für eine Zulassung dieser neuen A n- griffsmittel im Berufungsverfahren sind gegeben ( § 117 Satz 1 PatG in Verbi n- dung mit § § 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Sat z 1 Nr. 3 ZPO ). Die Be klagten machen insoweit geltend, die neuen Angriffsmittel seien als verspätet zurückzuweisen , weil die Klägerin au f grund des Hinweises des Patentgerichts in der mündlichen Verhandlung hätte erkennen können, dass es auf die mit Hilf santrag VI eingeführten Gesichtspunkte (Ausgestaltung der Schnecke in konischer Form, Schneidelemente an der Schnecke bzw. an den übereinander an geordneten Flügeln) ankommen und diese die Patentfähigkeit begründen könnten. Im Übrigen beruhe es auf der Nach lässigkeit der Klägerin, dass sie die Entgegenhaltungen BB1 bis BB9 nicht bereits vor dem Patentg e- richt vorgelegt habe. Bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte die Klägerin diese Entgegenhaltungen von denen die BB1 auf dem Deckblatt der Streitp a- tentsc hrift aufgeführt wird bereits bei Klageerhebung auffinden können. 44 45 46 - 21 - Zwar waren die mit Hilfsantrag VI verteidigten Patentansprüche 1 und 3 als Nebenansprüche 2 und 5 in der von den Beklagten bereits in der ersten I n- stanz als Reaktion auf den gerichtlich en Hinweis nach § 83 Abs. 1 PatG mit Schriftsatz vom 20. April 2012 als Hilfsantrag IV verteidigten Fassung des Streitpatents enthalten. Zu diesem Hilfsantrag und dabei insbesondere auch zu den zusätzlichen Merkmalen, dass die Schnecke konisch geformt ist und an der Schnecke bzw. an den übereinander angeordneten Flügel Schneidelemente angeordnet sind, hat die Klägerin schon mit Schriftsatz vom 24. Mai 2012 im Wesentlichen unter Bezugnahme auf ihre Klageschrift vom 10. Februar 2011 Stellung genommen, ohn e die nunmehr im Berufungsrecht s zug vorgelegten Entgegenhaltungen zu nennen. Allerdings lässt sich auf der Grundlage des Pr o- tokolls über die mündliche Verhandlung nicht feststellen, inwieweit das Paten t- gericht mit s eine m Hinweis zu der mit Hilfsantrag IV v erteidigten Fassung auch zu erkennen gegeben hat , dass es die darin enthaltenen und im Anschluss an den Hinweis mit Hilfsantrag VI als Patentansprüche 1 und 3 verteidigten sel b- ständigen Patentansprüche für jedenfalls möglicherweise rechtsbeständig e r- ac hte te; der Inhalt des Hinweises wird weder in der Sitzungsniederschrift noch im Urteil mitgeteilt . Schließlich lässt auch der Hinweis des Patentgerichts nach § 83 Abs. 1 PatG keine Rückschlüsse auf die Einschätzung des P atentgerichts zu, da dort lediglich Ausführungen zu Patentanspruch 1 in der erteilten Fa s- sung, nicht jedoch zu den in die mit Hilfsantrag VI verteidigte Fassung aufg e- nommenen Merkmalen der einzelnen Unteransprüche enthalten sind. Vor di e- sem Hintergrund beruht es jedenfalls nicht auf Nach lässigkeit, dass die Klägerin sich nicht bereits im ersten Rechtszug auf die Entgegenhaltungen BB1 bis BB9 berufen o der angesichts der durch Hilfsantrag VI veränderten Sachlage zumi n- dest eine Vertagung beantragt hat, um weitere, auf die nunmehr verteidigte Fassung des Streitpatents ausgerichtete Recherchen vornehmen zu können. 47 - 22 - b) In der Sache hat die Klägerin jedoch im Berufungsverfahren keinen auf die neu vorgelegten Entgegenhaltungen gestützten Vortrag gehalten, der die rechtliche Wertung tragen könnte, d ass dem Fachmann de r Gegenstand von Patentanspruch 1 in der Fassung des Hilfsantrags VI nahe gelegt war . Der Kläger, der im Patentnichtigkeitsverfahren den Nichtigkeitsgrund der mangelnden Patentfähigkeit und insbesondere wie im Streitfall geltend macht, dass der Gegenstand des Streitpatents dem Fachmann nahegelegt gewesen sei, muss dartun, dass im Stand der Technik eine technische Lehre oder tec h- nische Lehren bekannt waren, aus denen der Fachmann mit Hilfe seines Fac h- wissens den Gegenstand der Erfindung entwickeln konnte. Er muss ferner di e- jenigen technischen und sonstigen tatsächlichen Gesichtspunkte dar legen , aus denen das Patentgericht oder im zweiten Recht s zug der Bundesgerichtshof die angestrebte rechtliche Schlussfolgerung ziehen soll , dass der Fach mann A n- lass hatte, den ihm nach seinem Fachwissen und - können objektiv möglichen Weg auch zu gehen. Der Amtsermittlungsgrundsatz entbindet den Kläger hie r- von nicht, denn nach ihm hat das Gericht lediglich das präsente technische Wissen seiner Richter zu be rücksichtigen und im Übrigen gegebenenfalls de n- jenigen tatsächlichen Anhaltspunkten weiter nachzugehen, die sich aus dem Sachvortrag der Parteien für oder gegen eine mangelnde Patentfähigkeit erg e- ben . Ergeben sich solche Anhaltspunkte nicht, ist es weder i m zweiten noch im ersten Rechtszug Aufgabe des Gerichts, anstelle des Klägers Sachverhalt s- elemente zu ermitteln und zusammenzu fügen , die für sich oder zusammen mit anderen das Klageziel rechtfertigen könnten ( BGH, Urteil vom 27. August 2013 X ZR 19/12, B GHZ 198, 187 Rn. 36 Tretkurbeleinheit). Dieser Darlegungslast hat die Klägerin nicht genügt. 48 49 50 - 23 - (1) Die Berufungsbegründung verweist lediglich pauschal darauf , dass sich aus den Entgegenhaltungen BB1 bis BB4 die Vorbekanntheit von Mischern mit inneren als konische Schnecken ausgebildeten Rührwerken ergebe und dass die inneren Rührwerke der in den Entgegenhaltungen BB5, BB6 und BB7 offenbarten Mischer einen nach oben zun ehmenden Durchmesser aufwiesen. Dazu ergibt sich aus den vorgelegten Schriften, d ass d ie in de n Entg e- genhaltungen BB1 , BB2, BB3 und BB4 gezeigten Mischgeräte zwar sämtlich über ein Rührwerk verfügen , d as aus einer konisch mit nach oben zunehme n- dem Durchmesser ausgebildeten Schnecke besteh t . Allerdings handelt es sich hierbei jeweils um das einzige Rührwerk des Mischers, so dass das Merkmal, dass die Schnecke des inneren Rührwerks konisch ausgebildet ist, mangels eines zweiten, äußeren Rührwerks schon für sich genommen nicht erfüllt wird. Hinsichtlich der Entgegenhaltung BB5 ist zwisc hen den Parteien streitig , ob der dort offenbarte Mi scher, der in der Mittelachse des Mischbehälters eine Schnecke aufweist, die im konischen Teil des Behälters an ihrem unteren Ende mit Rührarmen versehen ist, damit über zwei Rührwerke verfügt . Dies kann j e- doch dahin gestellt bleiben. Denn jedenfalls ist die Schnecke des in der Entg e- genhaltung BB5 offenbarten Mischers nicht konisch geformt. Sie ist vielmehr in vier Abschnitte unterteilt, deren Außendurchmesser mit jedem Abschnitt nac h oben größer wird (Sp. 4 Z. 51 bis 54 = S. 9 der Übers.). Der Durchmesser di e- ses Rührwerks nimmt damit zwar nach oben hin zu, allerdings lediglich in St u- fe n. Die in den Entgegenhaltungen BB6 und BB7 offenbarten Mischer weisen zwar zwei Rührwerke auf , die in ihr er Ausdehnung an die Form des Mischb e- hä l ters angepasst sind und im Durchmesser entsprechend der Mischbehälte r- wand nach oben hin zu n ehmen . Allerdings sind diese Rührwerke nicht als 51 52 53 54 - 24 - Schnecken ausgebildet, sondern mit Mischschaufeln bzw. Mischflügeln ausge - stattet (vgl. je weils Figur 1). Somit zeigt die Berufungsbegründung schon nicht auf, dass das hinzug e- tretene Merkmal des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag VI für sich genommen bekannt gewesen ist. (2) Darüber hinaus hat die Klägerin weder in der Berufungsbegründung noch nach Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung dargelegt, aus welchen tatsächlichen Gesichtspunkten sich ergeben soll, dass der erst - und zweitinstanzlich eingeführte Stand der Technik dem Fachmann den G e- genstand des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag VI in seiner Gesamtheit n a- hegelegt hat. Sie hat weder zu einem Ausgangspunkt vorgetragen, den der Fachmann insoweit hätte wählen können, noch zu den Gesichtspunkten, die die Wahl di e- ses Ausgangspunkts aus fachlicher Sicht plausibel machen k önnten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 18. Juni 2009 - Xa ZR 138/05 , GRUR 2009, 1039 Fischbiss - anzeiger). Nimmt man zu ihren Gunsten an, dass sie auch insoweit von den wie ausgeführt der Nachprüfung standhaltenden Erwägungen des Patentg e- richts ausgehen wi ll, nach denen der Fachmann Anlass hatte, ausgehend von der Entgegenhaltung D3 deren Gegenstand unter Heranziehung der der D5 zu entnehmenden Anregungen weiterzuentwickeln, fehlt es gleichwohl an einer Darlegung, welche technischen Aspekte den Fachmann ver anlassen sollte n , zusätzlich auf eine oder mehrere der Entgegenhaltungen BB1 bis BB7 zurüc k- zugreifen und das innere Rührwerk der D3 nach diesem Vorbild umzugestalten. Schon weil die neuen Entgegenhaltungen, wie ausgeführt, das zusätzliche Merkmal des Hilfs antrags VI nicht einmal für sich genommen aufweisen, ve r- 55 56 57 - 25 - steht sich der Anlass zu einer solchen Kombination auch keineswegs von selbst. c) Entsprechendes gilt in Bezug auf Patentanspruch 3 in der mit Hilf s- antrag VI verteidigten Fassung. Auch insoweit macht die Klägerin lediglich ge l- tend, dass die Entgegenhaltungen BB1, BB8 und BB9 es dem Fachmann nah e- legten , an der Schnecke bzw. an den übereinand er angeordneten Flügeln Schneid elemente anzubringen, ohne darzulegen, von welchem Ausgangspunkt und auf welchem wi e motiviertem Wege der Fachmann naheliegenderweise zum Gegenstand des Patentanspruchs 3 in seiner Gesamtheit gelangt wäre. (1) Auch hier fehlt es schon an der Darlegung, dass das hinzugefügte Merkmal für sich genommen bekannt war. Die BB1 betrifft ei n Gerät für das Vorbereiten von Gemischen aus pulv e- risierten Feststoffsubstanzen, dessen Rührwerk aus einer konisch ausgebild e- ten Schnecke besteht, bei der die Außenflächen der Arme zur Behälterwand hin in einem Winkel von 45° geneigt sind. Dafür , dass es sich bei diesen Außenfl ä- chen um Schneidelemente handelt, wie die Klägerin vorträgt, enthält die BB1 keinerlei Anhaltspunkte. Die Neigung der Auße nflächen soll vielmehr nach den Ausführungen in der BB1 lediglich sicherstellen, dass der Mischbehälter vol l- stä ndig entleert werden kann (S. 2 li. Sp. Z. 35 bis 49 = S. 3 der Übers.). D ie BB8 zeigt eine Vorrichtung zum Mischen pulverförmiger und breiart i- ger Güter in einem sich nach unten verjüngenden kegelstumpfförmigen Behä l- ter mit senkrechter Achse und einer u m die Mittelachse des Behälters rotiere n- den Bandschnecke. Die Bandschnecke kann in einer als vorteilhaft beschrieb e- nen Ausführungsform außen mit einer scharfen Kante versehen sein. Diese Kante soll eine Ansatzbildung an der Innenwand und am Boden des Misch b e- hälters verhindern (Sp. 3 Z. 63 bis 67). Ob die Kante, wie die Klägerin geltend 58 59 60 61 - 26 - macht , auch die Funktion haben kann, grobes Material zu zerkleinern, ist aus der BB8 dagegen nicht ersichtlich. Die BB9 betrifft eine Rührvorrichtung, die wenigstens ein R ührwerkzeug mit blattförmigen Flügeln aufweist. Bei dieser Entgegenhaltung fehlt es bereits an einem schneckenförmig ausgestalteten Rührwerk. Soweit die Klägerin ge l- tend macht, dass die Abkantungen und (Rand - )Ansätze der Flügelflächen als Schneidelemente i m Sinne des Patentanspruchs 3 der mit Hilfsantrag VI verte i- digten Fassung anzusehen seien, kann dem nicht gefolgt werden. Diese Baute i- le sollen nach der Beschreibung lediglich für eine Änderung der Förderrichtung und für eine weitere Verwirbelung sorgen (v gl. Beschr. S. 13 und S. 16). Da zu , dass diese Kanten und Absätze das Mischmaterial zerkleinern ( " schneiden " ) sollen, ist der Beschreibung dagegen nicht s zu entnehmen . (2) Abgesehen davon hat die Klägerin auch insoweit nicht darzulegen vermocht, was den Fachmann veranlassen sollte, die Entgegenhaltungen BB1, BB8 und/oder BB9 mit der D3 und/oder der D5 zu kombinieren, um zum G e- genstand von Patentanspruch 3 in der Fassung des Hilfsantrags VI zu gela n- gen. 62 63 - 27 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 PatG und § 92 Abs. 1 ZPO. Meier - Beck Gröning Schuster Deichfuß Kober - Dehm Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 10.07.2012 - 1 Ni 6/11 (EP) - 64
Full & Egal Universal Law Academy