BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 152/04 Verk374ndet am: 13. Juli 2006 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247247 94, 96 Abs. 1 Nr. 1 Die Aufrechnung, die eine Konzerngesellschaft nach Er366ffnung des Insolvenz-verfahrens gest374tzt auf eine Konzernverrechnungsklausel mit eigenen Forde-rungen gegen374ber den Anspr374chen des Schuldners erkl344rt, die diesem gegen ein anderes Konzernunternehmen zustehen, ist unwirksam (Erg344nzung zu BGHZ 160, 107). BGH, Urteil vom 13. Juli 2006 - IX ZR 152/04 - OLG Koblenz LG Mainz - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 13. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Dr. Detlev Fischer f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 1. Juli 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu dessen Nachteil erkannt worden ist. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 10. Zivilkammer - 3. Kammer f374r Handelssachen - des Landgerichts Mainz vom 11. M344rz 2003 wird mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass die Beklagte - unter Abweisung der Klage im 334brigen - verurteilt wird, an den Kl344ger 11.557,12 200 nebst Zinsen in H366he von 5 %-Punkten 374ber dem Basiszinssatz seit dem 11. Oktober 2001 zu zahlen. Von den Kosten des Verfahrens erster Instanz haben der Kl344ger 15 % und die Beklagte 85 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kl344ger zu 5 % und die Beklagte zu 95 %. Die Kosten der Revision tr344gt die Beklagte. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter 374ber das Verm366gen der V. GmbH, D374sseldorf (fortan: Schuldnerin). Die Schuldnerin lie-ferte im Juni/Juli 2000 an verschiedene M344rkte der Beklagten B374cher aus. Die Lieferungen erfolgten auf der Grundlage des zwischen ihr und der M- AG (fortan M-AG) bestehenden Rahmenvertrages vom 26. Juni 2000 (fortan RV), der gem344337 Nr. 15 RV schweizerischem Recht unterstand. Nach Nr. 2 RV sollten die Waren jeweils direkt durch die Anschlussunterneh-men der M-AG, die aufgelistet waren und zu denen auch die Beklagte geh366rte, bestellt und diesen unmittelbar berechnet werden. Ferner oblag der M-AG nach dieser Bestimmung "die Zentralregulierung einschlie337lich Inkasso". Gem344337 Nr. 5 RV 374bernahm die M-AG f374r alle Lieferungen an die Anschlussunterneh-men das Delkredere und verpflichtete sich, daf374r einzustehen, dass diese Un-ternehmen ihre sich aus den Bestellungen ergebenden Verpflichtungen erf374ll-ten. F374r ihre Leistungen stand der M-AG nach Nr. 6 RV eine Verg374tung von 1,5 % des jeweils zu zahlenden Rechnungsbetrages zu. Gem344337 Nr. 8 RV konn-te M-AG nach F344lligkeit offene Forderungen mit jeder Gegenforderung der Schuldnerin ohne R374cksicht auf die Gegenseitigkeit verrechnen. 1 Auf Eigenantrag der Schuldnerin wurde am 1. Dezember 2000 das Insol-venzverfahren er366ffnet. Danach erstellte die M-AG Abrechnungen f374r die von der Schuldnerin gelieferten B374cher, in denen sie die Kaufpreisforderungen der Schuldnerin mit ihren eigenen Verg374tungsanspr374chen nach Nr. 6 RV sowie mit Gegenforderungen eines weiteren Anschlussunternehmens, der M. ver-rechnete. 2 - 4 - Der Kl344ger hat die Bezahlung von 29 Lieferungen (13.406,25 200) verlangt. Das Landgericht hat die in der Konzernverrechnungsklausel erteilte Aufrech-nungserm344chtigung in entsprechender Anwendung von 247 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO f374r unwirksam erachtet und der Klage - unter Abweisung im 334brigen - bez374glich 26 Lieferungen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Beru-fungsgericht das landgerichtliche Urteil abge344ndert und die Klage lediglich hin-sichtlich einer Lieferung f374r begr374ndet erachtet. Mit der - zugelassenen - Revi-sion verfolgt der Kl344ger den Kaufpreisanspruch f374r 24 Lieferungen weiter. 3 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und - unter Ber374cksichtigung der in der Berufungsinstanz erkl344rten teilweisen Klager374cknahme - zur Wiederherstellung der landgerichtli-chen Entscheidung. 4 I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klage sei lediglich hinsicht-lich einer Lieferung begr374ndet, im 334brigen sei die bez374glich 24 Lieferungen noch geltend gemachte Klageforderung durch wirksame Aufrechnung erlo-schen. Daf374r k366nne allerdings nicht auf die Belastungsanzeigen abgestellt wer-den, die nach dem Vorbringen der Beklagten im September/Oktober 2000 der Schuldnerin zugeleitet worden seien. Auch wenn die Parteien 374bereinstimmend von einer Kontokorrentabrede ausgingen, habe die Beklagte nicht hinreichend konkret dargelegt, inwieweit eine antizipierte Verrechnungsabrede bestanden 5 - 5 - habe oder aus anderweitigen Absprachen und Umst344nden ein Erl366schen der Forderungen abgeleitet werden k366nne. Die nach Insolvenzer366ffnung erkl344rte Aufrechnung sei aber wirksam, weil sie auf die vor Insolvenzer366ffnung getroffene Konzernverrechnungsabrede und die davor bestehende Aufrechnungslage zur374ckgehe. Diese Abrede stelle eine vorgreifliche vertragliche Erweiterung der gesetzlichen Aufrechnungslage dar und unterliege angesichts des klaren Gesetzeswortlauts von 247 94 InsO dem Schutz dieser Bestimmung. 6 II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Nachpr374fung nicht in allen Punk-ten stand. 7 1. Zu Recht ist allerdings das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Zul344ssigkeit und die Wirkung der geltend gemachten Aufrechnung nach deutschem Recht zu beurteilen ist und dass f374r die Frage einer wirksamen Aufrechnung nicht auf die - nach dem Vorbringen der Beklagten vor Stellung des Insolvenzantrages angefertigten und der Schuldnerin zugeleiteten - Belas-tungsanzeigen abgestellt werden kann. 8 a) Obwohl der zwischen der M-AG und der Schuldnerin zustande ge-kommene Rahmenvertrag nach Nr. 15 RV schweizerischem Recht unterliegt, ist die Frage der Wirksamkeit der erkl344rten Aufrechnung nach deutschem Recht zu beantworten. Die Wirksamkeit einer Aufrechnung richtet sich nach dem Schuld-statut der Hauptforderung, gegen die aufgerechnet wird (BGHZ 38, 254, 256; 9 - 6 - BGH, Urt. v. 25. November 1993 - IX ZR 32/93, NJW 1994, 1413, 1416, inso-weit in BGHZ 124, 237 nicht abgedruckt). Bei der mit der Klage geltend ge-machten Forderung handelt es sich, wie nachstehend noch n344her auszuf374hren sein wird, um den unmittelbar gegen die Beklagte gerichteten Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises, der, wie das gesamte Kaufvertragsverh344ltnis, deut-schem Recht unterworfen ist. b) Aus dem Vorbringen der Beklagten l344sst sich nicht hinreichend kon-kret ableiten, dass in der in Betracht kommenden Absprache eine wirksame antizipierte Verrechnungsabrede enthalten war. Bei den angef374hrten Belas-tungsanzeigen hat es sich zudem lediglich um einseitige Forderungsaufstellun-gen der M. gehandelt, die sich auf von ihr geltend gemachte Waren-r374ckgaben bezogen. Die eigentliche Gegen374berstellung und Verrechnung mit den der Klageforderung zugrunde liegenden Kaufpreisforderungen der Schuld-nerin ist dagegen erst mit den nach Insolvenzer366ffnung angefertigten und als Inkassoabrechnungen bezeichneten Aufstellungen erfolgt. W344re dies bereits zu einem fr374heren Zeitpunkt seitens der M-AG geschehen, h344tte auch kein Anlass bestanden, diese Unterlagen zu erstellen. In 334bereinstimmung hierzu hat die Beklagte selbst mit Schriftsatz vom 3. Februar 2003 vorgetragen, dass im Rahmen der Inkassoabrechnung mit der Gegenforderung aufgerechnet worden sei. Damit hat die M-AG erst zu diesem Zeitpunkt von ihrer nach der Konzern-verrechnungsklausel gem344337 Nr. 8 RV vorgesehenen Erm344chtigung Gebrauch gemacht. 10 2. Nach Verk374ndung des Berufungsurteils hat der Senat entschieden, dass eine nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens abgegebene und auf eine Konzernverrechnungsklausel gest374tzte Aufrechnungserkl344rung mit Gegenforde-rungen anderer Konzerngesellschaften auch unter Geltung der Insolvenzord- 11 - 7 - nung unwirksam ist (BGHZ 160, 107, 109 f im Anschluss an die zu 247 55 Satz 1 Nr. 2 KO ergangene Rechtsprechung: BGHZ 81, 15; BGH, Urt. v. 6. Dezember 1990 - IX ZR 44/90, WM 1991, 251, 252; Beschl. v. 29. Februar 1996 - IX ZR 147/95, ZIP 1996, 552). 247 94 InsO bezweckt, wie sich aus der amtlichen 334berschrift ergibt, dem Gl344ubiger eine bereits bei Er366ffnung des Insolvenzverfahrens gegebene Auf-rechnungslage zu erhalten. Diese entsteht jedoch erst, wenn zwei Forderungen einander aufrechenbar gegen374bertreten. Dies ist bei einer auf eine Konzernver-rechnungsklausel gest374tzten Aufrechnung nicht der Fall, solange die Aufrech-nung nicht erkl344rt worden ist (BGHZ 81, 15, 19 f; 160, 107, 110; OLG K366ln ZInsO 2005, 658, 660; ebenso etwa K374bler/Pr374tting/L374ke, InsO 247 94 Rn. 77; H344semeyer, Insolvenzrecht 3. Aufl. Rn. 19.30; vgl. auch K.P. Berger, Der Auf-rechnungsvertrag S. 313 f). Die Auffassung, aus 247 94 InsO folge die Insolvenz-festigkeit von Konzernverrechnungsklauseln, steht zudem mit einem wesentli-chen Grundanliegen der Insolvenzordnung nicht in Einklang. Denn die daraus folgende Ausweitung der Aufrechnungsm366glichkeiten f374hrt zu einer Schm344le-rung der Insolvenzmasse und widerspricht damit dem erkl344rten Ziel der Insol-venzordnung, die Masse im Interesse der Gl344ubigergleichbehandlung zusam-menzuhalten (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 81, 108, 140 f; L374ke aaO). An dieser Rechtsprechung, die im Schrifttum auf ganz 374berwiegende Zustimmung ge- sto337en ist (Rendels EWiR 2004, 1041, 1042; H366pfner NZI 2004, 586, 587; Gundlach/Schmidt BGHReport 2004, 1588, 1589; Windel KTS 2004, 563, 565; v. Olshausen ZInsO 2004, 1229, 1231; K. Schmidt NZI 2005, 138, 140; Schwahn NJW 2005, 473, 475; HmbgK-InsO/Jacoby, 247 96 Rn. 7) und die auch von der Revisionserwiderung nicht in Frage gestellt wird, h344lt der Senat fest. 12 - 8 - 3. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung finden diese Grund-s344tze auch auf die hier gegebene Fallgestaltung Anwendung. 13 a) Soweit die Revisionserwiderung davon ausgeht, einer Aufrechnung h344tte es hinsichtlich der von der M-AG gem344337 Nr. 6 RV beanspruchten Verg374-tung nicht bedurft, weil diese nach Nr. 6 Satz 2 RV "bei Inkasso/Regulierung der Rechnungen abgezogen" werde und demnach sich die Kaufpreisforderung au-tomatisch mindere, kann ihr nicht gefolgt werden. Eine automatische Verrech-nung findet nicht statt. Die Verrechnung ist kein gesetzlich vorgesehenes Rechtsinstitut, wenn sich nach der Gesetzeslage zwei selbst344ndige Forderun-gen aufrechenbar gegen374ber stehen. In diesen F344llen sind die vertraglichen oder gesetzlichen Regelungen zur Aufrechnung anwendbar (vgl. BGHZ 163, 274, 278). 14 b) Bez374glich der Verg374tungsanspr374che der M-AG kommt eine au337erhalb der Konzernverrechnungsklausel Nr. 8 RV stehende unmittelbare Aufrechnung nicht in Betracht. 15 aa) Es handelt sich zwar um direkte Anspr374che der M-AG gegen374ber der Schuldnerin. Im hier ma337geblichen Verh344ltnis von Kaufpreisforderungen der Schuldnerin gegen374ber der Beklagten fehlt es dagegen am Erfordernis der Ge-genseitigkeit im Sinne von 247 387 BGB. Die Schuldnerin h344tte zwar die M-AG aus der nach Nr. 5 RV bestehenden - b374rgschafts344hnlichen (vgl. Palandt/ Sprau, BGB, 65. Aufl. Einf. v. 247 765 Rn. 15) - Delkredere-Einstandsverpflichtung unmittelbar in Anspruch nehmen k366nnen. Davon hat sie aber abgesehen und stattdessen den daneben bestehenden Direktanspruch gegen die Beklagte als K344uferin geltend gemacht. Dies ergibt sich aus den vorliegenden Rechnungen, die jeweils an die Beklagte gerichtet sind. Auch die von der Beklagten vorgeleg- 16 - 9 - ten Inkassoabrechnungen weisen keine gegen die M-AG gerichteten Zahlungs-anspr374che der Schuldnerin auf, sondern f374hren auch insoweit als Anspruchs-gegner die SB-Warenh344user, mithin die Beklagte, auf. bb) Auch der Gesichtspunkt, dass die M-AG - bezogen auf den auf Nr. 6 RV gest374tzten Verg374tungsanspruch - nicht auf Gegenforderungen anderer Konzerngesellschaften zur374ckgreift, sondern mit einem eigenen Anspruch die Aufrechnung gegen374ber der Klageforderung erkl344rt, begr374ndet nicht die Zul344s-sigkeit der in Rede stehenden Aufrechnung. Zwar ist die Analogie zu 247 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO f374r die hier gegebene Fallgestaltung ausgeschlossen, weil diese Vorschrift den Erwerb einer fremden Forderung voraussetzt. Ebenso wie die Aufrechnung auf Grund der Konzernverrechnungsklausel mit einer fremden Forderung dem Rechtsgedanken des 247 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO zuwiderl344uft, ist jedoch in der Aufrechnung mit einer eigenen Forderung gegen eine fremde Schuld ein Widerspruch zur Wertung des 247 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu sehen (v. Olshausen ZInsO 2004, 1229; Schwahn NJW 2005, 473, 474). In beiden F344llen wird die Aufrechnungslage unter Bezugnahme auf die Konzernverrech-nungsklausel erst nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens hergestellt. Dies rechtfertigt eine Gleichbehandlung. 17 c) Der Bestand der Kaufpreisforderung wurde durch Leistungen der M-AG auf das Delkredere-Verh344ltnis nicht ber374hrt. Der B374rge kann durch Auf-rechnung mit einer eigenen Forderung nicht die Hauptschuld, sondern nur die B374rgschaftsschuld tilgen (BGHZ 24, 97, 98). Ein wirksames Erl366schen der Delkredere-Verpflichtung, mit der zugleich die Hauptforderung auf den aus dem Delkredere-Verh344ltnis Haftenden 374berginge, kommt aber nicht in Betracht. Die Verg374tungsanspr374che der M-AG wurden nach Nr. 6 RV, worauf die Revision zutreffend hingewiesen hat, erst bei Rechnungsregulierung f344llig. Diese ist aber 18 - 10 - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erst nach Insolvenzer366ffnung erfolgt, so dass einer Aufrechnung insoweit 247 95 Abs. 1 Satz 3 InsO entgegen-st374nde (vgl. M374nchKomm-InsO/Brandes, 247 95 Rn. 5 f). d) Die von der Revisionserwiderung aufgezeigten weiteren Umst344nde gebieten es gleichfalls nicht, die angef374hrten Senatsgrunds344tze, nach denen Konzernverrechnungsklauseln keine Insolvenzbest344ndigkeit zukommt, bei der vorliegenden Fallgestaltung einzuschr344nken. 19 aa) Dies gilt insbesondere f374r die B374ndelung der einzelnen Rechtsver-h344ltnisse zwischen der Schuldnerin und den jeweiligen Anschlussunternehmen durch die der M-AG 374bertragene Zentralregulierung. Diese 344nderte nichts dar-an, dass die Hauptvertr344ge allein zwischen der Schuldnerin und den verschie-denen Anschlussunternehmen zustande kamen. Die M-AG ist in diese Ver-tragsverh344ltnisse nicht eingetreten. Daher kann sie rechtlich nicht besser ste-hen als jedes andere Unternehmen, das sich auf eine Konzernverrechnungs-klausel beruft. Auch eine allein aus der Zentralregulierung abgeleitete Vorzugs-stellung widerspr344che dem - durch die Vorschriften der 247247 95, 96 InsO ge-sch374tzten - Interesse einer gleichm344337igen Befriedigung der Insolvenzgl344ubiger (vgl. BGHZ 160, 107, 110). 20 bb) Nicht gefolgt werden kann ferner der Ansicht der Revisionserwide-rung, f374r die K344uferseite sei die Vereinbarung einer Konzernverrechnungsklau-sel die einzige M366glichkeit, etwaige Anspr374che wirksam abzusichern. Auch bei der hier gegebenen Fallgestaltung ist die Stellung allgemeiner Sicherheiten m366glich, so dass ein gesondertes Sicherungsinteresse ausscheidet. Die Erw344-gung, dass der Schuldner in F344llen, in denen die Insolvenz absehbar ist, von der Zusendung von Rechnungen absehen und bis zur Er366ffnung des Insolvenz- 21 - 11 - verfahrens zuwarten k366nnte, erscheint im Hinblick auf dessen finanzielle Be-d374rfnisse fernliegend. Hinzukommt, dass die fehlende Rechnungsstellung bei Kaufpreisanspr374chen, gegen die hier eine Aufrechnung in Betracht zu ziehen ist, die Aufrechnungsm366glichkeit nicht entfallen l344sst, weil f374r eine wirksame Aufrechnung nur die Erf374llbarkeit der Hauptforderung erforderlich ist (Palandt/Gr374neberg, aaO, 247 387 Rn. 12). 4. Danach sind die nach Insolvenzverfahrenser366ffnung erkl344rten Auf-rechnungen analog 247 96 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 InsO unzul344ssig. Sie haben nicht zum Erl366schen der vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellten und von der Revision nicht angegriffenen Klageforderung in H366he von 11.557,12 200 gef374hrt. 22 Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Raebel Dr. Kayser Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: LG Mainz, Entscheidung vom 11.03.2003 - 10 HKO 82/02 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 01.07.2004 - 2 U 376/03 -
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