BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 153/09 vom 17. August 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. August 2011 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Dr. Vézina und die Richter Dose, Dr. K linkhammer und Dr. Günter beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird die Rev i- sion gegen das Urteil des 28. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 1. September 2009 zugelassen. Auf die Revision der Beklagten wird das vorgena nnte Urteil aufg e- hoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde und des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gründe: Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet un d führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat, wie die Beklagte zu Recht rügt, deren A n- spruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entsche idungserheblicher Weise verletzt. 1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung darauf gestützt, die B e- klagte habe vor Abschluss des Mietvertrages mit der Klägerin gewusst, dass die 1 2 3 - 3 - für den vertragsgemäßen Gebrauch des Mietobjekts erforderlichen Stellp lätze nicht vorhanden und auch nicht zu erlangen gewesen seien. Dabei ist es davon ausgegangen, dass dem damaligen Vorstand der B e- klagten H. aus seiner Vorstandstätigkeit für die Vormieterin ein früherer G e- nehmigungsbescheid der zuständigen Baubehörde u nd damit die fehlende G e- nehmigungsfähigkeit von Stellplätzen auf dem Mietgrundstück bekannt gew e- sen sei. Das Bestreiten der Beklagten sei deshalb "unbehelflich". Das Berufungsgericht ist weiter davon ausgegangen, dass der damalige Vorstand der Beklagten H. der Klägerin versichert habe, zu den vorhandenen 12 Stellplätzen auf dem Mietgrundstück gebe es noch die Möglichkeit der A n- mietung weiterer Stellplätze. Diese Annahme hat das Berufungsgericht auf die Aussage des von der Klägerin benannten Zeugen B. ges tützt. 2. Diese Beurteilungen verletzen den Anspruch der Beklagten auf rechtl i- ches Gehör, weil das Berufungsgericht entscheidungserheblichen und unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten übergangen hat. a) Die Beklagte hat behauptet, ihrem damalig en Vorstand H. sei die Stellplatzproblematik und auch die der Vormieterin erteilte Baugenehmigung nicht bekannt gewesen. Erst durch ein nach Mietvertragsabschluss erhaltenes Schreiben der Lokalbaukommission habe er einen Hinweis auf eine mögliche Genehmigu ngsproblematik erhalten. Er habe auch vor der endgültigen Unte r- zeichnung des Mietvertrages gegenüber der Klägerin keine Zusagen über Stel l- plätze auf dem Mietgrundstück oder in der Umgebung gemacht. Zum Beweis für diese Behauptungen hat sich die Beklagte zunächst auf die Vernehmung des H. als Partei berufen und , nachdem H. im Laufe des Ber u- 4 5 6 7 8 - 4 - fungsverfahrens sein Amt als Vorstand der Beklagten niedergelegt hatte, ihn ausdrücklich als Zeugen für diese Behauptungen benannt. Das Berufungsgericht durfte deshalb ohne Vernehmung des Zeugen H. nicht davon ausgehen, dass er in seiner Eigenschaft als Vorstand der Vormiet e- rin Kenntnis von der fehlenden Genehmigungsfähigkeit der erforderlichen Stel l- plätze hatte und dass er der Klägerin gegenüber versichert hat, zu den vorha n- denen Stellplätzen auf dem Mietgrundstück gebe es noch die Möglichkeit der Anmietung weiterer Stellplätze. b) Das Berufungsgericht durfte auch nicht aus anderen Gründen von der Vernehmung des Zeugen H. absehen. Insbesondere lagen die Voraussetzu n- gen für eine Zurückweisung des Beweisantrags nach § 531 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO nicht vor. H. war bis zu seinem Ausscheiden als Vorstand der Beklagten - zu einem Zeitpunkt vor der ersten Beweisaufnahme vor dem Berufungsg e richt - Partei, erst danach erhielt er d ie Stellung als Zeuge (vgl. Zöller/Greger ZPO 28. Aufl. § 373 Rn. 4). Darauf hat die Beklagte alsbald hi n- gewiesen. Eine Benennung des H. als Zeuge war nicht früher möglich und d a- mit auch nicht nachlässig. c) Soweit das Berufungsgericht das Bestreiten d er Beklagten als u n- behelflich angesehen und damit zum Ausdruck gebracht hat, die Kenntnis des H. von der fehlenden Zulässigkeit der Stellplätze sei bereits bewiesen, liegt d a- rin ein Verstoß gegen das Verbot der vorweggenommenen Beweiswürdigung und damit eb enfalls gegen Art. 103 Abs. 1 GG. d) Das angefochtene Urteil beruht auch auf den Gehörsverletzungen, denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einem abwe i- chendem Ergebnis gelangt wäre, wenn es den von der Beklagten angebotenen Zeuge nbeweis erhoben hätte. 9 10 11 12 - 5 - 3. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung weiter darauf gestützt, dass der Beklagten die Stellplatzproblematik auf dem Mietgrundstück vor Mie t- vertragsabschluss auch deshalb bekannt gewesen sei, weil nicht nur die Vo r- mieterin , sondern auch die Beklagte ihre Verwaltung in dem Mietobjekt gehabt habe und auch ihre Mitarbeiter überwiegend identisch gewesen seien. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu Recht, dass dieser Sachverhalt von keiner Partei vorgetragen worden ist. Sowe it die Klägerin sich zur Nutzung des Mietobjekts geäußert hat, bezieht sich dies auf spätere Zeiträume. Auch ist nicht vorgetragen, dass die Mitarbeiter der Vormieterin und der Beklagten überwiegend identisch gewesen seien und eine Funktion hatten, die ein e Wi s- senszurechnung an die Beklagte ermöglicht . Allein der Umstand, dass die Vo r- mieterin eine Tochtergesellschaft der Beklagten war, reicht für diese Annahme nicht aus. Durch die Zugrundelegung des nicht vorgetragenen Sachverhalts hat das Berufungsgeri cht die Beklagte in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (vgl. BGH Beschluss vom 20. Oktober 2008 - II ZR 207/07 - JR 2010, 33 Rn. 4). 4. Das Berufungsgericht hat eine grob fahrlässige Unkenntnis der Kläg e- rin von der (mangels Stellplätzen) feh lenden Genehmigungsfähigkeit des Mie t- objekts verneint. Diese Annahme hat es u.a. darauf gestützt, dass die verno m- menen Zeugen keinen Nachweis für die Behauptung der Beklagten erbracht hätten, der Architekt der Klägerin sei am 8. Januar 2004 bei seinem Besu ch bei der Lokalbaukommission im Besitz des der Vormieterin 1999 erteilten Gene h- migungsbescheids gewesen. Bei dieser Beurteilung hat das Berufungsgericht den von der Beklagten vorgelegten, unstreitig von der Sachbearbeiterin bei der Lokalbaukommission, der Zeugin M . , gefertigten Aktenvermerk nicht gewürdigt, aus dem sich 13 14 15 16 17 - 6 - ergibt, dass die Architekten der Klägerin am 8. Januar 2004 mit einer Baug e- nehmigung aus dem Jahr 1999 bei ihr erschienen sind. Es hat weiter den von der Beklagten vorgelegten Schriftsatz der Klägerin in einem R echtsstreit zwischen ihr und dem Makler unbeachtet gelassen, in dem die Klägerin vorgetragen hatte, dass ihr Architekt B. am 8. Januar 2004 die der Vormieterin erteilte Baugenehmigung aus dem Jahr 1999 von der Zeugin M . erhalten habe. Damit hat das Berufungsgericht, wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht rügt, den Prozessstoff und das Beweisergebnis nicht umfassend gewü r- digt (vgl. Musielak/Ball ZPO 7. Aufl. § 546 Rn. 9 mwN) und dadurch den A n- spruch der Be klagten auf rechtliches Gehör verletzt. 18 19 - 7 - Das Berufungsurteil beruht auch auf dem Gehörsverstoß. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei umfassender Würd i- gung eine grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin angenommen und das Mi t- verschulden der Klägerin nach § 254 BGB anders beurteilt hätte. Hahne Vézina Dose Klinkhammer Günter Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 27.06.2008 - 6 O 23420/05 - OLG München, Entscheidung vom 01.09.2009 - 28 U 3936/08 - 20
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