ECLI:DE:BGH:2016:090616UIXZR153.15. 0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 153/15 Verkündet am: 9. Juni 2016 Preuß Justizangestellte als Urkundsb eamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 129 Abs. 1, § 133 Abs. 2, § 49; ZVG § 30d Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Im Bereich der Insolvenzanfechtung richtet sich die Beurteilung, ob die Veräußerung eines mit Gru ndpfandrechten belasteten Grundstücks oder seine zusätzliche dingl i- che Belastung eine Gläubigerbenachteiligung auslöst, nur dann nach dem bei einer freihändigen Veräußerung des Grundstücks zu erzielenden Erlös, wenn der Inso l- venzverwalter zu einer freihänd igen Veräußerung rechtlich in der Lage ist. Fehlt dem Insolvenzverwalter die Befugnis zu einer freihändigen Veräußerung, weil der für den Eintritt der Gläubigerbenachteiligung maßgebliche Zeitpunkt vor der Verfahrenseröf f- nung liegt oder einer freihändigen Verwertung die von einem dinglichen Gläubiger betriebene Zwangsvollstreckung entgegensteht, ist der in einer Zwangs versteigerung zu erwartende Erlös maßgeblich. BGH, Urteil vom 9. Juni 2016 - IX ZR 153/15 - OLG Düsseldorf LG Wuppertal - 2 - Der IX. Zivilse nat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juni 201 6 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, d ie Richter Prof. Dr. Gehrlein , Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Schop p- meyer für Recht erkannt: Auf die Revisio n der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. Januar 2015 aufg e- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwie sen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 22. Juni 2011 über das Vermögen des R . (nachfolgend: Schuldner) am 31. Oktober 2011 eröffneten Insolvenzverfahren. Der Schuldner war E igentümer eines in W . gelegenen Gebä u- degrundstücks, das er mit der Beklagten, seiner Ehefrau , bewohnte. Nach i h- rem bestrittenen Vortrag hat te die Beklagte dem Schuldner in mehreren Teilb e- trägen ein Darlehen über insgesamt Durch n otarielle Urku n- 1 2 - 3 - de vom 29. Oktober 2010 bewilligte der Schuldner der Beklagten, mit der er seinerzeit verlobt war, zur Siche rung d es Darlehens die Eintragung einer Sich e- rungshypothek in Höhe von 60.000 November 2010 in Abteilung III an Rangstel le 12 in das Grundbuch eingetragen wurde. Als vorrangige Bela s- tungen waren eine Grundschuld über 115.000 . aG sowie drei Grundschulden für die K . eG von zusammen 120.000 ie am 28. November 2011 nur noch über 75.444,18 Das Finanzamt W . beantragte wegen Abgaberückstä n- den des Schuldners in Höhe von 92.661,05 am 4. April 2011 die Zwangsve r- steigerung des Anwesens. Dies em Verfahren trat die Beklagte am 20. August 2012 bei. In der Zwangsversteigerung ersteigerte die Beklagte das Gebä u- degrundstück, dessen Verkehrswert das Amtsgericht auf 210.000 gesetzt hatte, a m 11. März 2013 für den durch Zahlung zu berichtigenden Betrag von 142.000 des Amtsgericht s vom 11. Juni 2013 sieht vor, dass der Beklagten aus der Te i- lungsmasse ein Betrag in Höhe von 60.000 . Gegen diese Zuteilung richtet sich der Widerspruch des Klägers, den er mit vorliegender Klage verfolgt. Das Oberlandesgericht hat dem Begehren nach Abweisung der Klage durch das Landgericht stattgegeben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr en Klageabwei sungsa n- trag weiter. 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: D ie Bestellung der Sicherungshypo thek sei als entgeltlicher Vertrag zw i- schen dem Schuldner und der Beklagten als seiner mit ihm in häuslicher G e- meinschaft lebenden späteren Ehefrau und damit einer ihm nahestehenden Person (§ 138 Abs. 1 Nr. 1 und 3 InsO) gemäß § 133 Abs. 2 InsO anfechtbar. Eine Gläubigerbenachteiligung scheide nicht wegen einer wertausschöpfenden Belastung des Grundstücks aus. Der Wert des Grundstücks bemesse sich im Bereich der Insolvenzanfechtung nach dem Verkehrswert und nicht dem Ve r- steigerungserlös, weil der Insolvenzv erwalter das Grundstück auch freihändig veräußern könne. Es sei nicht entscheidend, ob ihm dies im Einzelfall gelinge, weil es alleine auf die Berechtigung zur freihändigen Veräußerung ankomme. Ein Erfahrungssatz des Inhalts, dass in einer Insolvenz in kei nem Fall Gege n- stände von dem Insolvenzverwalter freihändig zum Verkehrswert verwert et werden könnten, sei nicht er s i chtlich. Im Blick auf die nach § 133 Abs. 2 I nsO erforderliche unmittelbare Glä u- bigerb enachteiligung sei auf den Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung (§ 140 Abs. 1 InsO) und damit auf den der Eintragung der Sicherungshypothek am 9. November 2010 abzustellen. Für diesen Zeitpunkt sei der Verkehrswert 5 6 7 8 - 5 - ausweislich des Zwangsversteigerungsverfahrens mit 210.000 Zum 28. Nove mber 2010 hätten die gegenüber der Sicherungshypothek der Beklagten vorrangigen Belastungen mit 1 90.444,18 (mi n- destens) rund 20.000 e- nachteiligungsvorsatz des Schuldners als auch die Kenntnis der Beklagten würden gemäß § 133 Abs. 2 Satz 1 InsO gesetzlich vermutet. II. Diese Ausführungen halten in einem entscheidenden Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand. 1. Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, da ss im Streitfall der Anfechtungstatbestand des § 133 Abs. 2 InsO in Betracht kommt. Danach ist ein von dem Schuldner mit ein er nahestehenden Person (§ 138 InsO) geschlossener entgeltlicher Vertrag anfechtbar, durch den die Gläubiger unmittelbar benachteili gt werden (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 2010 - IX ZR 58/09, WM 2010, 1659 Rn. 9) . a) Die Beklagte gehört gemäß § 138 Abs. 1 InsO zu den dem Schuldner nahestehende n Person en . Der Ehegatte des Schuldners ist nach dem Wortlaut des § 138 Abs. 1 Nr. 1 Ins O eine nahestehende Person, auch wenn die Ehe - wie hier - erst nach Vornahme der angefochtenen Rechtshandlung geschlo s- sen wurde (Uhlenbruck/Hirte, InsO, 14. Aufl., § 138 Rn. 3; MünchKomm - InsO/Gehrlein, 3. Aufl., § 138 Rn. 5) . Überdies ist die Beklagte gem äß § 138 Abs. 1 Nr. 3 InsO als nahestehen de Perso n einzustuf en, weil s ie zum Zeitpunkt der Grundpfandrechtsbestellung als angefochtener Rechthandlung (vgl. Uhle n- bruck/Hirte, aaO § 138 Rn . 12) mit dem Schuldner aufgrund einer nichtehel i- 9 10 11 - 6 - chen Lebensgemeinscha ft in häuslicher Gemeinschaft lebte ( vgl. HK - InsO/ Thole, 8 . Aufl., § 138 Rn. 9). b) Zwischen dem Schuldner und der Beklagten wurde ein entgeltlicher Vertrag vereinbart. aa) Der Vertragsbegriff des § 133 Abs. 2 InsO ist weit auszulegen . Hie r- für g enügt jeder auf einer Willensübereinstimmung beruhende Erwerbsvorgang ( Jaeger/Henckel, InsO, § 133 Rn. 59 ; Schmidt/Ganter/Weinland, InsO, 19. Aufl., § 133 Rn. 93 ). E rfasst werden nicht nur schuldrechtliche Verträge (BGH, Urteil vom 1. Juli 2010 - IX ZR 58/ 09, WM 2010, 1659 Rn. 9), sondern auch sache n- rechtliche Abkommen wie Grundstücksübertragungen (vgl. BGH , Urteil vom 22. März 1982 - VIII ZR 42/81, ZIP 1982, 856, 857) und die Gewährung von Hypothekenbestellungen (RGZ 6, 85; 29, 297, 299 f; MünchKomm - InsO/ Kayser, 3. Aufl., § 133 Rn. 40; Jaeger/Henckel, InsO, § 133 Rn. 59). Die ei n- vernehmliche Einräumung der Sicherungshypothek durch den Schuldner z u- gunsten der Beklagten bildet mithin einen Vertrag. bb) In Abgrenzung zu § 134 InsO (Schmidt/Ganter/Weinlan d, aaO § 133 Rn. 94; Uhlenbruck/Ede/Hirte, InsO, 14. Aufl., § 133 Rn. 184 ; Thole, Gläubige r- schutz durch Insolvenzrecht, 2010, S. 522 ) sind Verträge als entgeltlich anz u- sehen , wenn der Leistung des Schuldners eine ausgleichende Zuwendung der ihm nahestehend en Person gegenübersteht und beide rechtlich voneinander abhängen (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 - IX ZR 130/10, WM 2013, 333 Rn. 26). Diesen Anforderungen ist genügt. Auch reine Erfüllungsgeschäfte werden auf der Grundlage des weit en Vertragsbegr iffs zu den entgeltlichen Verträgen gerechnet. Bei ihnen besteht 12 13 14 15 - 7 - das Entgelt in der Befreiung von der Schuld (BGH, Urteil vom 12. Juli 1990 - IX ZR 245/89, BGHZ 112, 136, 138; vom 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13, BGHZ 202, 59 Rn. 47). Bedeutet die Erfüllung einer Verbindlichkeit eine entgeltliche Leistung, hat das ebenfalls für ihre Sicherung zu gelten (BGH, Urteil vom 12. Juli 1990, aaO). D arum äußert sich in der nachträgliche n Bestellung einer Sicherheit für eine eigene, entgeltlich begründete Verbindlichke it eine entgeltl i- che Leistung (BGH, Urteil vom 12. Juli 1990 , aaO S. 138 f; vom 22. Juli 2004 - IX ZR 183/03, WM 2004, 1837, 1838; vom 18. März 2010 - IX ZR 57/09, WM 2010, 851 Rn. 10). Folglich ist die Hypothekenbestellung, die der Sicherung des nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt zuvor erwachsenen Darlehensrückzahlungsanspruchs dient e , als entgeltlich einzustufen (BGH, U r- teil vom 18. März 2010, aaO Rn. 11). c) Die nachträgliche Gewä hrung einer Sicherung für die Darlehens ford e- rung der Beklagten kann grundsätzlich eine unmittelbare Gläubigerbe nachteil i- gung auslösen . aa) Unmittelbar ist eine Benachteiligung, die ohne Hinzukommen spät e- rer Umstände schon mit der Vornahme der angefochtenen Rechtshandlung selbst eintritt. Maßgeb licher Zeitpunkt dafür ist derjenige der Vollendung der Rechtshandlung (BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - IX ZR 235/03, WM 2007, 2071 Rn. 9 ; vom 10. Juli 2014, aaO Rn. 48 ). Der Eintritt einer Gläubigerbenachteil i- gung ist isoliert mit Bezug auf die konkret an gefochtene Minderung des Akti v- vermögens zu beurteilen. Dabei sind lediglich solche Folgen zu berücksicht i- gen, die an die anzufechtende Rechtshandlung selbst anknüpfen. Erhält der Schuldner für das, was er aus seinem Vermögen weggibt, unmittelbar eine vollw ertige Gegenleistung, liegt keine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung vor (BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 aaO Rn. 11). 16 17 - 8 - bb) Für die Gewährung der Sicherungshypothek erhielt der Schuldner nicht unmittelbar eine vollwertige Gegenleistung (BGH, aaO Rn. 12). Vielmehr bezweckte d ie Sicherungs hypothek die nachträgliche Besicherung der Darl e- hensforderung der Beklagten. Die darin liegende inkongruente Besicherung, auf welche die Beklagte keinen Anspruch hatte, kann grundsätzlich eine unmittelb a- re Gläubigerben achteiligung hervorrufen , weil der Bes icherung keine Gege n- leistung zugunsten des Schuldners gegenüberstand (MünchKomm - InsO/ Kayser, aaO § 129 Rn. 1 14; § 133 Rn. 44; Uhlenbruck/Hirte/Ede, 14. Aufl., § 129 Rn. 247; Graf - Schlicker/Huber, InsO, 4. Aufl., § 129 Rn. 22 ; HK - InsO/ Thole, aaO § 129 Rn. 59 ; vgl. BGH, Urteil vom 28. September 1964 - VIII ZR 21/61, WM 1964, 1166 f ). 2 . Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts richtet sich im Insolven z- anfechtungsrecht die Bewertung, ob die Übertragung eines ding lich belasteten Grundstücks oder seine zusätzliche dinglichen Belastung ei ne Gläubigerb e- nachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) auslöst , nicht in jedem Fall nach dem durch eine freihändige Veräußerung zu erzielenden Erlös. Ist der Anfechtungstatb e- stand des § 133 Abs. 2 InsO einschlägig, der eine vor Verfahrenseröffnung verwirklichte unmittelbare Gläubigerbenachteiligung voraussetzt, beurteilt sich mangels einer Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters der Eintritt einer Gläubigerbenachteiligung nach dem bei ei ner Zwangsversteigerung zu erwa r- tenden Erlös. a) In Ansehung der Gläubigeranfechtung ist geklärt, dass die Übertr a- gung eines dinglich belasteten Grundstücks ebenso wie seine zusätzliche din g- liche Belastung nur dann eine objektive Gläubigerbenachteilig ung (§ 1 Abs. 1 AnfG) zeitigt , wenn der in der Zwangsversteigerung erzielbare Erlös des 18 19 20 - 9 - Grundstücks die vorrangigen Belastungen und die Kosten des Zwangsverste i- gerungsverfahrens überstiegen hätte (BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 - IX ZR 276/02, ZIP 2006, 387 Rn. 7) . Die Anfechtung einer Rechtshandlung nach §§ 1 ff AnfG soll Gegenstä n- de, welche ein Schuldner aus seinem Vermögen weggegeben hat, dem Vol l- streckungszugriff des Gläubigers wieder erschließen und die durch die Verm ö- gensverschiebung verhind e rte Zwangsvollstreckung durch Rückgewähr wieder ermöglichen (BGH, Urteil vom 8. Juli 1993 - IX ZR 116/92, BGHZ 123, 183, 184 f ). Wäre die angefocht ene Übertragung oder Belastung ein es Grundstücks unterblieben, hätte der Gläubiger de ss en Zwangs versteigerung betreiben kö n- nen (BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 , aaO ). Die hierbei erzielten Erlöse a b- züglich der vorrangigen Belastungen und der Kosten des Zwangsversteig e- rungsverfahrens hätten zur Befriedigung des Gläubigers zur Verfügung gesta n- den. Eine Gläubigerbe nachteiligung kommt danach nicht in Betracht, wenn das Grundstück wertausschöp fend belastet ist und eine Zwangsversteigerung nicht zu einer auch nur teilweisen Befriedigung des Gläubigers geführt hätte. Ob eine wertausschöpfende Belastung vorliegt, hängt v om Wert des Grundstücks sowie der tatsächlichen Höhe derjenigen Forderungen ab, die durch die eingetrag e- nen Grundpfandrechte gesi chert we rden (BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 , aaO ; vom 23. November 2006 - IX ZR 126/03, WM 2007, 367 Rn. 21 ; vom 3. Mai 2007 - IX ZR 16/06, WM 2007, 1377 Rn. 15 ; vom 15. November 2007 - IX ZR 232/03, JurBüro 2008, 269; vom 19. Mai 2009 - IX ZR 129/06, WM 2009, 1333 Rn. 19 ; vom 10. Dezember 2009 - IX ZR 203/06, WM 2010, 274 Rn. 12 ). b) I m Bereich der Insolvenzanfechtung ka nn bei der Beurteilung einer Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) anstelle des Versteigerungserl ö- 21 22 - 10 - ses nur dann auf den höheren Erlös einer freihändigen Verwertung abgestellt werden, wenn der Insolvenzverwalter zu einer solchen Veräußerung rechtlich in der Lage ist. aa) Aufgabe des Insolvenzverwalters ist es gemäß § 1 Satz 1 InsO, durch bestmögliche Verwertung des Vermögens de s Schuldners die G läubiger gemeinschaftlich zu befriedigen (BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - IX ZR 53/09, WM 2011, 367 Rn . 15). In der Insolvenzordnung ist die freihändige Ve r- wertung eines belasteten Grundstücks nicht geregelt. Gemäß § 49 InsO sind Gläubiger, denen ein Recht auf Befriedigung aus unbeweglichen Gegenständen zusteht, nach Maßgabe des Gesetzes über die Zwangsver steigerung und die Zwangsverwaltung zur abgesonderten Befriedigung berechtigt. Gleiches gilt für den Insolvenzverwalter, der gemäß § 165 InsO die Zwangsversteigerung oder die Zwangsverwaltung eines zur Masse gehörenden unbeweglichen Gege n- standes verlangen kann. Der Verwalter ist trotz Fehlens einer entsprechenden Regelung - anders als der die Anfechtung (§§ 1 ff AnfG) betreibende Gläubiger oder ein Absonderungsgläubiger - auch zur freihändigen Veräußerung des b e- lasteten Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts berechtigt (BGH, Urteil vom 13. Januar 2011, aaO; vom 17. Februar 2011 - IX ZR 83/10, WM 2011, 561 Rn. 8 mwN ). Infol ge der Verwertungs alternativen einer freihändigen Verä u- ßerung oder einer Zwangsversteigerung sch ei det eine Gläubigerbenachteil i- gung n ur aus, wenn ein die Belastungen übersteigen der Erlös weder im Wege ein er Zwangsversteigerung noch einer freihändigen Veräußerung er hoben we r- den kann (OLG Brandenburg, NZI 2009, 318, 319; MünchKomm - InsO/Kayser, 3. Aufl., § 129 Rn. 152b; HK - InsO/ Thole , 8 . A ufl., § 129 Rn. 72 ; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/ Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 129 Rn. 117; Schäfer in Kummer/ Schäfer/Wagner, Insolvenzanfechtung, 2. Aufl., B 353; Pape/Uhländer/ Bornheimer, InsO, 2013, § 129 Rn. 97; Lind in Cranshaw/Paulus/Michel, InsO, 23 - 11 - 2. Aufl., § 129 Rn. 19; aA Schmidt, InsO, 19. Aufl., § 129 Rn. 70; Graf - Schlicker/Huber, InsO, 4. Aufl., § 129 Rn. 26 Fn. 95; bisher offengelassen BGH, Beschluss vom 9. Februar 2012 - IX ZR 48/11, NZI 2012, 514 Rn. 5). bb) Wird die Übertragung eines nicht wertausschöpfend belasteten Grundstücks mit Erfolg angefochten , weil nach Maßgabe des jeweils einschl ä- gigen Tatbestand es eine unmittelbare oder mittelbar e Gläubigerbenachteiligung vorlie g t , kann der Insolvenzverwalter Rückauflassung an die Masse verl angen, um das Grundstück sodann im Wege einer freihändigen Veräußerung zu ver si l- bern und den Erlös der Masse zuzuführen (vgl. BGH , Urteil vom 22. März 1982 - VIII ZR 42/81, ZIP 1982, 856, 857; vom 29. April 1986 - IX ZR 145/85, ZIP 1986, 787, 788 f ; Jaege r/Henckel, InsO, § 143 Rn. 56; MünchKomm - InsO/ Kirchhof, 3. Aufl., § 143 Rn. 31) . Im Falle der anfechtbaren Begründung oder Übertragung ein es Grundpfandrecht s kann der Verwalter entweder die Einwill i- gung in die Löschung der Belastung (§ 1183 BGB) oder, um ein Aufrücken nachrangiger Belastungen zu vermeiden, die Übertragung des Grundpfan d- rechts an die Masse beanspruchen (MünchKomm /InsO - Kirchhof, aaO, § 143 Rn. 44). Anschließend ist der Verwalter in der Lage, durch eine Veräußerung den Verkehrswert des von an fechtbaren Belastungen freien Grundstücks zu erwirtschaft en. 3. Bedarf es der Prüfung, ob vor Verfahrenseröffnung durch die Übertr a- gung eines mit Grundpfandrechten belasteten Grundstücks oder seine zusätzl i- che dingliche Belastung eine unmittelbare Glä ubigerbenachteiligung (§ 133 Abs. 2 InsO) eingetreten ist , kann mangels einer zu diesem Zeitpunkt gegeb e- nen Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters nur der in einem Zwangsver - steigerungsverfahren zu erwarten de Erlös zugrunde gelegt werden . Bei dieser S ach lage kann der Würdigung des Berufungsgerichts, das ausgehend von dem 24 25 - 12 - vermeintlichen Verkehrswert des Grundstücks mangels einer wertausschöpfe n- den Belastung eine Gläubigerbenachteiligung befürwortet hat, nicht beigetreten werden. a ) Maßgeblicher Zei tpunkt für den Eintritt einer unmittelbaren Benachte i- ligung ist grundsätzlich die Vollendung der anfechtbaren Rechtshandlung (BGH, Urteil vom 6. April 1995 - IX ZR 61/94, BGHZ 129, 236, 242 f ; vom 12. Juli 2007 - IX ZR 235/03, WM 2007, 2071 Rn. 9). Dies w äre hier der Zeitpunkt der am 9. November 2010 bewirkten Eintragung der Sicherungshypothek in das Grundbuch. Anstelle der Eintragung könnte gemäß § 140 Abs. 2 InsO der vo r- gelagerte Zeitpunkt der Antragstellung maßgeblich sein, falls die übrigen V o- raussetzu ngen für das Wirksamwerden des Rechtsgeschäfts erfüllt waren, die Willenserklärung des Schuldners für ihn bindend geworden war und die Bekla g- te den Antrag auf Eintragung der Rechtsänderung gestellt hatte (BGH, Urteil vom 19. Mai 2009 - IX ZR 129/06, WM 200 9, 1333 Rn. 22). b) Der Zeitpunkt der Eintragung der Sicherungshypothek am 9. Nove m- ber 2010 lag lange vor der am 31. Oktober 2011 im Zuge der Verfahrenseröf f- nung erfolgten Bestellung des Klägers zum Insolvenzv erwalter . M angels einer im Eintragung szei tpunkt tatsächlich eröffneten freihändigen Verwertungsmö g- lichkeit kann bei der Prüfung einer Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) nicht der Verkehrswert des Grundstücks zugrunde gelegt werden. V ie l- mehr richtet sich die Beurteilung nach dem im Eint ragungszeitpunkt zu erwa r- tenden Versteigerungserlös. aa ) Zu m Zeitpunkt der Eintragung der Sicherungshypothek in das Grundbuch - gleiches gilt für den vorgelagerten Zeitpun kt des Eintragungsa n- trags - war noch kein Insolvenzverwalter ernannt, der zu ein er freihändigen 26 27 28 - 13 - Veräußerung des belasteten Grundstücks berechtigt gewesen wäre. Gläubiger , deren Gesamtinteressen der Insolvenzverwalter erst nach Verfahrenseröffnung verantwortet , hätten im maßgeblichen Zeitpunkt Befriedigung aus dem Grun d- stück nur auf de r Grundlage der §§ 1 ff AnfG im Wege der Zwangsversteig e- rung erlangen können. Durch die Anfechtung soll für den Gläubi ger die Zugriff s- lage wiederhergestellt werden, welche ohne die Rechtshandlung des Schul d- ners bestanden hätte (BGH, Urteil vom 7. Juni 1988 - I X ZR 144/87, BGHZ 104, 355, 357; vom 8. Juli 1993 - IX ZR 116/92, BGHZ 123, 183, 184 f). Die Rüc k- gewähr hat in der Weise zu erfolgen, dass der Anfechtungsgegner dem Gläub i- ger die Zwangsvollstreckung gemäß §§ 803 ff ZPO in das anfechtbar verkürzte Vermö gensgut uneingeschränkt ermöglicht (BGH, Urteil vom 13. Juli 1995 - IX ZR 81/94, BGHZ 130, 314, 322). Anspruch auf den bei einer freihändigen Veräußerung realisierbaren Verkehrswert hätten die Gläubiger nicht gehabt. Die Frage der Benachteiligung kann fol glich nicht danach beantwortet werden, we l- chen Verkehrswert ein Grundstück hatte (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 - IX ZR 276/02, ZIP 2006, 387 Rn. 7) . Demgemäß ist lediglich die den Gläubigern vor Verfahrenseröffnung zugängliche Verwertungsmöglichke it einer Zwangsversteigerung zu berücksichtigen (vgl. Kayser/Heidenfelder, ZIP 2016, 447, 450) , von deren Ergebnis abhängt , ob bei Eintragung der Sicherungshyp o- thek eine wertausschöpfende Belastung vorlag . bb ) W egen des im Insolvenzanfechtungsrecht ge ltenden Verbots einer hypothetischen Betrachtungsweise kann der Verkehrswert des Grundstücks nicht aus der Erwägung für maßgeblich erklärt werden , dass ein bereits im Zei t- punkt der Eintragung der Sicherungshypothek bestellter Insolvenzverwalter zu einer fr eihändigen Veräußerung befugt gewesen wäre. 29 - 14 - (1 ) Die Frage des ursächlichen Zusammenhangs zwischen der Recht s- handlung und der Gläubigerbenachteiligung ist aufgrund des realen Gesch e- hens zu beurteilen. Für hypothetische, nur gedachte Kausalverläufe is t insoweit kein Raum (BGH, Urteil vom 20. Januar 2011 - IX ZR 58/10, WM 2011, 371 Rn. 14; vom 17. Juli 2014 - IX ZR 240/13, WM 2014, 1588 Rn. 13; vom 4. Fe b- ruar 2016 - IX ZR 77/15, WM 2016, 518 Rn. 17). Da in dem für den Eintritt e iner unmittelbaren Gläubi gerbenachteiligung maßgeblichen Zeitpunkt der Eintr a- gung der Sicherungshypothek kein Insolvenzverwalter eingesetzt war , konnte eine freihändige Veräußerung des Grundstücks zum Zwecke der Gläubigerb e- friedigung tatsächlich nicht erzwungen werden . E ine Gläubi gerbenachteiligung kann nicht auf d e n bloß gedachten Verlauf gestützt werden, dass ein em seine r- zeit bereits ernannten Insolvenzverwalter eine freihändige Veräußerung des Grundstücks möglich gewesen wäre. Da durch eine freihändige Veräußerung die Zugriffsla ge des Insolvenzverwalters im Vergleich zu vollstrecken den Glä u- bigern verbessert wird (Kreft, KTS 2012, 405, 414), muss sie im maßgeblichen Zeitpunkt wirklich und effektiv Platz greifen. Überdies würde eine hypothetische Betrachtung gerade im Streitfall ni cht ohne weiteres zu einer freihändigen Ve r- äußerungsbefugnis führen, weil selbst bei einer früheren Eröffnung des Inso l- venzverfahrens nicht feststünde, ob ein Verwalter im Blick auf eine von sonst i- gen Grundpfandrechtsgläubigern im Insolvenzverfah ren zuläss ige rweise betri e- bene Zwangsversteigerung (§ 49 InsO, vgl. hierzu nachfolgend unter III. 1.) überhaupt eine frei händige Veräußerung hätte durchsetzen können . (2 ) Ebenso ist der weitere hypothetische Umstand ohne Bedeutung, dass der Schuldner selbst na ch Eintragung der Sicherungshypothek bis zur Verfa h- renseröffnung zu einer freihändigen Veräußerung des Gebäudegrundstücks zum Zwecke der Befriedigung seiner Gläubiger berechtigt gewesen wä r e . Im Rahmen der Gläubigeranfechtung wie auch des Insolvenzverfahre ns suchen 30 31 - 15 - die Gläubiger aus eigenem Recht Befri edigung ihrer Forderungen, weil der Schuldner zu einer freiwilligen Begleichung seiner Verbindlichkeiten nicht fähig oder willens ist. Soweit der Insolvenzverwalter Bestandteile der Masse freihä n- dig verwertet, geschieht dies in Wahr nehmung der Belange der Gläubiger. Deswegen können auch vor Verfahrenseröffnung nur die den Gläubigern eröf f- neten Befugnisse maßgebend sein, die sich auf eine Verwertung des Schul d- nervermögens im Wege der Zwangsvollstreckung beschrän ken. cc ) Da entgeltliche Verträge zwischen nahestehenden Personen (§ 133 Abs. 2 InsO) ihr besonderes, eine Anfechtung rechtfertigendes Gepräge erst durch eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung erfahren , muss dieses Erfo r- dernis strikt beachtet werd en. Eine nur mittelbare Gläubigerbenachteiligung füllt den Tatbestand nicht aus ( Uhlenbruck/Ede/Hirte, InsO, 14. Aufl., § 133 Rn. 192; HK - InsO/Thole, 8 . Aufl., § 133 Rn. 34 ; Graf - Schlicker/Huber, InsO, 4. Aufl., § 133 Rn. 37) . Darum können eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung trage n- de nachträgliche Wertsteigerungen, auch wenn sie auf günstigeren Verwe r- tungs möglichkeiten ein es Insolvenzverwalters beruhen, nicht in Ansatz g e- bracht werden. (1 ) E ntgeltliche Verträge zwischen nahestehenden Personen (§ 1 33 Abs. 2 InsO) gelten nur dann für eine Insolvenzanfechtung als hinreichend ve r- dächtig, wenn d as Tatbestandsmerkmal einer unmittelbaren Gläubigerbenac h- teiligung hinzutritt ( vgl. BT - Drucks. 12/2443, S. 160; MünchKomm - InsO/Kayser, 3. Aufl., § 129 Rn. 112 ). Nur unter dieser Voraussetzung werden entgeltliche Verträge mit nahestehenden Personen als besonders gefährlich erachtet ( Th o- le, Gläubigerschutz durch Insolvenzrecht, 2010, S. 521 f ). Schon der historische Gesetzgeber hat für die Anfechtung von entgeltlich en Verträgen mit Verwan d- ten den " Nachweis " verlangt, " dass der Vertrag zur Zeit seines Abschlusses und 32 33 - 16 - durch den Abschluss eine Benachteiligung der Gläubiger in sich enthalten h a- be " (Entwurf einer Konkursordnung für das Deutsche Reich nebst Einführung s- gese tz und Motiven, Besonderer Abdruck der amtlichen Vorlage für den Reich s- tag, 1875, S. 1422). Der Grund der Anfechtung liegt in der fehlenden Wertäqu i- valenz des Leistungsaustauschs (Häsemeyer, Insol venzrecht, 4. Aufl., Rn. 21 , 26), d ie dadurch gekennzeichnet ist , dass der Schuldner in dem nach § 140 InsO maßgeblichen Zeitpunkt mehr weggibt, als er an Gegenwert erhält (Thole, Gläubigerschutz durch Insolvenz recht, 2010, S. 326). Darum kommt die in § 133 Abs. 2 InsO statuierte Beweiserleichterung ledig lich in Fä llen einer unmi t- telbaren Gläubigerbenachteiligung z ur Anwendung ( Thole, aaO S. 522 ; Pape/ Uhländer/Bornheimer, InsO, 2013, § 133 Rn. 41 ). (2 ) B ei der Übertragung eines Grundstücks sind durch die allgemeine Marktlage bedingte Wertsteigerungen, die seit der Vornahme der anfechtbaren Rechtshandlung eingetreten sind, nur dann in die Prüfung einer Gläubigerb e- nachteiligung ein zu beziehen , wenn sich der Anfechtungstatbestand mit einer mittelbare n Gläubigerbenachteiligung begnügt ( BGH , Urteil vom 24. September 1996 - IX ZR 190/95, NJW 1996, 3341, 3342; MünchKomm - InsO/Kayser, 3. Aufl., § 129 Rn. 152 b; HK - InsO/Thole, 8 . Aufl., § 129 Rn. 48 ) . Entfällt eine wertausschöpfende Belastung, weil nachträglich ein höherer Zwangsversteig e- rungserlös zu erwarten oder eine de r Belastungen entfallen ist (vgl. HK - InsO/ Thole , aaO) , kommt eine Anfechtung in Betracht, sofern nach dem ma ß- geblichen Tatbestand eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung ausreicht (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2006 - IX ZR 126/03, WM 2007, 367 Rn. 27 ; Uhlenbruck/Hirte/Ede, InsO, 14. Aufl., § 129 Rn. 208). An einer unmittelbaren Benachteiligung fehlt es, falls ein Grundstück im maßgeblichen Zeitpunkt der Eintragung eines Grundpfandrechts unter Anlegung des in eine m Zwangsve r- steigerungsverfahren realisi erbaren Erlöses wertausschöpfend belastet war, 34 - 17 - jedoch ein über die dinglichen Belastungen hinausgehender Marktpreis erst infolge der späteren Eröffnung eines Insolvenzverfahrens und der dadurch b e- dingten Möglichkeit einer freihändigen Veräußerung erwirkt w erden kann. Diese Würdigung beruht auf der Erkenntnis, d ass eine mittelbare Gläubigerbenachte i- ligung eingreift, wenn der Insolvenzverwalter durch freihändige Veräußerung Massebestandteile günstiger als die vorher auf eine Zwangsversteigerung b e- schränkten G läubiger verwerten kann (vgl. Henckel in Kölner Schrift zur Inso l- venzord nung, 2. Aufl., S. 817 f, Rn. 9, S. 818 Rn. 13 ; Gundlach/Frenzel/ Schmidt, NZI 2002, 20, 21; MünchKomm - InsO/Kayser, 3. Aufl., § 129 Rn. 137 ) . (3) Setzt der Anfechtungstatbestand - wie hier § 133 Abs. 2 InsO - eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung voraus, sind später eintretende Umstä n- de unbeachtlich (MünchKomm - InsO/Kayser, 3. Aufl., § 133 Rn. 44; Schmidt/ Ganter/Weinland, InsO, 19. Aufl., § 133 Rn. 96). Folgerichtig bleiben n achträgl i- che Werterhöhungen , worauf sie auch beruhen mögen, gänzlich außer Ansatz (Jaeger/Henckel, InsO, § 133 Rn. 65) . Bei dieser Sachlage verb ietet sich die Annahme, dass dem Vertrag zur Zeit seines Abschlusses eine Benachteiligung der Gläubiger in newohn te ( vgl. Entwurf einer Konkursordnung für das Deutsche Reich nebst Einführungsgesetz und Motiven, Besonderer Abdruck der amtl i- chen Vorlage für den Reichstag, 1875, S. 1422). c) Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts, das sich ledig lich mit dem Verkehrswert des zugunsten der Beklagten belasteten Grun d- stücks befasst hat, kann mithin eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht festgestellt werden. Vielmehr scheidet eine unmittelbare Gläubigerbenac h- teiligung aus, wenn im Zeitpunkt der Eintragung der Sicherungshypothek (§ 140 Abs. 1 InsO) oder im Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Eintragung der S i- cherungshypothek (§ 140 Abs. 2 InsO) vor dem Hintergrund der bereits best e- 35 36 - 18 - henden dinglichen Belastungen des Grundstücks mit Rücksicht auf den in e i- nem Zwangsversteigerungsverfahren zu erwartenden Verwertungserlös eine wertausschöpfende Belastung des Grundstücks vorlag. III. Die K lärung der Frage, ob in Anwendung des § 133 Abs. 2 InsO der bei einer Zwangsversteigerung oder der bei einer freihändigen Veräußerung e r- reichbare Grundstückse rlös für die Beurteilung einer unmittelbaren Gläubige r- benachteiligung ausschlaggebend ist, kann nach derzeitigem Sach - und Strei t- stand nicht deshalb unter bleiben, weil jedenfalls eine mittelbare Gläubi gerb e- nachteiligung vorliegt und darum ohne weiteres eine Anfechtung nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO durchgreift . 1. Allerdings würde die Anfechtung nach § 133 Abs. 1 BGB nicht an einer fehlenden Gläubigerbenachteiligung scheitern. a) Abweichend vo n § 133 Abs. 2 InsO genügt im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung (BGH, Urteil vom 26. A p- ril 2012 - IX ZR 146/11, WM 2012, 1131 Rn. 19; vom 21. Januar 2016 - IX ZR 84/13, WM 2016, 366 Rn. 14). Für eine mittelbare Benachtei ligung der Inso l- venzgläubiger reicht es aus, wenn es zwar an einer unmittelbaren Benachteil i- gung durch die Rechtshandlung fehlt, sich aber im Zeitpunkt der letzten mündl i- chen Tatsachenverhandlung im Anfechtungsprozess ergibt, dass die Möglic h- keit der Gläub iger, sich aus dem Vermögen des Schuldners zu befriedigen, durch das Hinzutreten weiterer Umstände beeinträchtigt wurde (BGH, Urteil 37 38 39 - 19 - vom 26. April 2012, Rn. 22 ; vom 28. Januar 2016 - IX ZR 185/13, WM 2016, 427 Rn. 29 ). b) Da nach dem Tatbestand des § 133 Abs. 1 InsO eine mittelbare Glä u- bigerbenachteiligung genügt , kann dahinstehen, ob das Grundstück des Schuldners im Zeitpunkt der Eintragung der Sicherungshypothek unter Berüc k- sichtigung des zu erwartenden Versteigerungserlöses wertausschöpfend bela s- tet war. J edenfalls ist bis Schluss der mündlichen Verhandlung eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung eingetreten, weil auf der Grundlage der tatsächlich durchgeführte n Zwangsversteigerung eine wertausschöpfende Belastung des Grundstücks nicht gegeben ist . aa) Bei der Be wert ung, ob sich eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung ereignet hat , ist der Versteigerungserlös zugrunde zu legen, weil der Kläger die Zwangsversteigerung des zur Masse gehörenden Grundstücks dulde te und folglich an einer freihändig en Veräußerung des belasteten Grundstücks gehi n- dert war. (1 ) Ein absonderungsberechtigter dinglicher Gläubiger kann gemäß § 49 InsO die Zwangsversteigerung eines Massegrundstücks auch betreiben, wenn die Beschlagnahme zur Zeit der Verfahrenseröffnung noch nicht wirksam g e- worden ist. Zwar setzt die Zwangsversteigerung voraus, dass ein vollstreckb a- rer Titel gegen den Insolvenzverwalter vorliegt. Jedoch kann auf Antrag des Gläubigers ein gegen den Insolvenzschuldner erwirkter Titel auf den Verwalter umge schrieben (§ 727 ZPO) und ihm zugestellt (§ 750 Abs. 1, 2 ZPO) werden (BGH, Beschluss vom 14. April 2005 - V ZB 25/05, WM 2005, 1324, 1325; Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, 14. Aufl., § 49 Rn . 49; Schmidt/Sinz, InsO, 19. Aufl., § 165 Rn. 8; MünchKomm - InsO/Gante r, 3. Aufl., Rn. 147, 165 vor 40 41 42 - 20 - §§ 49 - 52; Eckard t , Grundpfandrechte im Insolvenzverfahren, 14. Aufl., Rn. 12, 266 ff; Zeuner NJW 2007, 2952, 2955 f). Sind Gläubiger gemäß § 49 InsO zu einer Zwangsversteigerung des Grundstücks berechtigt, ist dem Insolvenzve r- walter eine freihändige Veräußerung verwehrt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - IX ZR 53/09, WM 2011, 367 Rn. 15; Urteil vom 17. Februar 2011 - IX ZR 83/10, WM 2011, 561 Rn. 8; vom 30. April 2015 - IX ZR 301/13, WM 2015, 1067 Rn. 11; vom 3. März 2016 - IX ZR 119/15, WM 2016, 617 Rn. 25; Eckard t , aaO Rn. 227). (2 ) Betreibt ein absonderungsberechtigter Gläubiger die Zwangsverste i- gerung, kann auf den bei einer freihändigen Veräußerung zu erzielenden Erlös abgestellt werden, wenn der Insolvenzverwalte r gemäß § 30d Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 ZVG unter Berufung darauf , dass durch die Versteigerung eine angeme s- sene Verwertung der Insolvenzmasse wesentlich erschwert würde, die Einste l- lung der Zwangsversteigerung er wirkt und zu einer freihändigen Veräußerung schre itet . Die Regelung will den technisch - organisatorischen Verbund des Schuldnervermögens zum Zwecke einer möglichst günstigen Verwertung erha l- ten (BT - Drucks . 12/2443, S. 79) und eine Versteigerung zur Unzeit verhindern (BT - Drucks. , aaO S. 176 zu § 187 InsO - E ). Zentrales Erfordernis für die A n- wendung der Vorschrift bilden konkrete Anhaltspunkte, denen zufolge der Ve r- walter durch eine alsbaldige freihändige Veräußerung sowohl im Interesse der Absonderungsgläubiger als auch der Gläubigergesamtheit einen wesentli ch höheren Veräußerungserlös als im Zwangsversteigerungsverfahren erzielen kann ( BT - Drucks., aaO; LG Düsseldorf, KTS 1956, 62 f; LG Ulm, ZIP 1980, 477; Löhnig/Bauch, ZVG, 2010, § 30d Rn. 8; Hk - ZV G /Noethen, 3. Aufl., § 30d Rn. 6; Dassler/Schiffhauer/Hintzen , ZVG, 14. Aufl., § 30d Rn. 16; Depré/Popp, ZVG, 2014, § 30d Rn. 11; MünchKomm - InsO/Tetzlaff, 3. Aufl., § 165 Rn. 98 f; Eckard t , aaO Rn. 291; Stöber, ZVG, 21. Aufl., § 30d Anm. 2.3 d). Im Streitfall 43 - 21 - kann nicht festgestellt werden, o b die Voraussetzungen de s § 30d Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 ZVG ein greifen, weil der Kläger davon abgesehen hat, einen Einste l- lungsantrag zu stellen. Nimmt der In solvenzverwalter die rechtliche Mög lichkeit , einer Zwangsversteigerung durch absonderungsberechtigte Gläubiger zu b e- gegnen, ni cht wahr, bemisst sich eine Gläubigerbenachteiligung notwendige r- weise nach dem konkreten Versteigerungse rlös. bb ) Gleichwohl hat sich im Streitfall eine mittelbare Gläubigerbenachteil i- gung verwirklicht , weil der erzielte Versteigerungserlös die im Ver hältnis zur Beklagten vorrangigen Grundpfandrechte einschließlich der Zwangsversteig e- rungskosten nicht nur ab deckt r- steigt . Dieser mit der Klage geltend gemachte Mehrbetrag wäre der Masse z u- gute gekommen, wenn sich d ie zugunsten der Beklagten bestellte Sicherung s- hypothek als anfechtbar erweist . Dabei ist es entgegen der Auffassung des Erstgerichts ohne Bedeutung, ob ein an dem Grundstück nicht grundpfan d- rech t lich gesicherte r Dritte r ein entspre chendes Gebot abgege ben hätte , weil der tatsächliche und nicht ein gedachter Geschehensablauf maßgeblich ist (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2016 - IX ZR 77/15, WM 2016, 518 Rn. 17 mwN ) . 2. Entgegen der Rüge der Revisionserwiderung sind allerdings die su b- jektiven Voraussetz ungen des § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO bislang nicht festg e- stellt. IV. Auf die begründete Revision ist das angefochtene Urteil gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben und die Sache gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur 44 45 46 - 22 - neuen Verhandlung und Entscheidung an das Be rufungsgericht zurückzuve r- weisen. Dieses wird in Anwendung des § 133 Abs. 1 InsO zu prüfen haben, ob, falls ein Benachteiligungsvorsatz des Schuldners vorliegt, im Blick auf dessen Kenntnis auf Seiten der Beklagten das Beweisanzeichen der erkannten Za h- lung sunfähigkeit oder das Beweisanzeichen der Inkongruenz eingreift . Im Blick auf Kenntnisse der Beklagten von der finanziellen Lage des Schuldners könnte ihre Nähe zu dem Schuldner indizielle Bedeutung haben (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2012 - IX ZR 205 /11, WM 2012, 2343 Rn. 7 ). Sofern die Vorau s- setzungen des § 133 Abs. 1 InsO nicht durchgreifen , wird das Berufungsgericht auf der Grundlage des § 133 Abs. 2 InsO Feststellungen da rüber zu treffen h a- ben, welcher Erlös bei der Versteigerung des Anwesens des Schuldners en t- weder im Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Eintragung der Sicherungs h y- pothek (§ 140 Abs. 2 InsO) oder im Zeitpunkt der Eintragung der Sicherungs h y- pothek (§ 140 Abs. 1 InsO) zu erwarten war. Für diese Klärung ist ein Sachve r- ständigengutac hten einzuholen ( BGH , Urteil vom 18. März 1993 - IX ZR 198/92, - 23 - NJW 1993, 1796, 1797 ; vom 20. Oktober 2005 - IX ZR 276/02, ZIP 2006, 387 Rn. 9 ). Kayser Gehrlein Vill Lohmann Schoppmeyer Vorinstanzen: LG Wuppertal, Entscheidung vom 29.11.2013 - 2 O 214/13 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.01.2015 - I - 12 U 1/14 -
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