BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 155/10 Verkündet am: 15. Januar 2013 Anderer Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Parkhaussanierung VOB/A § 13 Abs . 1 Nr. 6 Legt der öffentliche Auftraggeber den Vergabeunterlagen ein Kurztextleistungsve r- zeichnis bei, darf der Bieter als Adressat dies dahin verstehen, bei dessen Verwe n- dung zur Beschreibung der angebotenen Leistung nur die darin geforderten Angaben ma chen zu müssen. Der öffentliche Auftraggeber kann in diesem Fall den Au s- schluss des Angebots nicht darauf stützen, er habe sich an anderer Stelle in den Vergabeunterlagen ausbedungen, dass bei Verwendung selbstgefertigter Abschriften oder Kurzfassungen all e im Langtextleistungsverzeichnis geforderten Textergänzu n- gen in das Kurztextverzeichnis übertragen werden müssen. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - X ZR 155/10 - OLG Köln LG Aachen - 2 - Der X . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 15. Januar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, die Richterin Mühlens, den Richter Gröning, die Richterin Schuster und den Richter Dr. Deichfuß für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das am 21. Juli 2010 ver künd e- te Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln aufg e- hoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die K lägerin beteiligte sich an einer öffentlichen Ausschreibung der B e- klagten im Jahre 2008 betreffend eine Baumaßnahme zur Sanierung eine s Parkhaus es in J . . Zu den ihr von der Beklagten für die Erstellung des Ange - bots übermittelten Vergabeunterlagen geh örte n ein Langtext und ein Kurztex t- leistungsverzeichnis. Im E rsteren waren bei ein zelnen Positionen nicht nur der Einheitspreis und der auf die Position entfallende Gesamtbetrag anzugeben, 1 - 3 - sondern darüber hinaus waren in hinzugefügten Rubriken Angaben zum vorg e- sehenen Material und Hersteller bzw. Lieferwerk zu machen. Entsprechende Eintragungsfelder sah das mitgelieferte Kurztextleistungsverzeichnis nicht vor. Zu den Vergabeunterlagen gehörten des Weiteren Bewerbungsbedi n- gungen, deren Klausel 3.2 lautet: "Für das Angebot sind die vom Auftraggeber übersandten Vordr u- Anstelle des vom Auftraggeber übersandten Leistungsverzeic h- nisses können selbstgefertigte Abschriften oder Kurzfassungen verwendet werden, wenn der Bieter das vom Auftraggeber ve r- fasste Leistungsverzeichnis als alleinverbindlich anerkennt. Eine selbstgefertigte Abschrift oder Kurzfassung ist zugelassen. Das vom Auftraggeber verfasste Leistungsverzeichnis ist alleinverbin d- lich. nander die Ordnungszahl, die Menge, die Einheit, den Einheitspreis und den Gesamtbetrag, darüber hinaus den jeweiligen Kurztext sowie die dem Leistungsverzeichnis entsprechenden Zwischensummen der Leistungsabschnitte, die Angebotssumme und alle vom Auftra g- geber geforderten Textergänzungen enthalten. Angebote, die di e- sen Bedingungen nicht entsprechen, können ausgeschlossen werden. Die Kurzfassung ist zusammen mit dem vom Auftraggeber übe r- sandten Leistungsverzeichnis Bestandteil des Angebots. Der Bieter ist v erpflichtet, auf Anforderungen des Auftraggebers vor Auftragserteilung ein vollständig ausgefülltes Leistungsve r- zeichnis nachzureichen." 2 - 4 - Die Klägerin bediente sich für die Abgabe ihres Angebots des Kurztex t- leistungsverzeichnisses der Beklagten . D ie darin geforderten Angaben gab s ie vollständig ab . Die Beklagte schloss das Angebot mit der Begründung von der Wertung aus, das eingereichte Kurztextleistungsverzeichnis enthalte entgegen den Vor gaben in Klausel 3.2 Abs. 3 nicht die im Langtextleistungsverzeichn is geforderten Textergänzungen , also die Angaben zum Material und dessen He r- kunft. Mit ihrer Klage, der die Beklagte entgegengetreten ist, hat die Klägerin den ihr durch Nichterteilung des Auftrags entgangenen Gewinn geltend g e- macht. Das Landgericht hat den Klageantrag dem Grunde nach für gerechtfe r- tigt erklärt; das Oberlandesgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung der Bekla gten weiter. Die Bekla g- te beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht meint, der Klägerin stehe ein Schadensersat z- anspruch gegen die Beklagte wegen Verletzung von durch die Teilnahme an der Ausschreibung begründet en Pflichten nicht zu , weil ihr Angebot zwingend nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A aF von der Wertung auszuschließen gewesen sei . Die Klägerin sei ihrer Verpflic h- tung aus § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A aF, alle geforderten Erklärungen abzugeben, nicht nachgekommen, weil sie die im Langtextleistungsverzeichnis bei bestim m- ten Positionen geforderten zusätzlichen Angaben entgegen Klausel 3.2 der B e- 3 4 5 - 5 - werbungsbedingungen nicht gemacht habe. Diese Angaben hätten auch bei Verwendung einer Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses zwingend erfolgen müssen . Zwar räume diese Klausel dem Bieter die Möglichkeit ein, anstelle der vom Auftraggeber übersandten Vordrucke selbstgefertigte Abschriften oder Kurzfassungen zu verwenden, wenn er das v om Auftraggeber verfasste Lei s- tungsverzeichnis als verbindlich anerkenne und die dort geforderten Angaben vollständig enthalten seien. Mit "Leistungsverzeichnis" sei in diesem Zusa m- menhang aber allein das Langtextleistungsverzeichnis gemeint, das bei gewi s- senhafter Lektüre der Bewerbungsbedingungen als maßgeblicher "Vordruck" im Sinne von Numm er 3.2 Abs. 1 der Bewerbungsbedingungen habe verstanden werden können. Die Bewerbungsbedingungen seien insoweit auch nicht unklar. Soweit die Vergabestelle sich die Na chforderung eines vollständig ausgefüllten Leistungsverzeichnisses vorbehalten habe, ergebe sich daraus kein Recht des Bieters, bei Einreichung eines Kurztextleistungsverzeichnisses die Abgabe der geforderten Bieterangaben zu Material und dessen Herkunft v on einer Nachfo r- derung durch die Beklagte abhängig zu machen. II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs korrespondiert mit der Ausschlusssanktion für Angebote, welche gefordert e Erklärungen nicht en t- halten, die Verpflichtung der Auftraggeber , die Vergabeunterlagen so eindeutig zu gestalten, dass die Bieter ihnen deutlich und sicher entnehmen können, we l- che Erklärungen von ihnen in welchem Stadium des Vergabeverfahrens abz u- geben sind. Genügen die Vergabeunterlagen dem nicht, darf der Auftraggeber ein Angebot nicht ohne w eiteres wegen Fehlens einer entsprechenden Erkl ä- rung aus der Wertung nehmen , sondern muss dieses Defizit der Vergabeunte r- lagen ausgleichen und den Bietern Gelegenh eit geben, die fraglichen Erkläru n- 6 7 - 6 - gen nachzureichen (BGH, Urteil vom 3. April 2012 X ZR 130/10, VergabeR 2012, 724 Rn. 9 Straßenausbau). 2. Das Berufungsurteil lässt nicht erkennen, dass das Berufungsgericht bei seiner Annahme, den Vergabeunterlagen habe klar entnommen werden können, dass die Textergänzungen des Langtextleistungsverzeichnis ses in j e- dem Fall bei Einreichung des Angebots zu machen waren, alle für die Ermit t- lung des maßgeblichen Erklärungsgehalts der Vergabeunterlagen wesentlichen Umstän de in gebotene m Umfang berücksichtigt hat. a) Für das Verständnis der vom Auftraggeber vorformulierten Vergab e- u n terlagen ist der objektive Empfängerhorizont der potentiellen Bieter, also e i- n es abstrakt bestimmte n Adressatenkreis es , maßgeblich (BGH, Verg abeR 2012, 724 Rn. 10 Straßenausbau; BGH, Urteil vom 11. November 1993 VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64). Bei der Prüfung , welcher Erklärungsgehalt den übermittelten Vergabeunterlagen in ihrer Gesamtheit aus der Sicht der Bieter zukam, ist zu berücksichtigen , dass diese Unterlagen ein vom öffentlichen Au f- traggeber selbst vorformuliertes Kurztextleistungsverzeichnis einschlossen . Die Verwendung von Kurzfassungen des Leistungsverzeichnisses ist im öffentl i- chen Auftragswesen eine seit langem gebräuchliche Ration alisierungshilfe. Mit solchen Auszügen aus dem Angebot kann sich die Vergabestelle überblicksa r- tig ein Bild von dem für sie wesentlichen Gehalt des Angebots machen. Nach der seit dem 11. Juni 2010 geltenden Fassung der Vergabe und Vertragsor d- nung für Baul eistungen können Bieter für die Angebotsabgabe stets selbstg e- fertigte Abschriften oder Kurzfassungen des Leistungsverzeichnisses benutzen (vgl. § 13 Abs. 1 Nr. 6 VOB/A), wenn die in dieser Vorschrift vorgesehenen A n- gaben gemacht werden; nach der im Streitf all anwendbaren Fassung der Vergabe und Vertragsordnung gilt sinngemäß das Gleiche (§ 21 Nr. 1 Abs. 4 8 9 - 7 - VOB/A aF). Die Vergabe und Vertragsordnung für Bauleistungen selbst b e- stimmt den unabdingbaren Inhalt solcher Kurzfassungen lediglich dahin, dass die Or dnungszahlen (Positionen) vollzählig, in der gleichen Reihenfolge und mit den gleichen Nummern wie in dem vom Auftraggeber verfassten Leistungsve r- zeichnis anzugeben sind (vgl. § 13 Abs. 1 Nr. 6 VOB/A; § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOB/A aF); dem Auftraggeber ist es ab er grundsätzlich nicht verwehrt, insoweit weitergehende Anforderungen zu stellen (vgl. Kratzenberg in In gen stau/Kor - bion, VOB - Kommentar, 1 8 . Aufl., § A 13 Rn. 20 f.). b) Es mag zwar auf der Hand liegen , dass ein Bieter, der eine selbstg e- fertigte Absc hrift oder statt dessen eine selbstgefertigte Kurzfassung des Lei s- tungsverzeichnisses benutzen will, sich anhand der Vergabeunterlagen verg e- wissern muss, welche Angaben darin zu machen sind . Zu klären , welche Info r- mationen von der Vergabestelle bei Verwend ung eines selbst gefertigten Kur z- textleistungsverzeichnisses verlangt werden , hat ein Bieter dann aber keinen Anlass, wenn die Vergabestelle , wie im Streitfall, dafür ein von ih r selbst vo r- formuliertes Verzeichnis zur Verfügung stellt. L i egt den Vergabeunt erlagen ein solches Verzeichnis bei, darf der Bieter als Adressat d ie s dahin verstehen , bei Verwendung der Unterlage der Vergabestelle zur Beschreibung der angebot e- nen Leistung nur die dort geforderten Angaben machen zu müssen. Handelt es sich dabei um ein Kurzleistungsverzeichnis, in dem Textergänzungen nicht vo r- gesehen sind, kann d er öffentliche Auftraggeber den Ausschluss des Angebots nicht darauf stützen, er habe sich an anderer Stelle in den Vergabeunterlagen ausbedungen, dass bei Verwendung selbstgefe rtigter Abschriften oder Kurzfa s- sungen alle im Langtextleistungsverzeichnis geforderten Textergänzungen in das Kurztextverzeichnis übertragen werden müssen . 10 - 8 - c) O b , worauf das Berufungsgericht maßgeblich abgestellt hat, unter dem Begriff des Leistungsver zeichnisses in Klausel 3.2 Abs. 2 der Bewerbungsb e- dingungen das Langtextleistungsverzeichnis zu verstehen ist, ist nicht entsche i- dungserheblich . Soweit in dieser Klausel geregelt ist, welche Mindestinhalte vom Bieter selbst gefertigte Leistungsverzeichniss e aufweisen müssen , brauc h- te ein bei der Angebotserstellung rationell und systematisch vorgehender Bieter keinen Anlass zu sehen, sich mit dieser Klausel zu befassen, we nn er, wie hier, ein auftraggeberseitig vorgefertigtes Kurztextleistungsverzeichnis ben utzte . Er musste nicht damit rechnen, dass dieses den gewünschten Vorgaben nicht nur nicht entspr a ch, sondern d essen un abgeänderte Verwendung sogar dazu b e- rechtigen soll te , ein auf dieser Basis eingereichtes Angebot ohne weitere Au f- klärung (vgl. dazu Kratz enberg aaO Rn. 21 ) auszuschließen. Andernfalls würde das Risiko für die hinreichend klare Abfassung der Vergabeunterlagen in una n- gemessener Weise von der Vergabestelle als deren Verwenderin auf die Bieter übergewälzt. III. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben. Der Senat kann auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht abschließend über den A n- spruchsgrund entscheiden. Ein auf das positive Interesse gerichteter Sch a- densersatzanspruch steht einem Bieter nach ständiger Rechtsprechung zu, wenn der ausgeschriebene oder ein diesem wirtschaftlich gleichzusetzender Au ftrag erteilt worden ist und ihm bei rechtmäßigem Verlauf des Vergabeverfa h- rens de r Zuschlag hätte erteilt werden müssen. Das Berufungsgericht stellt zwar fest, dass die Klägerin das p reisgünstigste Angebot abgegeben hat. Es liegt nach den gesamten Umständen auch nicht fern, dass es damit zu m Au s- druck bringen wollte, dass die Klägerin den Auftrag hätte erhalten müssen. Da das Berufungsgericht jedoch keine Feststellungen zu den maßgeblic hen Z u- 11 12 - 9 - schlagskriterien getroffen hat, ist dem Senat eine abschließende Beurteilung verwehrt. IV. Für die neueröffnete Verhandlung vor dem Berufungsgericht weist der Senat in diesem Zusammenhang vorsorglich auf Folgendes hin: Der Wirtschaftlichkeitspr üfung dürfen nur die in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen mitgeteilten Zuschlagskriterien zugrunde gelegt werden. Sind solche Kriterien nicht publik gemacht worden, kann, nachdem der Auftrag erteilt worden ist, nur auf den niedrigsten Angebotsp reis abgestellt we r- den (vgl. Stolz in Wildenbruch/ Wieddekind, Vergaberecht Kompaktkommentar, 2. Aufl., 7. Los R n. 152 mwN; Kulartz in Kulartz/ Marx / Portz/Prieß, Kommentar zur VOB/A, § 16 Rn. 268). Hat der Auftraggeber zwar mehrere Zuschlagskrit e- rien rechtze itig bekanntgegeben, sich hinsichtlich ihrer Gewichtung aber nicht 13 14 - 10 - vor Kenntnis der Angebote durch eine Bewertungsmatrix festgelegt, kommt dem Preis bei der Gewichtung umso größere Bedeutung zu, je standardisierter der Gegenstand der Beschaffung ist od er je detaillierter der Leistungsinhalt in den Vergabeunterlagen festgelegt wurde (vgl. Kulartz , aaO Rn. 261). Meier - Beck Mühlens Gröning Schuster Deichfuß Vorinstanzen: LG Aachen, Entscheidung vom 17.11.2009 - 12 O 140/09 - OLG Köln, Entscheidung vom 2 1.07.2010 - 11 U 212/09 -
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