BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILXI ZR 156/02Verkündet am: 28. Januar 2003Weber,Justizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk: jaBGHZ: ja_____________________BGB § 307 Bl, CbKlauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Kreditinstituten, in de-nen für Kundenaufträge zur Zeichnung von Aktien aus Neuemissionen einauch im Falle der Nichtzuteilung der Aktien zu zahlendes maßvolles Entgeltvorgesehen wird, verstoßen nicht gegen § 307 BGB.BGH, Urteil vom 28. Januar 2003 - XI ZR 156/02 - OLG Brandenburg LG Potsdam - 2 -Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 28. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und denRichter Dr. Applfür Recht erkannt:Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteildes 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlan-desgerichts vom 20. März 2002 aufgehoben und dasUrteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdamvom 22. August 2001 abgeändert.Die Klage wird abgewiesen.Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.Von Rechts wegenTatbestand: Der Kläger, ein eingetragener Verein, ist der Dachverband aller16 Verbraucherzentralen sowie 18 weiterer verbraucher- und sozialori-entierter Organisationen und in die Liste der qualifizierten Einrichtungennach § 22 a AGBG, §§ 4, 16 Abs. 4 UKlaG eingetragen. Die beklagte - 3 -Sparkasse verwendet im Geschäftsverkehr mit ihren Kunden ein Preis-verzeichnis, das unter Nr. V. 4.1. folgende Klausel enthält:"ZeichnungsgebührPreis DEMPreis EUR(bei Aktien-Neuemissionen,unabhängig von der Zuteilung)9,78 pro Auftrag5,00 pro Auftrag"Gegen diese Klausel wendet der Kläger sich mit der Unterlas-sungsklage. Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg (das Beru-fungsurteil ist veröffentlicht in WM 2002, 2284 ff.). Mit der - zugelasse-nen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zurAbweisung der Klage.I.Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung imwesentlichen ausgeführt:Der Unterlassungsanspruch des Klägers aus § 13 Abs. 1 AGBGsei begründet, weil die Regelung über die "Zeichnungsgebühr" im Preis-verzeichnis der Beklagten nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG unwirksam sei. - 4 -1. Diese Regelung unterliege der Inhaltskontrolle nach den §§ 9bis 11 AGBG. Werde die Beklagte im Auftrag eines Kunden zum Erwerbvon Aktien aus einer Neuemission tätig, so liege die Erstellung, Prüfungund Weitergabe des Zeichnungsscheins im Rahmen des auf den Aktien-erwerb gerichteten Kommissionsvertrags mit dem Kunden und werdeweder auf der Grundlage eines gesonderten Vertrages noch in einemvorvertraglichen Stadium erbracht.Im Rahmen des Kommissionsvertrages könne die Regelung überdie Zeichnungsgebühr nicht als eine nach § 8 AGBG der Inhaltskontrolleentzogene Preisnebenabrede angesehen werden. Derartiges komme nurbei Entgeltabreden für Sonderleistungen in Betracht, für die keine recht-lichen Regelungen bestünden. Im vorliegenden Falle gehe es aber nichtum solche Sonderleistungen, sondern um eine Tätigkeit der Beklagten imRahmen des Kommissionsvertrages, deren Vergütung sich nach § 396HGB bestimme. Von dieser Vorschrift weiche die Regelung der Beklag-ten über eine von der Ausführung des Aktienerwerbs unabhängigeZeichnungsgebühr ab, weil ein Provisionsanspruch des Kommissionärsnach § 396 Abs. 1 HGB grundsätzlich die Ausführung des Geschäftsvoraussetze und es bei der Zeichnungsgebühr auch nicht um Aufwen-dungsersatz im Sinne des § 396 Abs. 2 HGB gehe.2. Die Inhaltskontrolle am Maßstab der §§ 9 bis 11 AGBG führe zurUnwirksamkeit der streitgegenständlichen Regelung über die Zeich-nungsgebühr nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG.Die in der genannten Regelung liegende Abweichung von § 396HGB sei mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung - 5 -nicht zu vereinbaren, weil sie nicht unerheblich in das rechtlich ge-schützte Interesse des Kunden eingreife, eine Vergütung nur dann zah-len zu müssen, wenn das Kommissionsgeschäft erfolgreich zum Ab-schluß gelange. Damit gelte nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG die Vermutung,daß eine unangemessene Benachteiligung der Vertragspartner der Be-klagten vorliege.Der Beklagten sei es nicht gelungen, diese Vermutung zu widerle-gen. Auch wenn man berücksichtige, daß bei massenweisen Zeichnun-gen neu ausgegebener Aktien und den damit regelmäßig verbundenenmassenweisen Überzeichnungen die Anzahl der für Kunden der Beklag-ten erfolgreichen und damit einen Provisionsanspruch begründendenZuteilungen in keinem Verhältnis zu dem Gesamtaufwand der Beklagtenim Zusammenhang mit diesen Zeichnungen stehe, sei die in der Erhe-bung einer Zeichnungsgebühr liegende Abweichung von der gesetzlichenVerteilung des Entgeltrisikos nicht zu rechtfertigen. Eine Rechtfertigungergebe sich nicht daraus, daß die Beklagte andernfalls vor der Alternati-ve stünde, entweder entsprechende Aufträge nicht mehr anzunehmenoder die damit verbundenen Kosten auf die Gesamtheit ihrer Kundenoder zumindest ihrer Kunden im Wertpapiergeschäft umzulegen. Als zurKostentragung heranzuziehende Verursacher könnten nämlich auch dieim Mittelpunkt der Neuemissionen stehenden Aktiengesellschaften bzw.die von ihnen regelmäßig mit der Durchführung der Emissionen betrau-ten Kreditinstitute in Betracht kommen. - 6 -II.Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung, der die imZeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichtsbereits geltenden §§ 305 ff. BGB in der Fassung des Gesetzes zur Mo-dernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I, 3138;vgl. Art. 9 Abs. 1 Satz 3 des Gesetzes) zugrunde zu legen sind, im ent-scheidenden Punkt nicht stand.1. Mit Recht hat das Berufungsgericht allerdings die umstrittenePreisregelung der Beklagten einer Inhaltskontrolle unterzogen.a) Daß es sich bei der Preisregelung der Beklagten über dieZeichnungsgebühr um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305Abs. 1 BGB, früher § 1 AGBG) handelt, hat das Berufungsgericht zutref-fend angenommen. Dagegen wendet die Revision sich auch nicht.b) Die Anwendbarkeit der gesetzlichen Vorschriften über die In-haltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen (§§ 307-309 BGB, frü-her §§ 9 bis 11 AGBG) auf die streitgegenständliche Preisklausel hat dasBerufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision ebenfalls zu Rechtbejaht. Diese Preisklausel enthält für die von ihr mit erfaßten Fälle, indenen ein Aktienerwerb mangels Zuteilung nicht zustande kommt, einevon Rechtsvorschriften abweichende Regelung im Sinne von § 307Abs. 3 Satz 1 BGB (früher § 8 AGBG).aa) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daßmit der Annahme eines Kundenauftrags zur Aktienzeichnung durch die - 7 -Beklagte ein Kommissionsvertrag im Sinne der §§ 383 ff. HGB zustandekommt. Dieser Vertrag verpflichtet die Beklagte, alles zu tun, was zudem beabsichtigten Aktienerwerb durch den Kunden erforderlich ist. Da-zu gehört auch die Erstellung, Prüfung und Weitergabe eines ordnungs-gemäßen Zeichnungsscheins. Dem Berufungsgericht ist daher darin zu-zustimmen, daß diese Tätigkeit weder Gegenstand eines gesondertenVertragsverhältnisses ist noch im vorvertraglichen Bereich stattfindet,sondern einen untrennbaren Bestandteil der im Rahmen des Kommissi-onsvertrags geschuldeten Aktivitäten der Beklagten ) Die Bestimmung der Beklagten über die Zeichnungsgebühr hältsich insoweit im Rahmen der gesetzlichen Regelung des Kommissions-vertrages, als sie eine solche Gebühr für Fälle vorsieht, in denen es zueiner Zuteilung von Aktien aus einer Neuemission an den Kundenkommt. In diesen Fällen tritt die Zeichnungsgebühr neben die an ande-rer Stelle des Preisverzeichnisses der Beklagten geregelte Provision.Darin liegt keine Abweichung von § 396 Abs. 1 Satz 1 HGB, der für denFall der Ausführung des Geschäfts eine "Provision" ausdrücklich vor-sieht, über deren nähere Ausgestaltung aber nichts sagt. Dem Kommis-sionär bleibt es daher unbenommen, mit seinen Kunden eine Vergütungzu vereinbaren, die sich aus einem vom Umfang des ausgeführten Ge-schäfts abhängigen variablen Bestandteil und einem für alle ausgeführ-ten Geschäfte gleichen Festbestandteil zusammensetzt.Soweit die Bestimmung der Beklagten über die Zeichnungsgebührauch für den Fall der Nichtzuteilung der Aktien eine Zahlung des Kundenvorsieht, weicht sie dagegen von der gesetzlichen Regelung des Kom-missionsvertrags ab. - 8 -(1) Als Entgelt für die Tätigkeit der Beklagten weicht die Zeich-nungsgebühr in den Fällen der Nichtzuteilung der Aktien von § 396Abs. 1 HGB ab, weil Satz 1 dieser Vorschrift einen Provisionsanspruchnur bei Ausführung des vom Kommissionär übernommenen Geschäftsgewährt und die Ausnahmevorschrift in Satz 2 über eine ortsübliche Aus-lieferungsprovision mangels einschlägigen Sachvortrags der Beklagtennicht zur Anwendung kommen kann. In der Zeichnungsgebühr kann auchkein kontrollfreies Entgelt für eine zusätzlich zu der vertraglichen Haupt-leistung angebotene Sonderleistung (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Se-natsurteile BGHZ 133, 10, 17; 137, 27, 30) gesehen werden, weil beiKundenaufträgen zum Erwerb von Aktien aus einer Neuemission die Er-stellung, Prüfung und Weitergabe eines ordnungsgemäßen Zeichnungs-scheins untrennbarer Bestandteil dessen ist, was die Beklagte zur Erfül-lung ihrer Kommissionärspflichten zu tun hat und was nach der gesetzli-chen Grundentscheidung des § 396 Abs. 1 HGB im Falle des Mißerfolgskeinen Vergütungsanspruch auslösen soll.(2) Als Aufwendungsersatzanspruch im Sinne von § 396 Abs. 2HGB, §§ 670, 675 BGB läßt sich die Zeichnungsgebühr, wie das Beru-fungsgericht zutreffend erkannt hat, nicht einordnen. Der auftrags- undgeschäftsbesorgungsvertragsrechtliche Aufwendungsersatzanspruch um-faßt Vermögensopfer, die der Beauftragte oder Geschäftsbesorger zurAusführung der von ihm geschuldeten Tätigkeit erbracht hat, nicht aberein Entgelt für seinen eigenen Arbeitsaufwand oder seine allgemeinenGeschäfts- oder Betriebsunkosten (Senatsurteil BGHZ 141, 380, 384;BGH, Urteil vom 14. Dezember 1987 - II ZR 53/87, WM 1988, 531, 532;MünchKomm-BGB/Seiler, 3. Aufl. § 670 Rdn. 6 ff. m.w.Nachw.). Dieser - 9 -Aufwendungsbegriff ist nach § 396 Abs. 2 HGB grundsätzlich auch fürdas Kommissionsgeschäft maßgeblich (Koller in Großkommentar HGB,4. Aufl. § 396 Rdn. 24, 27; Ernsthaler/Achilles, HGB 6. Aufl. § 396Rdn. 9, 10) und hat hier nur insoweit eine Erweiterung erfahren, als derKommissionär auch für die Benutzung eigener Lagerräume und Beförde-rungsmittel eine Vergütung verlangen kann. Die Erhebung einer Zeich-nungsgebühr für die Inanspruchnahme des Geschäftsbetriebs und insbe-sondere den Arbeitseinsatz der Mitarbeiter der Beklagten, der mit mas-senhaften Zeichnungen von Aktien-Neuemissionen verbunden ist, stehtdaher im Falle der Nichtzuteilung von Aktien auch unter Berücksichti-gung des § 396 Abs. 2 HGB mit der gesetzlichen Regelung nicht in Ein-klang.2. Der Ansicht des Berufungsgerichts, die Inhaltskontrolle derstreitgegenständlichen Bestimmung über die Zeichnungsgebühr führe zuderen Unwirksamkeit, vermag der Senat dagegen nicht zu folgen.a) Die genannte Bestimmung enthält allerdings, wie oben bereitsdargelegt wurde, für die Fälle, in denen der Kunde keine Aktien zugeteiltbekommt, eine Abweichung von der dispositiven gesetzlichen Regelungdes § 396 HGB. Nicht jede Abweichung einer AGB-Klausel von dispositi-vem Recht begründet jedoch deren Unwirksamkeit. Diese Rechtsfolgetritt vielmehr nur dann ein, wenn es sich um eine Abweichung handelt,die mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zuvereinbaren ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, früher § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG)und die außerdem den Kunden entgegen den Geboten von Treu undGlauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, früher§ 9 Abs. 1 AGBG), wobei letzteres auch im Anwendungsbereich des - 10 -§ 307 Abs. 2 BGB (früher § 9 Abs. 2 AGBG) nicht in jedem Falle, son-dern lediglich "im Zweifel" anzunehmen ist (Senatsurteil BGHZ 133, 10,15 f.).b) Diese Voraussetzungen sind entgegen der Ansicht des Beru-fungsgerichts hier nicht gegeben. Dabei kann offenbleiben, ob die Ab-weichung der Bestimmung der Beklagten über die Zeichnungsgebühr von§ 396 HGB überhaupt einen Verstoß gegen "wesentliche Grundgedan-ken" dieser Gesetzesvorschrift enthält oder ob dies deshalb zu verneinenist, weil § 396 Abs. 2 HGB mit der Einbeziehung einer Vergütung für dieBenutzung der Lagerräume und Beförderungsmittel des Kommissionärsin dessen Aufwendungsersatzanspruch bereits eine Durchbrechung desGrundsatzes der strikten Trennung von Aufwendungsersatz und Beteili-gung des Kunden an den Geschäftsunkosten enthält. Auch wenn einVerstoß gegen wesentliche Grundgedanken des § 396 HGB zu bejahensein sollte, würde es jedenfalls an einer gegen Treu und Glauben ver-stoßenden unangemessenen Benachteiligung der von der Klausel be-troffenen Kunden der Beklagten fehlen.Die Frage, ob eine gegen Treu und Glauben verstoßende unange-messene Benachteiligung der von einer AGB-Klausel betroffenen Ver-tragspartner des Verwenders vorliegt, ist auf der Grundlage einer umfas-senden Abwägung der berechtigten Interessen aller Beteiligten zu be-antworten (vgl. BGHZ 100, 157, 165; MünchKomm-BGB/Basedow,4. Aufl. § 307 Rdn. 31). Diese Abwägung hat hier davon auszugehen,daß es nach den von keiner Seite angegriffenen Feststellungen des Be-rufungsgerichts in jüngerer Zeit zu Massenzeichnungen neu ausgegebe-ner Aktien gekommen ist mit der Folge, daß wegen erheblicher Über- - 11 -zeichnungen häufig nur ein geringer Bruchteil der zu bearbeitenden Auf-träge zu einem erfolgreichen Abschluß geführt hat und deshalb die er-heblichen Kosten des mit der Bewältigung dieser Massenerscheinungverbundenen erhöhten Personal- und Materialaufwands der Beklagtennicht durch die Provisionen aus den tatsächlich zustande gekommenenGeschäften gedeckt werden konnten. Ein angemessener Ausweg ausdieser für den Gesetzgeber nicht vorhersehbaren Zwangslage kann we-der in einer Weigerung der Beklagten, Zeichnungsaufträge für Aktien-Neuemissionen anzunehmen, gesehen werden noch kann er darin lie-gen, die damit verbundenen zusätzlichen Kosten durch eine entspre-chende Erhöhung ihrer Entgelte auf alle Kunden oder durch eine Erhö-hung speziell der Provisionssätze auf alle Wertpapierkunden umzulegen.Die erste Alternative läge weder im Interesse der an Neuemissionen in-teressierten Kunden der Beklagten noch im Allgemeininteresse an funk-tionierenden Kapitalmärkten. Die zweite Alternative wäre unbillig gegen-über den Kunden der Beklagten, die sich an der Zeichnung von Aktienaus Neuemissionen nicht zu beteiligen pflegen. Dagegen erscheint esnicht unangemessen, alle diejenigen, die sich an derartigen Zeichnungenbeteiligen und damit ihre Chance auf eine - gerade bei erheblicher Über-zeichnung häufig recht vorteilhafte - Aktienzuteilung wahren, zur Tra-gung der dadurch verursachten Kosten durch eine mäßige Pauschalge-bühr heranzuziehen (Steppeler, Bankentgelte, Rdn. 543 ff.). Eine gegenTreu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung liegtdarin nicht.Die Erwägung des Berufungsgerichts, daß man auch daran denkenkönnte, neue Aktien ausgebende Aktiengesellschaften oder die mit derDurchführung solcher Emissionen betrauten Kreditinstitute zur Tragung - 12 -des durch Provisionen nicht gedeckten Verwaltungsaufwands massen-hafter Überzeichnungen bei den von den Zeichnern eingeschalteten Kre-ditinstituten heranzuziehen, ändert daran nichts. Ohne dahingehendevertragliche Vereinbarungen mit den emittierenden Aktiengesellschaftenoder ihren Emissionsbanken ist keine Rechtsgrundlage für derartige Ko-stenerstattungsansprüche der Beklagten erkennbar. Es ist auch nichtersichtlich, wie die Beklagte, die als eines von überaus zahlreichen Kre-ditinstituten nur über eine verhältnismäßig begrenzte Nachfragemachtverfügen dürfte, in der Lage sein sollte, Aktien-Neuemissionen vorneh-mende Gesellschaften oder deren Emissionsbanken zum Abschluß vonKostenbeteiligungsvereinbarungen zu veranlassen.Auch der Einwand des Klägers, massenhafte Überzeichnungenvon Aktien-Neuemissionen seien eine Erscheinung der Vergangenheit,die sich in diesem Ausmaß nicht so bald wiederholen werde, rechtfertigtkeine andere rechtliche Beurteilung. Da die künftige Entwicklung der Ka-pitalmärkte nicht zuverlässig abzuschätzen ist, besteht ein berechtigtesInteresse der Beklagten, weiterhin für den Fall des Wiederauftretens dergenannten Erscheinung gerüstet zu sein. Sollte es dazu nicht kommen,so wäre auch nicht ernsthaft mit Fällen der Nichtzuteilung von Aktien ausNeuemissionen zu rechnen.III.Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderenGründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Klausel über die Zeichnungs-gebühr im Preisverzeichnis der Beklagten enthält entgegen der Ansicht - 13 -der Revisionserwiderung keinen Verstoß gegen das sogenannte Trans-parenzgebot.1. Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann eine unangemessene Be-nachteiligung der Vertragspartner eines Verwenders Allgemeiner Ge-schäftsbedingungen sich auch daraus ergeben, daß eine Bestimmungnicht klar und verständlich ist. Diese Vorschrift greift das auf, was bereitsunter der Geltung des AGB-Gesetzes in ständiger höchstrichterlicherRechtsprechung aus § 9 Abs. 1 AGBG abgeleitet worden ist. Danach hatder Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen die Rechte undPflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar dar-zustellen und dabei auch die wirtschaftlichen Nachteile einer Regelungfür die Gegenseite so deutlich zu machen, wie dies nach den Umständengefordert werden kann (vgl. z.B. BGHZ 106, 42, 49; SenatsurteilBGHZ 148, 74, 79; jeweils m.w.Nachw.).2. Gegen dieses Transparenzgebot verstößt die streitgegenständ-liche Klausel nicht. Sie läßt klar und deutlich erkennen, daß ein Kunde,der sich mit Hilfe der Beklagten an der Zeichnung von Aktien aus einerNeuemission beteiligt, unabhängig davon, ob ihm später tatsächlich Akti-en zugeteilt werden, zur Leistung einer Zeichnungsgebühr von 5 r-pflichtet sein soll. Daraus ergibt sich hinreichend deutlich, daß zum einenein Kunde, der eine Aktienzuteilung erhält, die Zeichnungsgebühr zu-sätzlich zu der an anderer Stelle des Preisverzeichnisses der Beklagtengeregelten Provision zu zahlen hat und daß zum anderen ein Kunde, derkeine Zuteilung erhält, gleichwohl die Zeichnungsgebühr entrichten muß. - 14 -Eine weitergehende Information der Kunden über die Zeichnungs-gebühr kann nicht verlangt werden. Wer über seine vertraglichen Zah-lungspflichten hinreichend deutlich informiert wird, braucht entgegen derAnsicht der Revisionserwiderung nicht auch darüber aufgeklärt zu wer-den, welche Tätigkeiten und Aufwendungen die Gegenseite der Bemes-sung ihrer Forderung zugrunde gelegt hat. Auch über die rechtliche Ein-ordnung seiner Zahlungspflichten braucht ein Kunde, der darüber, unterwelchen Voraussetzungen und in welcher Höhe er zur Zahlung ver-pflichtet sein soll, hinreichend informiert wurde, nicht unterrichtet zuwerden. Allgemeine Geschäftsbedingungen über eine Zeichnungsgebührbei Aktien-Neuemissionen verstoßen daher nicht deshalb gegen dasTransparenzgebot, weil sie - wie hier - dem Kunden nicht erläutern, obdie von ihm verlangte Zahlung als Entgelt für eine Tätigkeit oder für dieVerschaffung einer Zuteilungschance oder als Aufwendungsersatz ein-zuordnen ist (a.A. LG Köln WM 2001, 1946, 1947 f.). - 15 -IV.Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Daweitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sa-che selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).Nobbe Bungeroth Joeres Mayen Appl
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