BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 156/07 Verk374ndet am: 18. Februar 2009 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Kindschaftssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247247 1600 Abs. 1 Nr. 4, 1600 a Abs. 3, 1626 Abs. 1 Satz 2, 1628 Abs. 1 Satz 1, 1629 Abs. 2 Satz 1 und 3, 1666, 1795 Abs. 1 Nr. 3, 1796; ZPO 247247 640 e Abs. 1 Satz 2, 640 b Satz 2, 69; RPflG 247247 8 Abs. 4 Satz 1, 14 Abs. 1 Nr. 5 und 8; vgl. auch k374nftig FamFG 247247 184 Abs. 3, 172 Abs. 1 Nr. 2 a) Hat das Kind mit seiner Anfechtungsklage gegen den rechtlichen Vater obsiegt, kann die Mutter hiergegen auch dann Berufung einlegen, wenn sie auf Seiten des Kindes und nicht auf Seiten des Vaters beigetreten ist. Als streitgen366ssische Nebenintervenientin (247 69 ZPO) kann sie Prozesshandlungen auch im Widerspruch zu der von ihr unterst374tzten Hauptpartei vornehmen und deshalb auch durch Einlegung eines Rechtsmittels mit dem Ziel der Klag-abweisung auf eine nach ihrer Ansicht richtige Entscheidung hinwirken (im Anschluss an BGHZ 89, 121, 123 f.). Der f374r die Zul344ssigkeit einer Berufung der streitgen366ssischen Nebenintervenientin regel-m344337ig erforderlichen Beschwer der unterst374tzten Hauptpartei (hier: des Kindes) bedarf es im Anfechtungsverfahren jedenfalls dann nicht, wenn sowohl das klagende Kind als auch der beklagte Vater den Erfolg der Anfechtungsklage anstreben. b) Die Zul344ssigkeit der Anfechtungsklage des minderj344hrigen Kindes setzt die Entscheidung des Inhabers der elterlichen Sorge voraus, dass das Kind sie erheben soll. Daran fehlt es, solange die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern sich nicht einig sind und das Gericht auch nicht auf Antrag des die Anfechtung bef374rwortenden Elternteils diesem die Entscheidung gem344337 247 1628 Abs. 1 Satz 1 BGB 374bertragen hat. c) Bestellt das Gericht (hier: der Rechtspfleger) einen Erg344nzungspfleger f374r das Kind mit dem Wirkungskreis der Vertretung in einem Anfechtungsverfahren des Kindes, ist darin bei ge-meinsamem Sorgerecht der Eltern regelm344337ig nicht zugleich auch die konkludente Ent-scheidung zu sehen, dem anfechtungsunwilligen Elternteil oder gar beiden Eltern insoweit das Sorgerecht zu entziehen und dem Erg344nzungspfleger auch die Entscheidung 374ber das "ob" der Anfechtung zu 374bertragen. BGH, Urteil vom 18. Februar 2009 - XII ZR 156/07 - OLG Hamm AG Warendorf - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 18. Februar 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Rich-ter Sprick, Fuchs, Dose und Dr. Klinkhammer f374r Recht erkannt: Die Revisionen der Kl344gerin und des Beklagten gegen das Urteil des 9. Senats f374r Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm vom 13. November 2007 werden mit der Ma337gabe zur374ckgewie-sen, dass die Klage als derzeit unzul344ssig abgewiesen wird. Von den Kosten des Revisionsverfahrens einschlie337lich der Kos-ten der Streithelferin tragen die Kl344gerin und der Beklagte ihre ei-genen au337ergerichtlichen Kosten selbst und die 374brigen Kosten je zur H344lfte. Von Rechts wegen Tatbestand: Die 1995 geborene Kl344gerin ficht die Vaterschaft des Beklagten an. Des-sen 1994 geschlossene Ehe mit der Mutter und jetzigen Streithelferin der Kl344-gerin ist seit 1999 geschieden; beiden steht nach wie vor das gemeinsame Sor-gerecht zu. 1 Der Beklagte ist nach dem Ergebnis eines von ihm in Auftrag gegebenen Abstammungsgutachtens nicht der leibliche Vater der Kl344gerin. Eine von ihm 2 - 3 - 1999 erhobene Vaterschaftsanfechtungsklage ist wegen Vers344umung der An-fechtungsfrist - rechtskr344ftig - abgewiesen worden. Seit seiner Trennung von der Kindesmutter im Jahre 1997 hat der Beklagte keinen Kontakt mehr zu der Kl344gerin. 3 Auf Antrag des Beklagten bestellte der Rechtspfleger des Amtsgerichts das Jugendamt des Kreises Warendorf zum Erg344nzungspfleger des Kindes mit dem Aufgabenkreis "Vertretung des minderj344hrigen Kindes C.-A. K. in einem Vaterschaftsanfechtungsverfahren". Das Jugendamt lehnte es ab, Anfech-tungsklage zu erheben, da dies nicht dem Kindeswohl diene. Der Rechtspfleger teilte diese Auffassung nicht, entlie337 das Jugendamt als Erg344nzungspfleger und bestellte stattdessen auf Anregung des Beklagten den jetzigen Erg344nzungs-pfleger (Rechtsanwalt H.). Dieser erhob namens der Kl344gerin die vorliegende Klage auf Feststellung, dass die Kl344gerin nicht das Kind des Beklagten ist. Der Beklagte erkl344rte, er erkenne an, und beantragte zu erkennen, was rechtens sei. Das Amtsgericht bestellte zun344chst eine Verfahrenspflegerin, die nach pers366nlicher Anh366rung der Kl344gerin die Ansicht vertrat, die Anfechtung entspre-che nicht dem Kindeswohl. Sie beantragte, die Klage als unzul344ssig, hilfsweise als unbegr374ndet abzuweisen. Die Mutter der Kl344gerin trat dieser im Verfahren bei und schloss sich den Ausf374hrungen und Antr344gen der Verfahrenspflegerin des Kindes an. 4 Das Amtsgericht gab der Klage statt. Auf die Berufung der Kindesmutter 344nderte das Oberlandesgericht die angefochtene Entscheidung, wies die Klage ab und lie337 die Revision zu. 5 Dagegen richten sich die Revisionen der Kl344gerin und des Beklagten, mit denen beide die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils erstreben, 6 - 4 - w344hrend die Kindesmutter als Streithelferin der Kl344gerin das Berufungsurteil verteidigt. Entscheidungsgr374nde: 7 Die Revisionen haben keinen Erfolg. I. 1. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2008, 1646 ff. ver366ffentlicht ist, hat die Berufung der Kindesmutter als zul344ssig angesehen. Diese sei dem Verfahren auf Seiten der Kl344gerin beigetreten und damit streit-gen366ssische Nebenintervenientin geworden. Sie habe daher auch im Wider-spruch zu der von ihr unterst374tzten Partei Berufung mit dem Ziel der Klagab-weisung einlegen k366nnen (BGHZ 89, 121, 123 f.). Einer formellen Beschwer bed374rfe es im Kindschaftsverfahren jedenfalls dann nicht, wenn wie hier der Fortbestand der rechtlichen Vaterschaft begehrt werde; zudem sei die Streithel-ferin der Kl344gerin im Gegensatz zu dieser hier selbst formell beschwert, da sie in erster Instanz Abweisung der Klage begehrt habe und eine rechtskr344ftige Entscheidung, die f374r und gegen alle wirke, auch auf ihre Rechtsstellung unmit-telbar einwirke. 8 2. Das Berufungsgericht hat dahinstehen lassen, ob eine Anfechtung dem Wohl des Kindes diene und die Anfechtungsfrist hier gewahrt sei. Es hat die Berufung der Mutter schon deshalb als begr374ndet angesehen, weil die Be- 9 - 5 - fugnis des Erg344nzungspflegers, das minderj344hrige Kind im Vaterschaftsanfech-tungsverfahren zu vertreten, nur eine prozessuale Voraussetzung der Vater-schaftsanfechtung durch das minderj344hrige Kind erf374lle. Sie umfasse aber nicht zugleich die Befugnis, das materielle Gestaltungsrecht des Kindes auszu374ben, n344mlich f374r das Kind zu entscheiden, ob die Vaterschaft angefochten werden soll oder nicht. Diese Entscheidung obliege dem Inhaber des Sorgerechts, hier also beiden Eltern gemeinsam. Dass diese sich insoweit nicht einig seien, k366n-ne allenfalls Anlass f374r einen Antrag eines Elternteils an das Familiengericht sein, die Entscheidung nach 247 1628 BGB einem von ihnen zu 374bertragen. Ein solcher Antrag sei aber nicht gestellt worden. In der Bestellung des Erg344nzungspflegers zur Vertretung des Kindes in einem Anfechtungsverfahren sei auch keine stillschweigende Entziehung des Sorgerechts im Hinblick auf die Entscheidung zu sehen, ob eine bestehende Vaterschaft angefochten werden soll. Dies folge bereits daraus, dass dem Rechtspfleger zwar die Einrichtung einer Erg344nzungspflegschaft nach 247 3 Nr. 2 a RPflG 374bertragen sei, nicht aber die Entscheidung 374ber die Entziehung des Sorgerechts, die nach 247 14 Nr. 8 RPflG dem Richter vorbehalten sei. Zu-dem spreche auch der Wortlaut des Beschlusses des Rechtspflegers dagegen, dass der Wirkungskreis des Erg344nzungspflegers auch die Entscheidung 374ber das "ob" der Anfechtung habe umfassen sollen. 10 II. Das h344lt der rechtlichen Pr374fung und den Angriffen beider Revisionen stand. 11 1. Die Berufung der Streithelferin der Kl344gerin ist zul344ssig. 12 - 6 - Die Streithelferin konnte im vorliegenden Anfechtungsverfahren, in dem sie nicht als Partei beteiligt ist, dem Kind zu dessen Unterst374tzung beitreten, 247 640 e Abs. 1 Satz 2 ZPO. Als dessen selbst344ndige Streithelferin (247 69 ZPO) ist sie in der Lage, frei von den f374r den gew366hnlichen Nebenintervenienten gel-tenden Beschr344nkungen (247 67 ZPO) Prozesshandlungen auch im Widerspruch zu der von ihr unterst374tzten Partei vorzunehmen und dadurch selbst344ndig, auch durch Einlegung eines Rechtsmittels, auf eine nach ihrer Ansicht richtige Ent-scheidung hinzuwirken (vgl. BGHZ 89, 121, 123 f. = FamRZ 1984, 164). 13 a) Das stellen im Grundsatz auch beide Revisionen nicht in Frage. Sie wenden insoweit lediglich ein, mit dem eigenst344ndigen Anfechtungsrecht des Kindes nach 247 1600 Abs. 1 Nr. 4 BGB sei es nicht zu vereinbaren, wenn die Kindesmutter als selbst344ndige Nebenintervenientin ohne weiteres auch gegen den Willen des anfechtenden Kindes Berufung gegen ein stattgebendes Fest-stellungsurteil einlegen k366nne, weil dies auf eine Verhinderung der Anfechtung der Vaterschaft durch das Kind hinauslaufe. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Zum einen widerspr344che es der besonderen Rechtsstellung einer als Streitgenossin geltenden Nebenintervenientin im Sinne des 247 69 ZPO, sie letzt-lich doch den Beschr344nkungen des 247 67 ZPO zu unterwerfen, denen sie im Ge-gensatz zu einer einfachen Nebenintervenientin gerade nicht unterliegt. Zum anderen schr344nkt ein solches Rechtsmittel das Anfechtungsrecht des Kindes nicht ein oder vereitelt es gar, sondern stellt die Anfechtung nur zur erneuten 334berpr374fung durch das 374bergeordnete Gericht. 14 b) Ohne Erfolg stellt die Revision der Kl344gerin ferner die Auffassung des Berufungsgerichts zur 334berpr374fung, dass im Anfechtungsverfahren - etwa in entsprechender Anwendung des 247 641 i Abs. 2 ZPO - generell auf eine Be-schwer des Rechtsmittelf374hrers (hier: der Mutter) bzw. der von ihr als Streithel-ferin unterst374tzen Hauptpartei (hier: der Kl344gerin) verzichtet werden kann. 15 - 7 - Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung er374brigt sich diese Frage nicht schon deshalb, weil die Nebenintervenientin in erster Instanz Abweisung der Klage beantragt habe und deshalb durch die stattgebende Entscheidung des Familiengerichts jedenfalls formell beschwert sei. Denn die selbst344ndige Streitgehilfin (247 69 ZPO) hat zwar ein von der Hauptpartei unabh344ngiges Recht zur Prozessf374hrung, f374hrt insoweit aber keinen eigenen, sondern einen fremden Prozess, n344mlich den der von ihr unterst374tzten Hauptpartei (vgl. M374nch-Komm/Schultes ZPO 3. Aufl. 247 69 Rdn. 11). Deshalb kommt es f374r die Zul344s-sigkeit des Rechtsmittels grunds344tzlich nicht auf ihre eigene Beschwer an, son-dern auf die Beschwer der von ihr unterst374tzten Hauptpartei (vgl. Stein/Jonas/ Bork 247 69 Rdn. 7, 10; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 67. Aufl. Grundz374ge 247 511 Rdn. 22 Streithelfer; Wieczorek/Mansel ZPO 2. Aufl. 247 69 Rdn. 49; OLG D374sseldorf FamRZ 1988, 1179, 1181; offen gelassen von BGH, Urteil vom 30. April 2001 - II ZR 328/00 - NJW 2001, 2638, 2639). 16 Hier fehlt es an einer Beschwer der unterst374tzten Hauptpartei durch das erstinstanzliche Urteil, weil das Amtsgericht der Anfechtungsklage der Kl344gerin stattgegeben hatte. Die Berufung der Streithelferin war daher nur zul344ssig, wenn diese keine Beschwer voraussetzt. 17 Bislang hatte der Senat offen gelassen, ob f374r eine Berufung in Kind-schaftssachen - etwa in Analogie zur Scheidung oder zu 247 641 i Abs. 2 ZPO - generell auf das Erfordernis einer formellen Beschwer verzichtet werden kann (vgl. Senatsurteile vom 17. November 2004 - XII ZR 19/03 - FamRZ 2005, 514 und vom 2. M344rz 1994 - XII ZR 207/92 - FamRZ 1994, 694 f.). Diese Frage be-darf auch hier keiner generellen, sondern lediglich auf die vorliegende Fallkons-tellation bezogenen Entscheidung. 18 - 8 - Ein Teil der Rechtsprechung und Literatur h344lt eine Beschwer als Zul344s-sigkeitsvoraussetzung des Rechtsmittels gegen ein stattgebendes Urteil im Va-terschaftsanfechtungsprozess nicht f374r erforderlich 19 (Stein/Jonas/Schlosser aaO 247 641 Rdn. 6; M374nchKomm/Coester-Waltjen ZPO 2. Aufl. 247 640 e Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann aaO 247 641 Rdn. 1; H374337tege in Thomas/Putzo ZPO 247 641 i Rdn. 6; Stau-dinger/Rauscher BGB [2004] 247 1600 e Rdn. 100; Zimmermann ZPO 8. Aufl. 247 641 i Rdn. 4; Wieczorek/Sch374tze/Schl374ter ZPO 3. Aufl. 247 640 e Rdn. 15; Grunsky StAZ 1970, 253; Gaul in Fs Bosch [1976] S. 242 f.; KG DAVorm 1985, 412; einschr344nkend Odersky, NeG 4. Aufl. 247 1600 l BGB Anm. VI 3; a.A. Z366ller/Philippi ZPO 27. Aufl. 247 641 i Rdn. 12; Z366ller/Hessler ZPO 27. Aufl. vor 247 511 Rdn. 25; Musielak/Borth ZPO 6. Aufl. 247 641 i Rdn. 6; OLG M374nchen FamRZ 1987, 171 f.). Der Senat schlie337t sich der erstgenannten, auch in der angefochtenen Entscheidung vertretenen Auffassung jedenfalls f374r den Fall an, dass die Par-teien - wie hier - unabh344ngig von ihrer jeweiligen Parteirolle im Verfahren das gemeinsame Ziel der Beseitigung des bestehenden Status des Kindes anstre-ben und der nach 247 640 e Abs. 1 Satz 2 ZPO beigetretene Elternteil sein Rechtsmittel gegen die der Anfechtung stattgebende Entscheidung mit dem Ziel der Abweisung der Klage einlegt. 20 Hierf374r bedarf es indes keines R374ckgriffs auf eine entsprechende An-wendung des 247 641 i Abs. 2 ZPO, die wegen des Ausnahmecharakters der Restitutionsklage bedenklich w344re. Diese Vorschrift ist allerdings Ausdruck der besonderen Bedeutung, die das Gesetz einer materiell richtigen Statusfeststel-lung beimisst. Zugleich zeigt die Regelung des 247 640 d ZPO, dass kein 366ffentli- 21 - 9 - ches Interesse an der Beseitigung eines bestehenden Abstammungsstatus be-steht, im Interesse seiner Aufrechterhaltung hingegen die Parteiherrschaft dem Amtsermittlungsgrundsatz weichen muss. Dem entspricht im Scheidungsverfah-ren die Regelung des 247 616 Abs. 2 ZPO. Beiden Vorschriften liegt somit ein analogief344higer Rechtsgedanke zugrunde, der es rechtfertigt, im Interesse der Aufrechterhaltung eines bestehenden Abstammungsstatus in geeigneten F344llen auf die Voraussetzung einer formellen Beschwer f374r die Zul344ssigkeit eines Rechtsmittels zu verzichten. Hierf374r spricht auch die 334berlegung, dass 247 640e Abs. 1 Satz 2 ZPO nach der ratio legis der prozessualen Absicherung der Rechtsposition des Bei-geladenen dienen und ihm die M366glichkeit er366ffnen soll, die materiell-rechtlichen Auswirkungen des in dem Verfahren ergehenden Urteils auf ihn mit-zugestalten. 22 Erg344nzend weist der Senat darauf hin, dass dies im Ergebnis auch der zum 1. September 2009 in Kraft tretenden gesetzlichen Neuregelung des FGG-Reformgesetzes (BGBl. 2008 I S. 2586) entspricht. Nach 247 184 Abs. 3 FamFG steht auch demjenigen die Beschwerde gegen Endentscheidungen in Abstammungssachen zu, der an dem Verfahren beteiligt war oder zu beteiligen w344re. Dazu geh366rt nach 247 172 Abs. 1 Nr. 2 FamFG auch die Mutter. Ihr soll damit ein eigenst344ndiges Beschwerderecht unabh344ngig davon einger344umt wer-den, ob der in der Abstammungssache ergehende Beschluss sie unmittelbar in ihren Rechten beeintr344chtigt (BT-Drucks. 16/9733 S. 368 zu 247 184). 23 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Berufung der Streithelferin auch f374r begr374ndet gehalten und der Klage den Erfolg versagt. Die Klage ist n344mlich derzeit unzul344ssig. 24 - 10 - a) Die Klage ist allerdings nicht schon deshalb unzul344ssig, weil der Er-g344nzungspfleger, Rechtsanwalt H., sie namens der Kl344gerin als Vertreter ohne Vertretungsmacht erhoben h344tte, wie die Revisionserwiderung geltend macht, die Kl344gerin also im vorliegenden Verfahren nicht ordnungsgem344337 vertreten w344re. 25 26 Der (nach 247 3 Nr. 2 a RPflG insoweit funktionell zust344ndige) Rechtspfle-ger des Familiengerichts hat den Erg344nzungspfleger mit dem Aufgabenkreis "Vertretung des minderj344hrigen Kindes C.-A. K. in einem Vaterschaftsanfech-tungsverfahren" bestellt. Der Erg344nzungspfleger hatte daher Vertretungsmacht zur Prozessf374hrung im Sinne des 247 640 b Satz 2 ZPO, wie das Berufungsge-richt zutreffend feststellt. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Einrichtung einer Erg344nzungspflegschaft zu Recht erfolgte. Denn auch wenn es an den ma-teriell-rechtlichen Voraussetzungen f374r eine Pflegschaft fehlt, berechtigt dies das Prozessgericht grunds344tzlich nicht, die Befugnis des bestellten Pflegers zu verneinen, den Prozess f374r das Kind zu f374hren (vgl. BGHZ 33, 189, 201). Deshalb besteht auch kein Anlass, der Anregung der Revisionserwide-rung zu folgen, die Kosten des Verfahrens nicht der Kl344gerin, sondern dem Er-g344nzungspfleger als vollmachtlosem Prozessvertreter aufzuerlegen. 27 b) Die Zul344ssigkeit einer Anfechtungsklage des Kindes setzt aber auch voraus, dass zuvor eine wirksame Entscheidung getroffen wurde, die Vater-schaft namens des Kindes anzufechten, und zwar von dem oder den zu dieser Entscheidung Berufenen. Daran fehlt es hier zumindest derzeit, was auch das Revisionsgericht von Amts wegen zu ber374cksichtigen hat. 28 Zu unterscheiden ist n344mlich zwischen der Aus374bung des materiellen Gestaltungsrechts auf Anfechtung einerseits und der prozessualen Verfahrens-handlung der Erhebung einer entsprechenden Klage andererseits (BGH Be- 29 - 11 - schluss vom 27. November 1974 - IV ZB 42/73 - NJW 1975, 345, 346; OLG Frankfurt/Main FamRZ 1969, 106; M374nchKomm/Wellenhofer BGB 5. Aufl. 247 1600 a Rdn. 11; Erman/Hammermann BGB 247 1600 a Rdn. 11; Staudinger/ Rauscher aaO 247 1600 a Rdn. 24; Schwer in jurisPK-BGB 4. Aufl. 247 1629 Rdn. 32; Nickel in jurisPK-BGB 4. Aufl. 247 1600 a Rdn. 24; Soergel/Gaul BGB 12. Aufl. 247 1597 a.F. Rdn. 8; BGB-RGRK/B366ckermann 12. Aufl. 247 1597 a.F. Rdn. 4; Wanitzek FPR 2002, 390, 392). Die Entscheidung, ob die Vaterschaft im Namen des Kindes angefochten werden soll, geh366rt zur Personensorge (247 1626 Abs. 1 Satz 2 BGB) und steht daher grunds344tzlich dem Inhaber der elterlichen Sorge zu, hier also dem Be-klagten und der Streithelferin gemeinsam. Beide sind zwar nach 247247 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehindert, das Kind in einem nachfolgenden An-fechtungsprozess zu vertreten: der Vater schon deshalb, weil er den Prozess namens des Kindes gegen sich selbst f374hren m374sste (vgl. BGH Beschluss vom 27. November 1974 - IV ZB 42/73 - NJW 1975, 345), und die Mutter, weil dies automatisch auch deren Verhinderung nach sich zieht (BGH Urteil vom 14. Juni 1972 - IV ZR 53/71 - FamRZ 1972, 498, 500). Dies gilt aber nicht f374r die Ent-scheidung dar374ber, ob die Vaterschaft im Namen des Kindes angefochten wer-den soll. Diese verbleibt den gemeinsam sorgeberechtigten Eltern, da es sich weder um ein Rechtsgesch344ft mit dem Kind im Sinne des 247 181 BGB noch um einen Teil des Anfechtungsrechtsstreits handelt (BGH Beschluss vom 27. No-vember 1974 - IV ZB 42/73 - NJW 1975, 345). 30 Es fehlt daher an einer gemeinsamen Entscheidung der nach wie vor sorgeberechtigten Eltern, die Vaterschaft des Beklagten namens des Kindes anzufechten, denn die Mutter ist der Erhebung der Anfechtungsklage von An-fang an entgegengetreten und begehrt nach wie vor deren Abweisung. Diese Entscheidung kann auch der Erg344nzungspfleger nicht ersetzen, denn weder 31 - 12 - steht dem von ihm im Prozess vertretenen minderj344hrigen Kind ein eigenst344n-diges Entscheidungsrecht zu, noch geh366rt es zum Aufgabenkreis des Erg344n-zungspflegers, die Personensorge f374r das Kind wahrzunehmen. 32 Damit fehlt es an einer Sachurteilsvoraussetzung f374r das vorliegende Verfahren. Denn nicht nur Verst366337e gegen die Regelungen zur gesetzlichen Vertretung im Verfahren selbst, sondern auch Verst366337e gegen den Grundsatz der H366chstpers366nlichkeit der Anfechtung f374hren zur Unzul344ssigkeit der Anfech-tungsklage (vgl. Nickel in juris-PK BGB aaO 247 1600a Rdn. 31). Dies zeigt auch die fr374here, bis zum 30. Juni 1998 geltende Rechtslage: Die nach 247 640 b Satz 2 ZPO, 247 1597 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche vormundschaftsgerichtliche Genehmigung der Anfechtung der Vaterschaft durch den gesetzlichen Vertreter des Kindes war Prozessvoraussetzung (vgl. RGRK-BGB/B366ckermann aaO 247 1597 Rdn. 6; LG Gie337en FamRZ 1996, 1296, 1297). F374hrt aber bereits die schwebende Unwirksamkeit einer vom gesetzlichen Vertreter erkl344rten Anfech-tung zur Unzul344ssigkeit der Anfechtungsklage (vgl. auch BGH Urteil vom 3. Juni 1966 - IV ZR 90/65 - FamRZ 1966, 504, 505), so muss dies erst recht gelten, wenn es an einer Anfechtungserkl344rung 374berhaupt fehlt, weil sich die gemein-sam sorgeberechtigten Eltern darauf nicht haben verst344ndigen k366nnen. Die Entscheidung 374ber die Erhebung einer Anfechtungsklage ist auch nicht nach 247 1628 Abs. 1 Satz 1 BGB einem der beiden Sorgeberechtigten 374bertragen worden. Insoweit fehlt es bereits an dem erforderlichen Antrag des anderen Elternteils. Zudem h344tte eine solche Entscheidung nur vom Richter getroffen werden k366nnen, nicht aber vom Rechtspfleger (247247 8 Abs. 4 Satz 1, 14 Abs. 1 Nr. 5 RPflG; vgl. auch OLG Brandenburg OLGR 2008, 416 ff. = FamRZ 2008, 1270 - Ls. -). 33 - 13 - In der Bestellung des Erg344nzungspflegers mit dem genannten Aufgaben-kreis kann entgegen der Auffassung der Revisionen auch keine stillschweigen-de Entziehung des Sorgerechts der Eltern hinsichtlich der Entscheidung 374ber das "ob" der Anfechtung nach 247 1666 BGB oder nach 247247 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB gesehen werden. 34 35 Eine Entziehung der elterlichen Sorge nach 247 1666 BGB w344re hier schon deshalb unwirksam, weil diese nach 247 14 Abs. 1 Nr. 8 RPflG dem Richter vor-behalten ist, 247 8 Abs. 4 Satz 1 RPflG. Hingegen steht die Entziehung der Vertretungsmacht nach 247 1629 Abs. 2 Satz 3 BGB nicht unter Richtervorbehalt und f344llt somit nach 247247 14, 3 Nr. 2 a RPflG in die funktionale Zust344ndigkeit des Rechtspflegers. Ob dies verfas-sungsrechtlich bedenklich ist (so Erman/Michalski BGB 12. Aufl. 247 1629 Rdn. 24 m.w.N.), bedarf hier keiner Entscheidung. 36 Ebenso kann dahinstehen, ob 247 1629 Abs. 2 Satz 3 2. Halbs. BGB, der eine Entziehung zum Zweck der Feststellung der Vaterschaft ausdr374cklich aus-schlie337t, analog auch f374r die Anfechtung der Vaterschaft zu gelten hat mit der Folge, dass die elterliche Sorge, soweit sie die Entscheidung 374ber das "ob" ei-ner Anfechtung betrifft, nicht nach dieser Vorschrift, sondern nur nach 247 1628 BGB oder 247 1666 BGB entzogen werden kann (so BayObLG FamRZ 1999, 737, 738; Erman/Hammermann aaO 247 1600 a Rdn. 92; Staudinger/Peschel- Gutzeit BGB [2007] 247 1629 Rdn. 96). 37 Jedenfalls erscheint es bereits im Ansatz bedenklich, in der Bestellung eines Erg344nzungspflegers "zur Vertretung des Kindes in einem Anfechtungsver-fahren" zugleich die stillschweigende Entziehung des Rechts zu sehen, 374ber das "ob" der Anfechtung zu entscheiden (so allerdings wohl BGH Beschluss vom 27. November 1974 - IV ZB 42/73 - NJW 1975, 345; ebenso OLG Hamm 38 - 14 - FamRZ 1963, 580, 581; ferner KG FamRZ 1966, 239, 240 bei Bestellung des Pflegers "zur Erhebung einer Ehelichkeitsanfechtungsklage"). Nach rechtsstaat-lichen Grunds344tzen erscheint es n344mlich geboten, eine solche Entziehung durch einen mit Gr374nden versehenen Beschluss besonders auszusprechen (vgl. KG FamRZ 1966, 239, 240; Soergel/Str344tz BGB 12. Aufl. 247 1629 Rdn. 38 m.w.N.). Auch darauf kommt es hier aber nicht an. Das Berufungsgericht hat den Beschluss des Rechtspflegers im Ergebnis zu Recht nicht in diesem Sinne aus-gelegt. Die Erg344nzungspflegschaft ist darin n344mlich allein mit der Begr374ndung angeordnet worden, das Kind bed374rfe eines Erg344nzungspflegers, weil seine Eltern es "in einem Vaterschaftsanfechtungsverfahren 205 nicht gesetzlich vertre-ten k366nnen". Es ist daher bereits nicht ersichtlich, ob der Rechtspfleger die Notwendigkeit einer zuvor, mithin au337erhalb eines solchen Verfahrens, zu tref-fenden Entscheidung 374ber das "ob" der Anfechtung 374berhaupt gesehen hat und dem Erg344nzungspfleger auch diese Entscheidung 374berantworten, zumindest aber einem Elternteil oder gar beiden das Sorgerecht insoweit teilweise entzie-hen wollte. 39 Hinzu kommt, dass sich dem Beschluss nicht einmal entnehmen l344sst, gegen wen sich eine solche Entziehung des Sorgerechts richten sollte: gegen den Vater, gegen die Mutter oder gegen beide. Letzteres w344re hier jedenfalls nicht gerechtfertigt gewesen, da die Frage einer Entziehung des Sorgerechts f374r jeden Elternteil gesondert zu pr374fen und die Entziehung auf einen Elternteil zu beschr344nken ist, wenn in der Person des anderen kein Grund f374r eine Ent-ziehung gegeben ist (vgl. BGH Beschluss vom 27. November 1974 - IV ZB 42/73 - NJW 1975, 345; OLG K366ln FamRZ 2001, 430 f.; M374nchKomm/Huber BGB 5. Aufl. 247 1629 Rdn. 66; Erman/Michalski aaO 247 1629 Rdn. 23; Soergel/ Str344tz BGB 12. Aufl. 247 1629 Rdn. 38). Bei der hier offensichtlichen Uneinigkeit 40 - 15 - der beiden Sorgeberechtigten hinsichtlich der Frage, ob das Kind Anfechtungs-klage erheben solle oder nicht, k366nnen aber nicht beide gegenl344ufigen Ent-scheidungen zugleich dem Interesse des Kindes zuwiderlaufen. 41 Erst recht kann die Entscheidung dar374ber, ob Anfechtungsklage erhoben werden soll, nicht einem Dritten, hier also dem Erg344nzungspfleger, 374bertragen werden, wenn das Sorgerecht insoweit nur einem der beiden sorgeberechtigten Elternteile zu entziehen ist. Denn sobald dies geschehen ist, steht die zu tref-fende Entscheidung nach 247 1680 Abs. 3 BGB dem anderen Elternteil allein zu mit der Folge, dass es der Bestellung eines Erg344nzungspflegers insoweit nicht bedarf. F374r die Auslegung des Beschlusses 374ber die Anordnung der Erg344n-zungspflegschaft dahingehend, dass damit zugleich eine Entscheidung 374ber die Entziehung eines Teils der elterlichen Sorge verbunden sei, sind daher keine hinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich; sie liegt eher fern. 42 3. Einer Sachentscheidung steht somit die Unzul344ssigkeit der Anfech-tungsklage entgegen. Auf die im Hinweis des Senats vom 30. Januar 2009 43 - 16 - aufgezeigten Bedenken gegen die Wahrung der Anfechtungsfrist des 247 1600 b BGB kommt es daher nicht an. Hahne Sprick Fuchs Dose Klinkhammer Vorinstanzen: AG Warendorf, Entscheidung vom 09.05.2007 - 9 F 750/06 - OLG Hamm, Entscheidung vom 13.11.2007 - 9 UF 36/07 -
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