BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILXII ZR 157/01Verkündet am: 29. Januar 2003Küpferle,Justizamtsinspektorinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem Rechtsstreit - 2 -Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 29. Januar 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die RichterGerber, Sprick, Fuchs und die Richterin Dr. Vézinafür Recht erkannt:Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 9. Zivil-senats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 15. Mai 2001 teil-weise aufgehoben und das Urteil der 8. Zivilkammer des Landge-richts Magdeburg vom 16. November 2000 teilweise abgeändertund wie folgt neu gefaßt:Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klä-ger 94.754,21 DM nebst jeweils 4 % Zinsen über dem jeweiligenDiskontsatz der Deutschen Bundesbank aus- 1.474,86 DM seit dem 5. Januar 1996,weiteren 18.097,02 DM seit dem 5. Januar 1997,weiteren 11.093,88 DM seit dem 5. Juni 1997,weiteren 4.109,00 DM seit dem 5. Juni 1997,weiteren 4.109,00 DM seit dem 5. Juli 1997,weiteren 4.109,00 DM seit dem 4. August 1997,weiteren 4.109,00 DM seit dem 3. September 1997,weiteren 4.109,00 DM seit dem 3. Oktober 1997,weiteren 4.109,00 DM seit dem 3. November 1997,weiteren 4.109,00 DM seit dem 3. Dezember 1997,weiteren 7.177,92 DM seit dem 3. Oktober 1997, - 3 -weiteren 4.109,00 DM seit dem 5. Januar 1998,weiteren 4.109,00 DM seit dem 3. Februar 1998,weiteren 4.109,00 DM seit dem 3. März 1998,weiteren 4.109,00 DM seit dem 3. April 1998,weiteren 4.109,00 DM seit dem 4. Mai 1998,weiteren 4.109,00 DM seit dem 3. Juni 1998,weiteren 1.917,53 DM seit dem 3. Juli 1998,weiteren 384,00 DM seit dem 3. Juli 1998,weiteren 1.192,00 DM seit dem 3. Februar 1998zu zahlen.Im übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufung derBeklagten zurückgewiesen.Von den Kosten der ersten und zweiten Instanz tragen die Kläger11 %, die Beklagten 89 %.Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Kläger.Von Rechts wegenTatbestand: Die Kläger machen gegenüber den Beklagten restliche Ansprüche aufMiete und Mietnebenkosten geltend. - 4 -Die Rechtsvorgänger der Kläger vermieteten mit schriftlichem Vertragvom 9. Juli/7. August 1993 an die Beklagten Gewerberäume für die Zeit vom1. August 1993 bis zum 31. Juli 1998. Die Miete betrug monatlich 4.109 DM.Daneben wurde eine monatliche Nebenkostenpauschale von 725 DM verein-bart. Unter Berufung auf Mängel zahlten die Beklagten von November 1995 bisApril 1997 nur eine geminderte Miete, ab Mai 1997 stellten sie die Zahlung ganzein und erklärten mit Schreiben vom 7. Mai (Beklagte zu 1 und 2) bzw. 9. Mai1997 (Beklagte zu 3) die fristlose Kündigung des Mietvertrages. Ab 15. Juli1998 vermieteten die Kläger das Objekt für eine Monatsmiete von 2.880 DM aneinen Dritten.Das Landgericht hat die Beklagten verurteilt, an die Kläger als Gesamt-schuldner- 558,98 DM nebst 4% Zinsen seit dem 5. Januar 1996,- 2.220,45 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 5. Januar 1996,- 20.032,52 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 5. Januar 1997,- 3.043,64 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 5. Januar 1997,- 14.718,88 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 5. Juni 1997,- 4.834,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 5. Juni 1997,- 4.834,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 5. Juli 1997,- 4.834,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 4. August 1997,- 4.834,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 3. September 1997,- 4.834,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 3. Oktober 1997,- 4.834,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 3. November 1997,- 4.834,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 3. Dezember 1997, - 5 -- 4.834,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 5. Januar 1998,- 4.834,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 3. Februar 1998,- 4.834,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 3. März 1998,- 4.834,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 4. Mai 1998,- 4.834,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 3. Juni 1998,- 2.255,87 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 3. Juli 1998,- 384,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 3. Juli 1998über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank zu zahlen.In Höhe von 818,78 DM nebst Zinsen hat es die Klage abgewiesen. DieBerufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wenden sich dieBeklagten mit ihrer eingeschränkt eingelegten Revision, die der Senat ange-nommen hat. Sie machen geltend, die Verurteilung sei aufgrund falscher Ver-rechnungen für das Jahr 1995 um 4.348,21 DM, für das Jahr 1996 um1.935,50 DM, für das Jahr 1997 um 1.522,08 DM und für das Jahr 1998 um3.496,15 DM zu hoch.Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und zurteilweisen Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung.1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, die Miete sei nicht gemindert.Die außerordentliche Kündigung der Beklagten sei unwirksam. Die vom Land-gericht ausgeurteilten Beträge seien geschuldet. Zwar habe das Landgericht für - 6 -das Jahr 1995 zu Unrecht 4.348,21 DM Verwaltungskosten zugesprochen, sodaß in diesem Jahr nicht 11.743,64 DM, sondern nur 7.395,43 DM Betriebsko-sten berechtigt seien. Für das Jahr 1996 seien Betriebskosten lediglich in Höhevon 6.764,50 DM angefallen und voll erstattungsfähig. Die Betriebskosten 1997beliefen sich nur auf 5.611,63 DM, diejenigen für das Jahr 1998 auf1.192,18 DM. Am Ergebnis ändere sich aber dadurch nichts, wie folgende Ge-samtberechnung zeige:Mietzins Januar 95 - Juni 98172.578,00 DMMietzins 1. - 14. Juli 981.855,68 DMentgangener Mietzins 15. - 31. Juli 1998673,97 DMNebenkosten 1993-199836.119,39 DM211.227,04 DMgeleistete Zahlungen199557.449,02 DM1996 37.975,48 DM19979.451,12 DM104.875,62 DMDifferenz106.351,42 DMDa diese Summe den vom Landgericht ausgeurteilten Betrag von106.056,34 DM übersteige, sei die Berufung unbegründet.2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nach-prüfung nicht in vollem Umfang stand. - 7 -Das Berufungsgericht hat von einer gesonderten Abrechnung der einzel-nen Jahre abgesehen, weil es aufgrund seiner Gesamtabrechnung zu einemhöheren Rückstand als das Landgericht gekommen ist. Die vom Berufungsge-richt vorgenommene Gesamtabrechnung ist aber unzutreffend. Das Oberlan-desgericht hat die seit 1. Januar 1995 geschuldeten Mieten und die seit 1993geschuldeten Nebenkosten zusammengerechnet. Davon abgezogen hat esaber nur die Zahlungen, die ab dem 1. Januar 1995 erbracht worden sind. In dieGesamtabrechnung sind damit auch die Nebenkosten für 1993 und 1994 ein-gestellt, die in den Jahren 1993 und 1994 geleisteten Vorauszahlungen abernicht berücksichtigt. Die Gesamtabrechnung trägt deshalb die getroffene Ent-scheidung nicht. Die gesonderte Abrechnung führt, wie die Revision zu Rechtgeltend macht, für die Jahre 1995 bis 1998 zu anderen Beträgen als im Urteildes Landgerichts zugesprochen.a) 1995Das Landgericht hat die Beklagten für das Jahr 1995 zur Zahlung von3.043,64 DM Nebenkosten verurteilt (Ziff. 1 Zeile 4 des Tenors). Es ist von Ne-benkosten in Höhe von 11.743,64 DM ausgegangen und hat die Vorauszahlun-gen in Höhe von 8.700 DM (725 DM x 12) abgezogen. Demgegenüber hat dasOberlandesgericht zutreffend entschieden, daß in der Nebenkostenabrechnungzu Unrecht Verwaltungskosten in Höhe von 4.348,21 DM enthalten sind, dienicht verlangt werden können. Es hat aber das Urteil des Landgerichts nichtabgeändert, weil es aufgrund seiner falschen Gesamtabrechnung das landge-richtliche Urteil im Ergebnis für richtig gehalten hat. Bei richtiger Abrechnungliegt seitens der Beklagten nicht ein Rückstand von 3.043,64 DM, sondern eineÜberzahlung in Höhe von 1.304,57 DM vor. Die Verurteilung in Höhe von3.043,64 DM (Zeile 4) kann deshalb nicht bestehenbleiben. Der überzahlte Be-trag von 1.304,57 DM ist gegen die beiden ersten Posten des Landgerichtsur- - 8 -teils zu verrechnen, da die Beklagten im Berufungsverfahren hilfsweise die Auf-rechnung erklärt haben. Damit fällt die Verurteilung zur Zahlung von 558,98 DM(Zeile 1) weg, und statt des Betrages von 2.220,45 DM (Zeile 2) sind die Be-klagten zur Zahlung von 1.474,86 DM zu verurteilen.b) 1996Das Landgericht hat für das Jahr 1996 20.032,52 DM zugesprochen(Zeile 3). Der Betrag setzt sich zusammen aus der Nettomiete von 49.308 DM(4.109 DM x 12) + 8.700 DM Nebenkosten (725 DM x 12), abzüglich der gelei-steten Vorauszahlungen. Zu Recht rügt die Revision, daß vor der mündlichenVerhandlung im Berufungsverfahren die Nebenkosten abgerechnet worden sindund das Oberlandesgericht deshalb nicht mehr zur Vorauszahlung der Neben-kostenpauschale in Höhe von 725 DM monatlich hätte verurteilen dürfen, son-dern die Abrechnung hätte berücksichtigen müssen (Palandt/Weidenkaff, BGB,60. Aufl., § 535 a.F. Rdn. 51 m.w.N.). Das hat das Oberlandesgericht auch rich-tig gesehen, ist aber wegen seiner falschen Gesamtabrechnung nicht zu einerAbänderung des landgerichtlichen Urteils gekommen. Bei Berücksichtigung dervom Berufungsgericht gebilligten Nebenkosten in Höhe von 6.764,50 DM, stattder Vorauszahlungspauschale von 8.700 DM, ist die Verurteilung durch dasLandgericht um 1.935,50 DM zu hoch. Statt 20.032,52 DM beträgt der Rück-stand für das Jahr 1996 nur 18.097,02 DM; insoweit ist das Urteil des Landge-richts (Zeile 3) abzuändern.c) 1997Das Landgericht hat für die Monate Januar bis Mai 1997 14.718,88 DMzuerkannt. In diesem Betrag ist die vorausbezahlte Nebenkostenpauschale von3.625 DM (725 DM x 5) enthalten. Daneben hat es für die Monate Juni bis De-zember jeweils 4.834 DM (4.109 DM Miete + 725 DM Nebenkosten) zugespro- - 9 -chen. Bei Berücksichtigung der Nebenkostenabrechnung schulden die Beklag-ten für Januar bis Mai statt 14.718,88 DM nur 11.093,98 DM (14.718,88 DM -3.625 DM). Für die Monate Juli bis Dezember sind jeweils 4.109 DM (monatli-che Nettomiete) zu bezahlen. Die Nebenkosten betragen 7.177,92 DM. DieKläger haben 6.314,93 DM Betriebskosten geltend gemacht. Ohne Rechtsver-stoß hat das Oberlandesgericht nur 5.611,63 DM für angemessen erachtet.Hinzu kommen 1.566,29 DM Heizkosten, die das Oberlandesgericht übersehenhat. Das Urteil des Landgerichts (Zeile 5 bis 12) ist entsprechend abzuändernund die Nebenkosten in Höhe von 7.177,92 DM sind gesondert zuzusprechen.d) 1998Für das Jahr 1998 hat das Landgericht von Januar bis Juni monatlich ei-ne Bruttomiete von 4.834 DM (Zeile 13 bis 18), vom 1. Juli bis 14. Juli eine sol-che von 2.255,87 DM (Zeile 19) und für die Zeit vom 15. Juli bis 31. Juli 384 DM(Zeile 20) entgangenen Gewinn zugesprochen. Nach Abrechnung sind jedochdie monatlichen Nettomieten von 4.109 DM für Januar bis Juni, von1.917,53 DM (4.109 DM : 30 x 14) für die Zeit vom 1. Juli bis 14. Juli und dievon den Klägern so beantragten, von der Revision nicht angegriffenen 384 DMentgangener Gewinn anzusetzen. Die abgerechneten Nebenkosten belaufen - 10 -sich nach den zutreffenden Feststellungen des Oberlandesgerichts auf1.192 DM. Das Urteil des Landgerichts (Zeilen 13 bis 19) ist entsprechend ab-zuändern und die Nebenkosten sind gesondert zuzusprechen.HahneGerberSprickFuchsVézina
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