BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 158/10 Verkündet am: 30. Januar 2013 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1603 Aufwendunge n des gesteigert unterhaltspflichtigen Elternteils für eine zusätzliche Al - tersversorgung und eine Zusatzkrankenversicherung sind unterhaltsrechtlich nicht berücksichtigungsfähig, wenn der Mindestunterhalt für ein minderjähriges Kind a n- dernfalls nicht aufg ebracht werden kann. BGH, Urteil vom 30. Januar 2013 - XII ZR 158/10 - OLG Brandenburg AG Frankfurt/Oder - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. Januar 2013 durch d en Vorsitzende n Richter D ose und di e Richter Weber - Monecke, Dr. Günter, Dr. Nedden - Boeger und Dr. Botur für Recht erkannt: Die R evision gegen das Urteil des 2. Senats für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 9. November 2010 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewies en. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Parteien streiten um Kindesunterhalt. Die am 11. Januar 2006 geborene Klägerin ist die Tochter des Bekla g- ten. Sie lebt bei ihrer Mutter. Der Beklagte ist erwerbstätig; er bewohnt seit dem 17. Mai 2010 mit se i- ner Lebensgefährtin eine gemeinsame Wohnung. Die Klägerin hat den Beklagten im Wege der Stufenklage auf Zahlung von Unterhalt für die Zeit ab November 2009 in Anspruch genommen. Der B e- klagte ist der Klage entgegengetreten . Er hält sich mit Rücksicht auf die ihm entstehenden berufsbedingten Aufwendungen sowie wegen seiner Leistungen für eine zusätzliche Altersversorgung sowie eine Zahnbehandlungskosten b e- treffende zusätzliche Krankenversicherung nicht für leistungsfähig. 1 2 3 4 - 3 - Das Amt sgericht hat den Beklagten an tragsgemäß zur Zahlung von m o- natlichem Unterhalt in Höhe von 130 hat der Beklagte Berufung eingelegt. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin beantragt, das Urteil mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass der Unterhalt bis einschließlich September 2010 an das Jobcenter Frankfurt/Oder gezahlt werde. Das Berufungsgericht hat der Berufung teilweise stattgegeben und den Beklagten verurteilt, für November und Dezember 2009 monatlich 104 Januar bis Mai 2010 monatlich 111 natlich 130 zahlbar bis einschließlich September 2010 an das Jobcenter und im Übrigen an die Klägerin, zu zahlen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision des B e- klagten, mit der er sein Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt. Entscheidungsgründe : Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Auf Seiten der Klägerin bestehe jedenfalls ein Unterhaltsbedarf in Höhe des Mindestunterhalts von monatlich 281 2009 und von mona t- lich 317 Kindergeldes verbleibe ein ungedeckter Bedarf von monatlich 199 o- naten November und Dezember 2009 und von monatlich 225 Der Beklagte se i allerdings nur eingeschränkt leistungsfähig. Ausweislich der 5 6 7 8 - 4 - vorgelegten Lohnbescheinigungen habe er 2009 ein durchschnittliches monatl i- ches Nettoeinkommen von 1.041 t- lichen monatlichen Nettoeinkommen von 1.04 8 Aufwendungen (Fahrtkosten zur Arbeitsstelle) seien mit monatlich 37 b- zug zu bringen. Eine (fiktive) Steuererstattung sei nicht zu berücksichtigen. Eine solche könne in nennenswertem Umfang nur auf der Berücksichtigung b e- schränkt abzugsfähiger Sonderausgaben/Vorsorgeaufwendungen beruhen. Da solche unterhaltsrechtlich aber nicht anzuerkennen seien, erscheine es unbillig, dem Beklagten fiktiv eine ohnehin nur geringfügige Steuererstattung zuzurec h- nen. Aufwendungen für ein e zusätzliche Altersversorgung seien nicht vom Einkommen des Beklagten in Abzug zu bringen. Eine wie hier bestehende gesteigerte Unterhaltspflicht erlege Eltern vor allem auf, das Existenzminimum des Kindes sicherzustellen. Die besonderen Anforderungen , die insoweit an den Unterhaltsschuldner gestellt würden, beträfen nicht nur die Pflicht zur g e- steigerten Ausnutzung der Arbeitskraft. Vielmehr ergäben sich hieraus auch Auswirkungen auf die Frage, welche finanziellen Belastungen des Unterhalt s- schuldners bei der Prüfung seiner Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen seien. Insoweit sei es geboten, der Sicherung des Mindestunterhalts des minderjähr i- gen Kindes Vorrang vor dem Interesse des Unterhaltsschuldners einzuräumen, zusätzliche Altersvorsorge zu betreib en. Soweit der Mindestunterhalt des Ki n- des nicht sichergestellt sei, sei dieses regelmäßig auf ergänzende Soziallei s- tungen angewiesen. Demgegenüber habe der zeitweise Verzicht auf eine z u- sätzliche Altersvorsorge nicht zwingend zur Folge, dass der Unterhalt sschul d- ner seinerseits im Alter sozialleistungsbedürftig werde. Seine Einbuße bestehe darin, dass er seinen Lebensstandard im Alter nicht unbedingt aufrechterhalten könne. Im Hinblick darauf sei eine zusätzliche Altersversorgung nicht berüc k- sichtigungsfähi g, solange der Unterhaltspflicht ig e nicht in der Lage sei, den 9 - 5 - Mindestunterhalt für s ein minderjähriges Kind zu zahlen. Dasselbe gelte hi n- sichtlich der privaten Zusatzkrankenversicherung. Auch insoweit müssten die Interessen des Unterhaltsschuldners hinter denjenigen des Kindes zurückst e- hen. Danach errechne sich ein bereinigtes Einkommen des Beklagten von 1.004 37 es Einkommen sei für den Kindes unterhalt einzuse t- zen, soweit es den notwendigen Selbstbe halt des Beklagten überst eige, der grundsätzlich 900 Für die Zeit ab 17. Mai 2010 sei allerdings von einem reduzierten Selbstbehalt auszugehen, da der Beklagte seitdem mit se i- ner Lebensgefährtin zusammenlebe. Die hierdurch eintretende Haushaltse r- sparnis sei mit 25 % anzusetzen, wobei auf jeden Partner 12,5 % ent fielen . Von einer hinreichenden Leistungsfähigkeit der Lebensgefährtin sei auszugehen. Unter Berücksichtigung eines Selbstbehalts von zunächst 900 Juni 2010 von 788 (900 lich 12,5 %) errechne sich der ausgeurteilte U n- terhalt. Für die Zeit bis zur mündlichen Verhandlung sei der Unterhalt nach § 33 Abs. 2 SGB II auf das Jobcenter als Leistungsträger übergegangen. Deshalb sei der rückständige Unterhalt entsprechend dem Klageb egehren bis Septe m- ber 2010 an dieses und der laufende Unterhalt ab Oktober 2010 an d ie Kläger in zu zahlen. II. Gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision ohne Erfolg. F ür das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG - RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor di e- 10 11 12 - 6 - sem Zeitpunkt eingeleitet worden i st (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 XII ZB 197/10 FamRZ 2011, 100 Rn. 10 ). 1. Das Berufungsgericht hat den Bedarf der Klägerin zutreffend in Höhe des Mindestunterhalts (§ 1612 a BGB) mit monatlich 281 und mit monatlich 317 1612 b Abs. 1 Nr. 1 BGB das hälftige Kindergeld angerechnet. Es verbleibt mithin ein ungedeckter Bedarf von monatlich 199 und von monatlich 225 2. Die Ermittlung des Einkommens des Beklagten begegnet ebenfalls keinen Bedenken und wird auch von der Revision nicht beanstandet. Dass das Berufungsgericht von der Zurechnung eines fiktiven Steuererstattungsbetrages abgesehen hat, ist für den Beklagten günstig, steht mit der Rechtsprechung des Senats aber auch in Einklang. Danach mindern Aufwendungen des Unterhalt s- pflichtigen, die unterhaltsrechtlich nicht berüc ksichtigungsfähig sind, sein unte r- haltsrelevantes Einkommen nicht, andererseits bleibt auch die aufgrund der Aufwendungen erzielte Steuerersparnis außer Betracht, weil sie ohne die Au f- wendungen nicht einträte (Senatsurteile vom 19. Februar 2003 XII ZR 19 /01 FamRZ 2003, 741, 743; vom 1. Oktober 1986 IVb ZR 68/85 FamRZ 1987, 36, 37 und vom 15. Oktober 1986 IVb ZR 79/85 FamRZ 1987, 46, 48). Da die Aufwendungen für die zusätzliche Altersvorsorge des Beklagten unterhalt s- rechtlich nicht anzuerkennen s ind (s. unter 3), hat demgemäß auch eine darauf beruhende (hier: fiktive) Steuererstattung außer Ansatz zu bleiben. 3 . Zu Recht hat das Berufungsgericht die Leistungen des Beklagten für eine zusätzliche Altersversorgung nicht als abzugsfähig anerkannt. a) Grundsätzlich bestehen allerdings keine Bedenken, Aufwendungen für eine zusätzliche Altersversorgung unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen. Denn 13 14 15 16 - 7 - durch die aus dem Erwerbseinkommen abzuführenden Beiträge zur gesetzl i- chen Rentenversicherung kann eine angemessene Altersversorgung nicht mehr erreicht werden. Der Senat hat deshalb beim Ehegatten - und Kindesunterhalt grundsätzlich Aufwendungen bis zu 4 % des Gesamtbruttoeinkommens des Vorjahres als angemessene zusätzliche Altersversorgung angesehen (Senat s- urteil BGHZ 163, 84 = FamRZ 2005, 1817, 1821). b) Ob dem Unterhaltspflichtigen allerdings auch dann zuzubilligen ist, z u- sätzlichen Vorsorgeaufwand zu betreiben, wenn er einem minderjährigen Kind gesteigert unterhaltspflichtig ist und dessen Mindestunter halt nicht aufbringen kann, hat der Senat bisher nicht entschieden. Die Frage ist, wie das Berufung s- gericht ausgeführt hat, unter Berücksichtigung der besonderen gesetzlichen Wertungen zu beantworten. Nach § 1603 Abs. 1 BGB ist nicht unterhaltspflichtig , wer bei Berücksic h- tigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung se i- nes eigenen angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. Eltern, die sich in dieser Lage befinden, sind gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB ihren mi n- derjährige n unverheirateten Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden (sogenan n- te gesteigerte Unterhaltspflicht). Dies beruht auf ihrer besonderen Verantwo r- tung für den angemessenen, nicht nur den notwendigen Unterhalt ihrer Kinder ( Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 2 Rn. 366). Für die Eltern besteht deshalb eine besondere Verpflic h- tung zum Einsatz der eigenen Arbeitskraft. Wenn der Unterhaltspf lichtige eine mögliche und ihm zumutbare Erwerbstätigkeit unterlässt, obwohl er diese bei gutem Willen ausüben könnte, können deswegen nach ständiger Rechtspr e- chung des Senats nicht nur die tatsächlichen, sondern auch fiktiv erzielbare Einkünfte berücksich tigt werden (Senatsurteile BGHZ 189, 284 = FamRZ 2011, 17 18 - 8 - 1041 Rn. 29 und vom 3. Dezember 2008 XII ZR 182/06 FamRZ 2009, 314 Rn. 20). Die besonderen Anforderungen, die an gesteigert unterhaltspflichtige E l- tern gestellt werden, betreffen aber nicht nur die Ausnutzung der Arbeitskraft, sondern auch einen eventuellen Verzicht , der ihnen im Ausgabenbereich zuz u- muten ist. Ob eine Verpflichtung unterhaltsrechtlich als abzugsfähig anzuerke n- nen ist , muss d eshalb im Einzelfall unter umfassender Interessenabwägun g beurtei lt werden . Dabei kommt es insbesondere auf den Zweck der Verbindlic h- keit, den Zeitpunkt und die Art ihrer Entstehung, die Kenntnis des Unterhalt s- pflichtigen von Grund und Höhe der Unterhaltsschuld und andere Umstände an (Senatsurteile vom 18. März 1992 XII ZR 1/91 FamRZ 1992, 797, 798 und vom 9. Mai 1984 IVb ZR 74/82 FamRZ 1984, 657, 658). c) Bei der gebotenen Abwägung fällt in erster Linie ins Gewicht, dass es wesentliche Aufgabe des barunterhaltspflichtigen Elternteils ist, das Existen z- minimum seines minderjährigen Kindes sicherzustellen. Diesem ist im Gege n- satz zu Erwachsenen wegen seines Alters von vornherein die Möglichkeit verschlossen , durch eigene Anstrengungen zur Deckung seines notwendigen Lebensbedarfs beizutragen (Senatsur teil vom 15. November 1995 XII ZR 231/94 FamRZ 1996, 345, 346 f. mwN). Demgegenüber kommt der zusätzlichen Altersversorgung des Unterhaltspflichtigen keine vergleichbare Dringlichkeit zu. Dass der Beklagte im Alter sein Existenzminimum nicht wird decke n können, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, ohne dass die R e- vision dies angreift. Der 1967 geborene Beklagte hat im Übrigen in der Verga n- genheit bereits zusätzlich für sein Alter vorgesorgt und kann diese Vorsorge auch fortsetzen, wenn die geste igerte Unterhaltspflicht nicht mehr besteht. Da er eine kapitalbildende Lebensversicherung abgeschlossen hat, begegnet es grundsätzlich keinen Schwierigkeiten, diese für einige Zeit ruhend zu stellen. 19 20 - 9 - Gegenteiliges ist jedenfalls nicht festgestellt worden. Bei dieser Sachlage kann eine zusätzliche Altersversorgung des gesteigert unterhaltspflichtigen Elter n- teils, der zur Zahlung des Mindestunterhalts für sein minderjähriges Kind nicht in der Lage ist, nicht anerkannt werden , weil die Interessen des Kindes g ewic h- tiger sind als diejenigen des Elternteils ( ebenso OLG Düsseldorf FamRZ 2006, 1685, 1686; Wendl/Klinkhammer aaO § 2 Rn. 383; Botur in Büte/Poppen/ Menne Unterhaltsrecht 2. Aufl. § 1603 Rn. 50; Büttner/Niepmann/Schwamb Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 11. Aufl. Rn. 1029; anders für den Fall einer vom Arbeitgeber mitfinanzierten betrieblichen Altersverso rgung: KG KGR 2009, 299). d) Soweit die Revision demgegenüber einen Vorrang der zusätzlichen A l- tersversorgung geltend macht und ihre Auffassung auf § 851 c ZPO stützt, steht diese Bestimmung der vorstehenden Würdigung nicht entgegen. Nach § 851 c Abs. 2 Satz 1 ZPO kann der Schuldner nach se inem Lebensalter gestaffelt jäh r- lich einen bestimmten Betrag auf der Grundlage eines nach § 851 c Abs. 1 ZPO abgeschlossenen privaten Altersrentenvertrages pfändungsfrei ansammeln. Ein weitergehender Schutz, der auch das Einkommen des Schuldners erfasst, d as zum Aufbau der privaten Altersversorgung eingesetzt wird, und nicht nur das angesparte Vermögen, ist der Regelung aber nicht zu entnehmen. Zwar könnte der Wortlaut des § 851 c Abs. 2 ZPO, nach dem der Schuldner unabhängig von seinem Lebensalter einen be stimmten Betrag pro Jahr "unpfändbar ansa m- meln" kann, dafür sprechen, dass auch die Einkünfte des Schuldners, die dieser einsetzt, um eine geschützte Altersvorsorge im Sinne des § 851 c Abs. 1 ZPO aufzubauen, pfändungsfrei bleiben m ü ss en . Nach der Entstehu ngsgeschichte des § 851 c ZPO kommt jedoch eine entsprechende Auslegung der Vorschrift nicht in Betracht (BGH Beschluss vom 12. Mai 2011 IX ZB 181/10 NJW - RR 2011, 1617, 1618 Rn. 7 f. unter Bezugnahme auf BT - Drucks. 16/886, S. 7, 10). 21 - 10 - 4. Aus den zur zusätzlichen Altersversorgung angestellten Erwägungen ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, die pr i- vate Krankenzusatzversicherung des Beklagten sei nicht berücksichtigungsf ä- hig. Solange das Existenzminimum der Klägerin nicht g esichert ist, müssen Aufwendungen des gesteigert unterhaltspflichtigen Elternteils, die nicht zwi n- gend erforderlich sind, zurückstehen. Dem Beklagten ist insoweit zuzumuten, sich mit den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung zu begnügen. 5. Da s Berufungsgericht hat den notwendigen Selbstbehalt des Bekla g- ten für die Zeit ab Juni 2010 herabgesetzt, weil er seit Mai 2010 mit seiner L e- bensgefährtin eine gemeinsame Wohnung bewohnt. Die Berücksichtigung einer solchen durch Synergieeffekte eintreten den Haushaltsersparnis entspricht der Rechtsprechung des Senats (Senatsurteil vom 9. Januar 2008 XII ZR 170/05 FamRZ 2008, 594 Rn. 34 ff.) und wird auch von der Revision nicht angegriffen. Der Senat bemisst die Haushaltsersparnis der Höhe nach allerd ings nicht mit 12,5 %, sondern nur mit 10 % (Senatsurteil BGHZ 186, 350 = FamRZ 2010, 1535 Rn. 44 f.). Dieser geringere Betrag wirkt sich auf den ausgeurteilten Unterhalt indessen nicht aus. Bei einem bereinigten Nettoei n- kommen von 1.011 von 130 e- einträchtigung des um die Haushaltsersparnis reduzierten Selbstbehalts aufg e- bracht werden. 6. Danach schuldet der Beklagte der Klägerin Unter halt in der ausgeu r- teilten Höhe; sein notwendiger Selbstbehalt ist jeweils gewahrt. Der Unterhalt ist bis einschließlich September 2010 entsprechend dem Berufungsantrag der Klägerin an das Jobcenter zu zahlen, da der Anspruch insoweit nach § 33 Abs. 1 SGB II in der seit dem 1. Januar 2009 geltenden Fassung auf den Soz i- alleistung sträger übergegangen ist. Die Voraussetzungen des Anspruchsübe r- gangs (vgl. hierzu Senatsurteil vom 11. Januar 2012 XII ZR 22/10 FamRZ 22 23 24 - 11 - 2012, 956 Rn. 32 ff.) hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt. Auch dagegen erinnert die Revision nicht s. Dose Weber - Monecke Günter Nedden - Boeger Botur Vorinstanzen: AG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 10.11.2009 - 5.2 F 28/09 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 09.11.2010 - 10 UF 173/09 -
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