XII ZR 159/09 - XII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 159/09 Verkündet am: 7. Dezember 2011 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1581; ZPO § 323; FamFG § 238 a) Zur (hier verneinten) Präklusion von Tatsachen, nachdem eine Abänderungsklage gegen ein Urteil über laufenden nachehelichen Unterhalt abgewiesen wurde. b) Zur Berücksichtigung der nach Wiederverheiratung des Unterhaltspflichtigen en t- standenen Un terhaltspflicht gegenüber dem neuen Ehegatten als sonstige Ve r- pflichtung im Rahmen der Leistungsfähigkeit (im Anschluss an Senatsurteil vom 7. Dezember 2011 - XII ZR 151/09 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). BGH, Urteil vom 7. Dezember 2011 - XII Z R 159/09 - OLG Koblenz AG Trier - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Dezember 2011 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Dose, Dr. Klinkhammer, Dr. Günter und Dr. Nedden - Boeger für R echt erkannt: Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenat - 2. Senat für Familiens a- chen - des Oberlandesgerichts Koblenz vom 30. September 2009 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verha ndlung und Entsche i dung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Obe r- landesgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Parteien sind geschiedene Eheleute. Sie haben eine 1990 geborene Tochter und heirateten 1991. Sie trenn ten sich im Dezember 1998. Die Ehe wurde a uf den im Juli 1999 zugestellten Scheidungsantrag geschieden. Die Scheidung ist seit November 2001 rechtskräftig . Der 1948 geborene Kläger ist Handwerksmeister und mit seinem Sohn Mitgesellschafter einer Gesells chaft bürgerlichen Rechts , die Kälteanlagenbau betreibt . Im Jahr 2008 überließ der Kläger seinem Sohn , dem er nach dessen Meisterprüfung im Jahr 1999 zunächst eine hälftig e Gewinnb eteiligung am B e- 1 2 - 3 - trieb eingeräumt hatte, eine weitere Ge winnbeteiligung . Der Kläger ist wiede r- verheiratet und wohnt im eigenen Haus . Seine Ehefrau ist arbeitslos. Die 1961 geborene Beklagte hatte vor der Eheschließung eine Ausbi l- dung zur Bürokauffrau abgeschlossen. Während der Ehe war sie bis 1994 als Angestellte im öffentlichen Dienst tätig. Danach war sie zeitweilig im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung im Betrieb des Klägers angestellt. Außerdem absolvierte sie eine Ausbildung zur staatlich geprüften Kosmetikerin. Zeitweise betrieb sie ein Kosmetikstudio und einen Naturko stladen. Nach der Trennung nahm sie an einer Wiedereingliederungsmaßnahme teil und arbeitete seit 2001 halbschichtig als Bürofachkraft. In der Folgezeit war sie wiederholt arbeitslos. Im Jahr 2005 zog sie mit der Tochter auf die Insel B . und scheit erte dort mit dem Versuch, eine selbstständige Tätigkeit in der Wellnessabteilung eines Hotels aufzubauen. Daran schloss sich ein Verbraucher insolvenzverfahren an. Die Tochter der Parteien bewohnt seit September 2006 eine eigene Wohnung und wird vom Kläg er unterhalten. Der nacheheliche Unterhalt ist durch das Urteil des Berufungsgerichts vom 22. Januar 2003 auf laufend monatlich 1.402,50 anschließende Abänderungsklage des Klägers wurde aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 4 . Oktober 2006 vom Amtsgericht abgewiesen. Seine hierg e- gen eingelegte Berufung nahm der Kläger nach der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 18. April 2007 zurück. Mit der vorliegenden Abänderungsklage erstrebt der Kläger, an die B e- klagte ab der im Oktober 2008 eingetretenen Rechtshängigkeit seiner Klage keinen nachehelichen Unterhalt mehr zahlen zu müssen . Ferner hat er in der Berufungsinstanz die Rückzahlung überzahlten Unterhalts geltend gemacht. Der Kläger beruft sich auf eine krankhei tsbedingte Einkommen s reduzierung . 3 4 5 6 - 4 - D ie Übertragung einer weiter gehenden Gewinnbeteiligung auf seinen Sohn sei ebenfalls krankheitsbedingt erfolgt . Die Beklagte komme ihrer Erwerbsobli e- genheit nicht nach. Das Amtsgericht hat die Abänderungsklage abgewiese n. Auf die Ber u- fung des Klägers hat das Berufungsgericht den Unterhalt der Höhe nach best e- hen lassen, aber bis einschließlich 31. Dezember 2011 begrenzt. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Revision, mit der sie weiterhin die Abweisung der Klage erstr ebt . Der Kläger will mit der Anschlussrevision eine frühere Red u- zierung des Unterhalts erreichen . Entscheidungsgründe : Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG - RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstrei t vor di e- sem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 179/10 - FamRZ 2011, 100 Rn. 10). Die Revision der Beklagten beschränkt sich - übereinstimmend mit der nur eingeschränkten Revisionszulassung (vgl. Senatsur teile BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 Rn. 11 mwN und vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - FamRZ 2009, 1300 Rn. 17) - auf den Zeitraum nach Ablauf der Befristung mit dem 31. Dezember 2011. D ie Beklagte ist auch nur in diesem Umfang durch das Berufungsurteil be schwert . Auf die Anschlussrevision des Klägers ist das Berufungsurteil hingegen auch für den vorausgegangenen Zeitraum zu überpr ü- fen (vgl. § 554 Abs . 2 Satz 1 ZPO; BGH Urteil vom 22. März 2006 ­ VIII ZR 173/04 - NJW - RR 2006, 1328, 1329 mwN) . 7 8 9 - 5 - Revision u nd Anschlussrevision haben Erfolg und führen zu einer vol l- ständigen Aufhebung des Berufungsurteils. I. Nach der Auffassung des Berufungsgericht s, dessen Urteil in FamRZ 2010, 318 veröffentlicht ist, scheitert eine Reduzierung der titulierten Unte r- halts verpflichtung daran, dass der Kläger eine Verringerung des Einkommens nicht substan t iiert vorgetragen habe . Die Beteiligungsverhältnisse und G e- schäftsergebnisse des Familienbetriebes seien nicht im E inzelnen dargelegt worden. Vorsorgeaufwendungen hätten ko nkret dargelegt und belegt werden müssen. Eine Einkommensprognose anhand des Einkommens der letzten drei Jahre lasse sich anhand des lediglich für das Jahr 2007 vorgelegten Steuerb e- scheids nicht treffen . Soweit der Kläger die Vernehmung seines Steuerberate rs beantragt habe, richte sich der Antrag auf Ausforschung und sei damit unzulä s- sig. Das Hinzutreten eines weiteren Unterhaltsberechtigten stelle zwar grundsätzlich einen Abänderungsgrund dar. Der Kläger habe jedoch die Bedür f- tigkeit seiner Ehefrau nich t hinreichend belegt. Der Aufenthalt swechsel der Tochter stelle keinen tauglichen Abänderungsgrund dar, weil er wegen der durchgängigen Barunterhaltspflicht des Klägers dessen Einkommensverhältni s- se nicht beeinflusst habe. Auf den Einwand, die Beklagte sei unterhaltsrechtlich zur Aufnahme e i- ner vollschichtigen Tätigkeit verpflichtet, könne der Kläger seine Abänderung s- klage nicht stützen, weil dieser Einwand nach § 323 Abs. 2 ZPO präkludiert sei. Abzustellen sei auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlun g vor dem Amt s- 10 11 12 13 - 6 - gericht im letzten Abänderungsverfahren. Der Auffassung, dass es auf die mündliche Verhandlung im Berufungsverfahren ankomme, wenn die Berufung erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung zurückgenommen werde, sei nicht zu folgen. Zum Zeitpu nkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht am 4. Oktober 2006 habe bereits eine Obliegenheit der Beklagten zur vollschichtigen Erwerbstätigkeit bestanden. Die Tochter habe ihr 15. Le - bensjahr schon im März 2005 beendet, sodass die Kinderer ziehung die Bekla g- te nicht mehr an der Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit gehindert habe. Der Befristungseinwand des Klägers greife hingegen durch. Eine Präkl u- sion dieses Einwands sei nicht eingetreten. Es sei zu beachten, dass der G e- setzg eber die Befristung des nachehelichen Unterhalts neu geregelt habe. Eine nachträgliche Gesetzesänderung eröffne die Abänderungsklage, ohne dass es auf eine Veränderung der tatsächlichen Umstände ankomme. Die Übergang s- regelung in § 36 Nr. 1 und 2 EGZPO steh e dem nicht entgegen. Die Auffa s- sung, dass das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 i n- soweit keine neue Abänderungsmöglichkeit mehr eröffne, sei nicht überze u- gend. Es sei unbillig, den Parteien im Nachhinein vorzuhalten, sie hätten bereits im Erstverfahren kurz vor der erwarteten und diskutierten Unterhaltsreform der Entwicklung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Rechnung tragen müssen. Ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch sei unbillig. Ins Gewicht fa l- lende ehebedingte Nac hteile habe die Beklagte nicht erlitten. Sie habe nach der Trennung wieder halbschichtig in ihrem früheren T ätigkeitsbereich gearbeitet. Soweit sie sich beruflich umorientiert habe und damit gescheitert sei, falle dies nicht in den Verantwortungsbereich de s Klägers. Vielmehr sei davon auszug e- hen, dass sie die halbschichtige Tätigkeit im Bürobereich mit zunehmend em 14 15 - 7 - Alter des Kindes zu einer Vollzeittätigkeit habe aufstocken können. Ein Nachteil in der Altersversorgung sei zwar ausweislich des abzuändernden U rteils nicht durch den Versorgungsausgleich ausgeglichen worden, habe aber kein so e r- hebliches Gewicht, dass die Befristung ausgeschlossen wäre. Die Ehe der Parteien habe bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsa n- trags ca. acht Jahre und zwei Monate geda uert. Hinzu komme aber die Betre u- ung der Toc hter bis zur Vollendung des 15. Lebensjahres. Ob diese Betreuung durch dritte Personen statt gefunden und die Tochter einen Ganztagskinderga r- ten besucht hab e, sei nicht entscheidend. Auf der anderen Seite habe der Kl ä- ger seit Januar 2001 nachehelichen Unterhalt gezahlt, sodass eine Befristung des Unterhalts bis Ende 2011 angemessen sei. Die Beklagte habe Gelegenheit gehabt, durch eine Verstärkung ihrer Erwerbsbemühungen eine Ausweitung ihrer Erwerbstätigkeit zu err eichen und ihren Lebenszuschnitt auf die verände r- ten Verhältnisse einzustellen. Die Befristung sei ihr auch nach § 36 Nr. 1 EGZPO zumutbar. II. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Die Zulässigkeit der Abänderungsklage richtet sic h nach § 323 ZPO aF. Sie ist im vorliegenden Fall gegeben. Der Kläger hat sich zur B egründung der Abänderungsklage auf gesunkene Einkünfte berufen, ferner auf eine nach Wiederverheiratung hinzugekommene weitere Unterhaltspflicht gegenüber se i- ner Ehefrau. B ei beiden Umständen handelt es sich um neue Tatsachen, die nach dem vorausgegangenen Abänderungsverfahren eingetreten sind (vgl. S e- 16 17 18 - 8 - natsurteile vom 29. September 2010 - XII ZR 205/08 - FamRZ 2010, 1884 Rn. 11 f. und vom 8. Juni 2011 - XII ZR 17/09 - FamRZ 2 011, 1381 Rn. 16 ). 2. Das Berufungsgericht hat den Einwand der vollschichtigen Erwerbso b- liegenheit für präkludiert gehalten. Dem kann nicht gefolgt werden. Solches stünde auch im Widerspruch zu seiner Ansicht, dass der Anspruch sich insg e- samt aus § 157 3 Abs. 2 BGB ergeben soll. a) Nach der Rechtsprechung des Senats setzt der Anspruch auf Aufst o- ckungsunterhalt voraus, dass der Unterhalt begehrende geschiedene Ehegatte eine vollschichtige angemessene Erwerbstätigkeit ausübt oder aber ausü ben kann (Sena tsurteile vom 10. November 2010 - XII ZR 197/08 - FamRZ 2011, 192 Rn. 16; vom 26. Oktober 2011 - XII ZR 162/09 - zur Veröffentlichung b e- stimmt - und vom 16. Dezember 1987 - IVb ZR 102/86 - FamRZ 1988, 265, 266). Demnach könnte sich der Unterhaltsanspruch a ber nicht vollständig aus § 1573 Abs. 2 BGB ergeben , sondern zum Teil nur aus anderen Anspruch s- grundlagen. b) Eine Präklusion des Einwands der vollschichtigen E rwerbsobliegenheit ist jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht eingetreten . Nach § 323 Abs. 2 ZPO (entsprechend § 238 Abs. 2 FamFG) kann die Klage nur auf Gründe gestützt werden, die nach Schluss der Tatsachenverhandlung des vorausgegangenen Verfahrens entstanden sind. Übereinstimmend mit der Auffassung des Berufungsgerichts kom mt es hier auf d en Schluss der mündl i- che n Verhandlung an, auf die das - letzte - Sachurteil ergangen ist (Senatsur teil vom 17. Mai 2000 - XII ZR 88/98 - FamRZ 2000, 1499) . D ie V erhandlung in der Berufungsinstanz ist nur dann maßgeblich, wenn das Berufungsg ericht in der Sache entscheidet, nicht hingegen, wenn die Berufung - vor oder nach mündl i- cher Verhandlung - zurückgenommen wird . Durch die Berufungsrücknahme 19 20 21 - 9 - wird der Schluss der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz wieder zum maßgebenden Zeitpunkt im Sinne von § 323 Abs. 2 ZPO (S enatsurteil BGHZ 96, 205, 211 = FamRZ 1986, 43, 44 ; aA OLG Zweibrücken FamRZ 1989, 304 unter unzutreffender Berufung auf das Senatsurteil vom 27. Januar 1988 ­ IVb ZR 14/87 - FamRZ 1988, 493 ) . Das Urteil kann nach der R echtsprechung des Senats grundsätzlich auch das ein e vorausgegangene Abänderungsklage abweisende Urteil sein . Nach der R echtsprechung des Senats kann § 323 ZPO auch bei klageabweisenden Urteilen zur Anwendung kommen, wenn diese - im Rahmen der Überprüf ung der ursprünglichen Prognose - die künftige Entwicklung der Verhältnisse v o- rausschauend berücksichtigen. Eine spätere Abänderungsklage stellt dann abermals die Geltendmachung einer von der (letzten) Prognose abweichenden Entwicklung der Verhältnisse dar, fü r die das Gesetz die Abänderungsklage vorsieht, um die (erneute) Anpassung an die veränderten Urteilsgrundlagen zu ermöglichen (vgl. Senatsurteil e vom 20. Februar 2008 - XII ZR 101/05 - FamRZ 2008, 872, 873 und vom 28. März 2007 - XII ZR 163/04 - FamRZ 200 7, 983, 984). Die Präklusion geht dann aber nicht weiter als die Rechtskraf t wirkung des Urteils , zu deren Ermittlung auch die Entscheidungsgründe heranzuziehen sind (vgl. Senatsurteil e vom 20. Februar 2008 - XII ZR 101/05 - FamRZ 2008, 872, 873 und vom 3. November 2004 - XII ZR 120/02 - FamRZ 2005, 101, 102 f.) . Im vor liegenden Fall hat te das Amtsgericht in dem die Abänderungskl a- ge abweisenden früheren Urteil aber jedenfalls nach dem seinerzeit schon e r- folgten Aufenthalt swechsel der Tochter einen Betreu ungsu nterhalt als nicht mehr geschuldet bezeichnet und eine Vollzeiterwerbsobliegenheit der Bekla g- ten nicht in Frage gestellt . Es hat die Klage vielmehr abgewiesen, weil der Kl ä- ger das Vorbringen zu seinem Einkommen nicht an dem Ausgangsurteil des 22 23 - 10 - Oberland esgerichts ausgerichtet habe und die Klage daher unschlüssig sei . Es enthält somit keine aktualisierte, der Vollzeiterwerbstätigkeit entgegen stehende Prognose entscheidung. Dementsprechend lässt sich dem Urteil auch nicht en t- nehmen, dass die Beklagte forta n etwa teilweise wegen Erwerbslosigkeit unte r- haltsberechtigt sei , sodass sich keine Präklusion für den Kläger ergibt . c) Aufgrund der unzutreffenden Annahme einer Präklusion hat sich für das Berufungsgericht die Frage eines teilweisen Unterhalt s wegen E rwerbsl o- sigkeit nach § 1573 Abs. 1 BGB nicht gestellt. Zwar sprechen s eine Ausführu n- gen zur Befristung des Unterhalts gegen einen solchen Anspruch und dürfte auch der Prozessvortrag der insoweit darlegungs - und beweispflichtigen B e- klagten ( vgl. Senatsurtei l vom 31. Januar 1990 - XII ZR 36/89 - FamRZ 1990, 496, 497 mwN ) nicht ausreichend sein . Da das Berufungsgericht indessen mit der fortgeschriebene n Unterhaltsberechnung von einer Obliegenheit zu einer nur teilschichtigen Erwerbstätigkeit ausgegangen ist, b estand für die Beklagte , auch wenn sie Bewerbungsunterlagen vorgelegt hat, insoweit keine Veranla s- sung zu einem eingehenden Sachvortrag, wozu ihr noch Gelegenheit gegeben werden muss. Demnach mangelt es dem Berufungsurteil an für die Bestimmung des Unte rhaltstatbestands notwendigen Feststellungen. 3. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zum B edarf nach § 1578 Abs. 1 BGB bleiben ebenfalls nicht frei von Be denken, was zum Teil mit den bereits aufgezeigten Beanstandungen zusammenhängt . a) Das Berufu ngsgericht hat übereinstimmend mit dem Amtsgericht den Vortrag des Klägers zu einem gegenüber dem Vorprozess gesunkenen Ei n- kommen für nicht substan t iiert und den Antrag auf Vernehmung des Steuerb e- raters als Ausforschungsbeweis für unzulässig gehalten . 24 25 26 27 - 11 - E s entspricht im Ausgangspunkt der Rechtsprechung des Senats, dass Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit jedenfalls in dem Fall, dass den Unte r- haltspflichtigen die Darlegungs - und Beweislast trifft, so detailliert darzulegen sind, dass eine Trennung von u nterha ltsrechtlich beachtlichen und - etwa im Unterschied zum Einkommen steuerrecht - unbeachtlichen Positionen möglich ist (Senatsurteil vom 23. April 1980 - IVb ZR 510/80 - FamRZ 1980, 770 zur Leis tungsfähigkeit nach § 59 EheG ; Wendl/Dose Das Unterhalt sre cht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 1 Rn. 44). Das gilt ebenfalls , wenn es sich um eine Abänderungsklage des Unterhaltspflichtigen handelt , und erst recht, wenn bereits der Ausgangstitel auf einer derart detaillierten Einkommen sermit t- lung ba siert , wie es hier der Fall ist . Auch dann ist der Kläger für eine Reduzi e- rung seines Einkommens d arlegungs - und beweisbelastet und kann die no t- wendige Dar legung nicht durch das Beweisangebot der Vernehmung eines Steuer beraters als Zeugen e rsetzt werden (W endl/Dose aaO § 1 Rn. 44 mwN) . Allerdings rügt die Anschlussrevision zu Recht, dass das Vorbringen des Klägers den vom Berufungsgericht gestellten Anforderungen jedenfalls teilweise genügt hat, ohne dass dies vom Berufungsgericht berücksichtigt worden i st. Die vom Berufungsgericht vermissten Geschäftsergebnisse des Handwerksbetriebs hat der Kläger ebenso wie d ie vereinbarte Gewinnbeteiligung ( zunächst 35% , später 5% ) durch Vorlage von Bescheinigungen seines Steuerberaters vorg e- tragen. Diese weisen die au f den Kläger entfallenden Gewinnanteile für die G e- schäftsjahre 2005 bis 2007 aus und sind in der Berufungsinstanz ergänzt und teilweise erläutert worden . Insoweit hätte es zumindest eines - ggf. mit Auflagen verbundenen - gerichtlichen Hinweises bedurft, i n welchen Punkten das Ber u- fungsgericht weiteren Sachvortrag des Klägers erwartete. Die Begründung des amtsgerichtlichen Urteils ersetzte einen Hinweis nicht, schon weil der Kläger sein Vorbringen in der Berufungsinstanz nachgebessert hat . 28 29 - 12 - b) Das vom Ber ufungsgericht aus dem Ausgangsurteil übernommene Einkommen der Beklagten kann nach dem oben zum Unterhaltstatbestand Ausgeführten nicht bestehen bleiben. Der Kläger ist aufgrund des vorausg e- gangenen Abänderungsverfahre ns mit dem E inwand der weitergehenden E r- werbspflicht nicht präkludiert . V ielmehr ist die Beklagte sowohl für die Vorau s- setzungen des Unterhaltstatbestands als auch für ihre Bedürftigkeit darlegungs - und beweisbelastet . Sollte ein neben dem Aufstockungsunterhalt allein in B e- tracht kommender (Te il - )A nspruch der Beklagten aus § 1573 Abs. 1 BGB nicht bestehen, wäre anstelle der vom Berufungsgericht aus dem Vorprozess fortg e- schriebenen Berechnung mit einem Einkommen der Beklagten aus teilschicht i- ger Tätigkeit ein fiktives Einkommen aus vollschichtig er Tätigkeit zugrunde zu legen. 4. Auch im Hinblick auf die unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit des Klägers begegnet das Berufungsurteil durchgreifenden Bedenken . Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass das Hinzutre ten eines weiteren Unterhaltsberechtigten grundsätzlich einen zu berücksichtigenden Abänderungsgrund darstellt. Indessen durfte es nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass der Kläger die Bedürftigkeit seiner Ehefrau nicht hinreichend belegt habe. Nach § 1581 Satz 1 BGB braucht der Verpflichtete, der nach seinen E r- werbs - und Vermögensverhältnissen unter Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung des eigenen angemessenen Unterhalts dem Berechtigten Unterhalt zu gewäh ren, nur insoweit Unterhalt zu leisten, als es mit Rücksicht auf die Bedürfnisse und die Erwerbs - und Verm ö- gensverhältnisse der geschiedenen Ehegatten der Billigkeit entspricht. 30 31 32 33 - 13 - Eine sonstige Verpflichtung in diesem Sinne ist auch eine weitere Unte r- halt spflicht. Zwar darf nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsg e- richt s bei der Bemessung des Bedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen eine Unterhaltspflicht gegenüber einem nachfolgenden Ehegatten nicht berüc k- sichtigt werden (BVerfG FamRZ 2011, 43 7). Darauf, dass die Unterhalt spflicht erst nach der Scheidung entstanden ist und sie mit der geschiedenen Ehe und deren Lebensverhältnissen nicht vereinbar ist, kommt es bei der Besti m- mung der Leistungsfähigkeit aber nicht an. Allerdings muss es sich bei dem hinzugetretenen Unterhalt um eine dem Geschiedenenunterhalt zumindest gleichrangige Verpflichtu ng handeln (Senatsurteil vom 7. Dezember 2011 ­ XII ZR 151/09 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Ob der Unterhalt der heutigen Ehefrau dem der Beklagt en nach § 1609 Nr. 2, 3 BGB gleich - oder vorr angig ist, ergibt sich aus den Feststellung en des Berufungsurteils nicht. Die Darlegungs - und Beweislast für die Voraussetzungen des hinzug e- tr e tenen Unterhaltsanspruchs trägt der Unterhaltspflichtige (Senatsu rteil vom 7. Dezember 2011 - XII ZR 151/09 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) , wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist. Die Anschlussrevision b e- anstandet hingegen zu Recht, dass das Berufungsgericht die Bedürftigkeit der Ehefrau nicht für bel egt gehalten hat. Der Vortrag des Klägers zum Einkommen der Ehefrau (zunächst Erwerbseinkommen, später Arbeitslosengeld) war aber ohne weiteres so zu verstehen, dass weitere Einkommensquellen nicht vorha n- den sind. Das ergibt sich für ein mögliches Arbeitse inkommen schon aus den Voraussetzungen der Bewilligung von Arbeitslose ngeld nach §§ 117 ff. SGB III. Für das Entstehen eines Unterhaltsanspruchs genügt es zudem, dass das Ei n- kommen der Ehefrau unter dem des Klä gers liegt (zur Beurteilung des konkurrierende n Unterhaltsanspruchs nach den für den nachehelichen Unte r- halt geltenden Maßstäben s. Senatsurteil e vom 7. Dezember 2011 34 35 - 14 - ­ XII ZR 151/09 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt - und BGHZ 183, 197 = FamRZ 2010, 111 Rn. 46 ff. ) . An der mangelnden Bedürf tigkeit der Ehefrau hätte deren Unterhaltsa n- spruch demnach nur scheitern können, wenn diese außerhalb des Einkommens aus nicht selbstständiger Tätigkeit und Arbeitslosengeld über erhebliche weitere Einkünfte, etwa aus Kapitalvermögen verfügen würde (zur Be handlung des U n- terhaltsanspruchs des neuen Ehegatten entsprechend den für den Geschied e- nenunterhalt geltenden Maßstäben s. Senatsurteil e vom 7. Dezember 2011 ­ XII ZR 151/09 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt - und BGHZ 183, 197 = FamRZ 2010, 1 11 ) . Se lbst wenn aber ein solches Verständnis nicht zwingend gewesen wäre, hätte das Berufungsgericht - wie die Anschlussrevision zutre f- fend rügt - nach § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO darauf hinweisen müssen, dass i n- soweit weiterer Vortrag des Klägers erforderlich sei. Da das Berufungsgericht sowohl hinsichtlich des Unterhalt srangs als auch bezüglich der Unterhaltsbedürftigkeit der heutigen Ehefrau keine ausre i- chenden Feststellungen getroffen hat, ist für die Revisionsinstanz zu unterste l- len, dass diese unterhaltsbed ürftig und ihr Unterhalt dem der Beklagten zumi n- dest gleichrangig ist. In diesem Fall ist die hinzugetretene Unterhaltspflicht aber bei der Anpassung des Geschiedenenunterhalts unter dem Gesichtspunkt der eingeschränkten Leistungsfähigkeit des Klägers zu b erücksichtigen (vgl. S e- natsurteil vom 7. Dezember 2011 - XII ZR 151/09 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) . 5. a) Den Einwand der Befristung hat das Berufungsgericht nicht durch die Entscheidung im vorausgegangenen Abänderungsverfahren für ausg e- sch lossen gehalt en und hat hier auf die seit 1. Januar 2008 geltende Gesetze s- lage als Abänderungsgrund abgestellt. Das stimmt zwar nicht mit der - nach 36 37 38 - 15 - dem Erlass d es Berufungsurteils ergangenen - Rechtsprechung des Senats überein, erweist sich jedoch aus and eren Gründen als richtig. Nach der Rechtsprechung des Senats ist allerdings mit der gesetzlichen Neuregelung zum 1. Januar 2008 im Hinblick auf die Befristung des Aufst o- ckungsunterhalts keine materielle Rechtsänderung verbunden gewesen. Wurde ein Anspru ch au f Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB nach Verö f- fentli chung des Senatsurteils vom 12. April 2006 (XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006) durch Urteil festgelegt, so ergibt sich weder aus der anschließenden S e- natsrechtsprechung n och aus dem Inkraf ttreten des § 1578 b BGB am 1. Ja - nuar 2008 eine wesentliche Änderung der rechtlichen Verhältnisse (Senatsurte i- le vom 29. September 2010 - XII ZR 205/08 - FamRZ 2010, 1884 Rn. 18 ff. und BGHZ 183, 197 = FamRZ 2010, 111). Das gilt auch dann, wenn aus der E he Kinder hervorgegangen sind, die von der Unterhaltsberechtigten betreut wurden (Senatsurteil vom 29. September 2010 - XII ZR 205/08 - FamRZ 2010, 1884 Rn. 30 ff.) . Die genannten Entscheidungen des Senats beziehen sich indessen zum einen auf Fälle, in d enen die Gesetzesänderung als - im wesentlichen - einziger Abänderung sgrund angeführt wurde. Der vorliegende Fall liegt allerdings schon insofern anders, als es sich bei dem im Ausgangsv erfahren zugesprochenen Unterhalt nicht ausschließlich um Aufstockun gsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB handelte, sondern zum Teil um Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB , der einer Befristung nicht zugänglich war ( zum Verhältnis von Herabsetzung und Befristung in Bezug auf die Präklusion vgl. Senatsurteil vom 23. November 2 011 - XII ZR 47/10 - zur Veröffentlichung bestimmt) . Durch die Abweisung der zwischenzeitlichen Abänderungsklage im Jahr 2006 ist insoweit keine neue Grundlage geschaffen worden, weil das Urteil des Amtsgericht s - wie oben n ä- her begründet worden ist - inso weit keine Rechtskraftwirkung entfaltet hat. 39 40 - 16 - Demnach haben sich hier andere wesentliche Umstände verändert, die eine Neubewertung der Befristung nach § 1578 b BGB erfordern. Auch die Wiederverheiratung des Klägers kann in diesem Zusammenhang Berücksich t i- gung finden, wenn sie nicht bereits im Rahmen der Neubemessung der Lei s- tungsfähigkeit Niederschlag gefunden hat (vgl. BVerfG FamRZ 2011, 437 Rn. 20; Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 63/09 - FamRZ 2011, 875 Rn. 23 ). b) Ob die Befristung und die hierfür angeführten Erwägungen, welche von der Revision nicht angegriffen worden sind, in der Sache Bestand ha ben , hängt indessen von den noch nachzuholenden Feststellungen zum Unterhalt s- tat bestand ab (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - F amRZ 2009, 1300 Rn. 42, 62) . 41 42 - 17 - III. Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben. Der Senat ist wegen der noch nachzuholenden Feststellungen nicht in der Lage, in der Sache abschli e- ßend zu entscheiden. Hahne Dose Klinkhammer Günter Nedden - Boeger Vorinstanzen: AG Trier, Entscheidung vom 04.03.2009 - 9 F 432/08 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 30.09.2009 - 9 UF 230/09 - 43

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