BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 159/99 Verkündet am: 31. Oktober 2001 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ha t auf die mndliche Verhandlung vom 31. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die Richter Sprick, Weber -Monecke, Fuchs und Dr. Ahlt fr Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers werden das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Mnchen vom 11. März 1999 aufgehoben und der Rechtsstreit zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Oberlandesgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger begehrt von der Beklagten Zahlung rckständigen Mietzi n - ses. Mit Vertrag vom 1. Dezember 1987 vermietete der Kläger das Teile i - gentum Nr. 3 in der Eigentumswohnanlage A...straße 39 in M. an die Beklagte zum Betrieb einer Zahnarztpraxis. Der monatliche Mietzins, der sich jährlich um 100 DM erhöhte, betrug anfangs 2.100 DM, die Nebenkosten waren mit monatlich 300 DM vereinbart. Nachdem die Beklagte den Mietzins fr N o - vember 1990 bis Januar 1991 nicht bezahlt hatte, kndigte der Kläger mit Schreiben vom 10. Jan uar 1991 fristlos. Die anwaltlich vertretenen Parteien - 3 - schlossen daraufhin am 26. Mrz 1991 einen als Zusatzvereinbarung bezeic h - neten weiteren Vertrag, wonach das Mietobjekt der Beklagten weiterhin zu den bisherigen Bedingungen berlassen wurde, jedoch zu einem monatlichen Mie t - zins von 4.200 DM, der sich jhrlich um 100 DM monatlich erhhte, zuzglich Nebenkosten von monatlich 300 DM. Nach bereinstimmender Erledigterklrung des Rechtsstreits in Hhe von 2.400 DM hat das Landgericht der Klage auf Zahlung v on rckstndigem Mietzins zuletzt in Hhe von 52.560 DM nebst Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Entscheidung des Landgerichts abgendert und die Klage abgewiesen. Die Anschlußberufung des Klgers, mit der dieser einen weiteren Betrag von 15.600 DM geltend g e - macht hat, wurde zurckgewiesen. Dagegen wendet sich der Klger mit der Revision, mit der er die Verurteilung der Beklagten in der zuletzt beantragten Hhe von 68.160 DM samt Zinsen erstrebt. Entscheidungsgrnde: Die Revision des Klgers fhrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. 1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts ist der im Mietvertrag vom 26. Mrz 1991 (vgl. hierzu Senatsurteil BGHZ 139, 123) vereinbarte Mietzins sittenwidrig. Da anstelle der verlangten Nettomiete von monatlich 4.200 DM lediglich eine Nettokaltmiete von monatlich 1.318,71 DM als orts - und markt b - lich anzusehen sei, bersteige die verlangte Miete die ortsbliche um rund - 4 - 218 %. Aufgrund des Privatgutachtens des von der Industrie- und Handel s - kammer Mnchen ffentlich bestellten und vereidigten Sachverstndigen M. stehe fest, daß ein Mietzins von 1.318,71 DM als orts - und marktblich angemessen sei. Das Oberlandesgericht hat sich in der Lage g e - sehen, aufgrund des Privatgutachtens gemß § 286 ZPO zu einer zuverlss i - gen Beantwortung der Beweisfrage zu gelangen, so daß ein weiteres Gutac h - ten nicht notwendig sei. Weder griffen die Einwnde des Klgers gegen das Privatgutachten durch, noch habe er die Notwendigkeit fr ein neues Gutac h - ten dargelegt. Die Angriffe gegen die Sachkunde des Privatgutachters gingen fehl. Der Privatgutachter sei dem Gericht aus seiner Verfahrenspraxis als r e - nommierter Sachverstndiger bekannt. Der Klger habe sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen, daß die Beklagte sich nur aufgrund ihrer schwcheren und bedrngten Lage auf die Verdoppelung des Mietzinses von ursprnglich 2.100 DM auf 4.200 DM eingelassen habe. Ihm sei klar gewesen, daß die vormals als Schmuckladen dienenden Rume fr eine Zahnarztpraxis hergerichtet werden mußten und daß dies fr die Beklagte mit Kosten verbunden gewesen sei. Wre die Praxis bereits drei Jahre nach Erffnung verlegt worden, so htte dies zumindest den teilweisen Verlust des Patientenstammes bedeutet. Dem Klger sei die schw - chere und bedrngte Lage der Beklagten bekannt gewesen. Dies ergebe sich bereits aus seinem eigenen Vortrag. Wenn er anfhre, die Beklagte habe ihn zur Fortsetzung des Mietvertrages gedrngt, er habe sich letztlich zur Fortse t - zung des Mietverhltnisses "breitschlagen" lassen, so zeige dies, es sei ihm ersichtlich gewesen, daß der Beklagten das Behalten der Praxis gewisserm a - ßen "auf den Ngeln" gebrannt habe. Daß er keinen Gewinn erziele, da die Kreditkosten die Mieteinnahmen berstiegen, ndere nichts an der Verwer f - lichkeit seiner Gesinnung. Abgesehen davon, daß Negativeinknfte aus Ve r - - 5 - mietung und Verpachtung zur Minderung der Einkommensteuerbelastung h u - fig erwnscht seien, knne eine hohe Kreditbelastung fr das erworbene O b - jekt keine sittenwidrige Miethhe rechtfertigen. Die Meinung des Klgers liefe darauf hinaus, daû der Mieter selbst einen unwirtschaftlichen Eigentumserwerb des Vermieters zu finanzieren htte. 2. Das Urteil kann keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht die Feststellung, der ortsbliche Mietzins belaufe sich auf 1.318,71 DM, unter Verletzung des Verfahrensrechts getroffen hat. Zu Recht rgt die Revision e i - nen Verstoû gegen § 286 ZPO, weil das B erufungsgericht kein Gutachten e r - holt, sondern das Gutachten des Sachverstndigen M. verwertet hat. Das B e - rufungsgericht hat das Gutachten nicht selbst eingeholt, vielmehr hat die B e - klagte es vorgelegt. Es handelt sich somit nicht um ein gerichtliches Sachve r - stndigengutachten, sondern um ein Privatgutachten. Ein Privatgutachten ist urkundlich belegter Parteivortrag. Seine Verwertung als Sachverstndigengu t - achten ist nur mit Zustimmung beider Parteien zulssig (BGHZ 98, 32, 40; BGH, Urteil vom 29. September 1993 - VIII ZR 62/92 - NJW -RR 1994, 255, 256). Der Klger hat aber der Verwertung widersprochen und die Einholung eines gerichtlichen Sachverstndigengutachtens verlangt. Es ist nicht ausz u - schlieûen, daû ein gerichtlicher Sachverstndiger zu einem Ergebnis kommt, das eine andere Wertung des Rechtsgeschfts verlangt. 3. Fr die neue Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin: a) Bei Zugrundelegung eines orts - und marktblichen Mietzinses von 1.318,71 DM lag die Annahme nahe, daû die Vereinbarung eines M ietzinses von 4.200 DM unter den gegebenen Umstnden wegen Verstoûes gegen § 138 Abs. 1 BGB als nichtig anzusehen ist. Wenn zwischen Leistung und Gegenle i - stung ein aufflliges Miûverhltnis besteht, der Benachteiligte dieses Geschft - 6 - nur aus einer Notlage heraus abschlieût und der Begnstigte diese Notlage bewuût zu seinem Vorteil ausnutzt, wird es sich regelmûig um ein wucherh n - liches Geschft handeln, das unter § 138 Abs. 1 BGB fllt. Das entspricht g e - festigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 128, 255, 257; BGH, Urteil vom 8. November 1991 - V ZR 260/90 - BGHR BGB § 138 Abs. 1 - Miûverhltnis 4 m.w.N.). Fr Miet - und Pachtvertrge gilt grundstzlich nichts anderes (Senatsurteil BGHZ 141, 257, 263). Allerdings ist bei gewerblichen Mietvertrgen im Rahmen der Prfung, ob aus einem aufflligen Miûverhltnis auf die Nichtigkeit des Geschfts geschlossen werden kann, regelmûig eine tatrichterliche Wrdigung erforderlich, ob das krasse Miûverhltnis fr den B e - gnstigten erkennbar war (Senatsurteil vom 13. Juni 2001 - XII ZR 49/99 - ZIP 2001, 1633, 1636). Im brigen ist bei der Prfung, ob ein Miûverhltnis zw i - schen Leistung und Gegenleistung besteht, vom Verkehrswert der Leistung, d.h. vom marktblichen Miet- oder Pachtzins auszugehen (BGH aaO). Wird dieser um 100 % berschritten und ist dies dem Vermieter erkennbar, so kommt der Schluû auf eine verwerfliche Gesinnung in Betracht. Bei einem orts- und marktblichen Mietzins von 1.318,71 DM berstiege der vereinbarte Zins den marktblichen um ber 200 % . Die Beklagte handelte aus einer Notlage heraus. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts war sie verpflichtet, das Mietobjekt zu rumen. Damit htte sie ihre Praxis, die noch keinen gef e - stigten Kundenstamm aufwies, verlegen mssen mit der Folge, daû sie einen Teil der Patienten verloren htte. Schlieûlich wre ein Teil der Praxiseinric h - tung nicht mehr weiter zu benutzen gewesen. In dieser Situation war sie bereit, den Mietzins von vereinbarten 2.100 DM auf 4.200 DM zu verdoppeln. Dem Klger waren all diese Umstnde bekannt. Er nutzte die Notlage aus, um sich anstelle des ursprnglich vereinbarten einen um 100 % hheren Mietzins ve r - sprechen zu lassen. - 7 - b) Die weitere Rge der Revision, der Klger habe nicht verwerflich g e - handelt, weil das Angebot von der Beklagten ausgegangen sei, daû er das Objekt wegen Unwirtschaftlichkeit nicht mehr habe weitervermieten wollen, sondern sich lediglich wegen des Angebots der Beklagten zur weiteren Ve r - mietung "breitschlagen" habe lassen, greift nicht durch. Bei einem orts - und marktblichen Mietzins von 1.318,71 DM wrde dem Verhalten des Klgers dadurch nicht der Charakter des Anstûigen geno m - men. Ob ein Geschft als sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB anzus e - hen ist, muû aufgrund der Gesamtumstnde beurteilt werden. Es bedarf einer Abwgung der objektiven und subjektiven Elemente (BGHZ 125, 218, 228; P a - landt/Heinrichs, BGB 60. Aufl. § 138 Rdn. 28, 34). Eine solche hat das Ber u - fungsgericht rechtsfehlerfrei vorgenommen. Auf die Frage, von wem das Ang e - bot ausgegangen ist, kommt es nicht an. Ein Geschft verliert seinen w u - cherhnlichen Charakter nicht dadurch, daû das Anerbieten vom Benachte i - ligten ausgeht (BGH, Urteil vom 24. Mai 1985 - V ZR 47/84 - WM 1985, 1269, 1270). Daû die Beklagte drei Monatsmieten nicht bezahlt hat und es deshalb zur auûerordentlichen Kndigung gekommen ist, gab dem Klger allenfalls ein Recht, einen angemessenen Aufschlag zu verlangen, aber nicht die Berecht i - gung zu einer Erhhung um mehr als 100 %. Daû der Klger wegen der Hoc h - zinsphase Verluste erwirtschaftet hat, hat das Oberlandesgericht in seine G e - samtabwgung rechtsfehlerfrei einbezogen. Es durfte darauf abstellen, daû ein Nega-tiveinkommen aus Vermietung und Verpachtung im Wirtschaftsleben nichts Ungewhnliches ist. Zutreffend weist das Berufungsgericht darauf hin, daû auch eine hohe Kreditbelastung fr sich allein keinen Mietzins rechtfertigt, der den ortsblichen Mietzins um mehr als 100 % bersteigt, da sonst der Mieter einen unwirtschaftlichen Eigentumserwerb zu finanzieren htte. Beso n - dere Umstnde, die dem Verhalten des Klgers das Anstûige nhmen, sind - 8 - nicht ersichtlich und wurden von der Revision auch nicht aufgezeigt. Bei einem marktblichen - 9 - Mietzins von 1.318,71 DM htte der Klger die Notsituation der Beklagten zu seinem Vorteil ausgenutzt, um sich einen ber 200 % ber dem Angemess e - nen gelegenen Mietzins versprechen zu lassen. Blumenrhr Sprick Weber-Monecke Fuchs Ahlt
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