BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILX ZR 160/01Verkündet am: 29. Juli 2003WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem Rechtsstreit - 2 -Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-handlung vom 20. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, dieRichter Scharen, Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und den RichterAsendorffür Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das am 18. Juli 2001 verkün-dete Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurtam Main aufgehoben, soweit zum Nachteil des Beklagten ent-schieden worden ist.Insoweit wird der Rechtsstreit zu anderweiter Verhandlung undEntscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Beru-fungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Der Kläger verlangt von dem beklagten Landkreis im Wege einer Teil-klage Schadensersatz. Er ist in der Berufungsinstanz an die Stelle der ur-sprünglichen Klägerin getreten, nämlich der G. GmbH & Co. KG,vertreten durch die G. GmbH, diese vertreten durch den GeschäftsführerG. , den jetzigen Kläger. - 3 -Der Beklagte erwarb mit Vertrag vom 26. September 1988 von derM. GmbH & Co. KG eine ausgebeutete Fläche einer Tongrube, auf derer eine Abfallentsorgungsanlage für Erdaushub und Bauschutt errichten wollte.Auf der verbleibenden Fläche sollte weiterhin Ton abgebaut werden. Nachdemdas H. Oberbergamt dem Beklagten die zur Errichtung einer solchenAnlage erforderliche Genehmigung erteilt hatte, übertrug der Beklagte mit Ver-trag vom 19./22. Dezember 1989 den Betrieb der Anlage auf eine Bieterge-meinschaft, an der u.a. die frühere Klägerin beteiligt war. An die Stelle derBietergemeinschaft trat die von dieser Bietergemeinschaft gegründete R. GmbH in den Vertrag ein, die ihre Ansprüche wiederum später auf die frühereKlägerin übertrug. In dem Vertrag vom 19./22. Dezember 1989 wurde Bezuggenommen auf die Ausschreibungsunterlagen. In diesen Unterlagen war eineVertragsdauer von acht Jahren vorgesehen. Die anzubietenden Preise solltenfür die Jahre 1990/91 gelten und danach erhöht werden. Es wurden fernerMindestmengen Erdaushub und Bauschutt genannt, von denen "auszugehen"sei.Durch gesonderten Vertrag beauftragte der Beklagte die R. GmbHferner mit der Errichtung eines 200 m langen Trenndamms zwischen der Depo-nie und dem Tonabbaugelände; die Errichtung dieses Damms hatte der Be-klagte in seinem Vertrag mit der M. GmbH & Co. KG zur Sicherungder verbleibenden Tonabbauflächen vor dem auf der Deponiefläche gelagertenMaterial übernommen.Auf Antrag der R. GmbH erteilte das H. Oberbergamt am1. Februar 1991 die Genehmigung zur vorübergehenden Zwischenlagerung - 4 -von ca. 20.000 t unbelasteten Bauschutts zum Zwecke der Aufarbeitung undVerwendung als Dammbaumaterial.Im August 1992 brach der in der Zwischenzeit von der R. GmbH er-richtete Damm auf einer Länge von ca. 100 m. Die Ursachen sind zwischenden Parteien streitig. Es wurde ein Beweissicherungsverfahren durchgeführt, indem ein Sachverständiger ein Gutachten erstattet hat. Nach dem Dammbruchuntersagte das Bergamt W. bis auf weiteres die Ablagerung von Erdaus-hub. Eine Reparatur des Dammes ist nicht erfolgt.Im November 1992 erteilte das H. Oberbergamt auf Antrag derR. GmbH die endgültige Genehmigung zur Errichtung und zum Betriebeiner Anlage zum Brechen und Klassieren von natürlichem und künstlichemGestein einschließlich Abbruchmaterial. Da die Recyclinganlage vor der voll-ständigen Fertigstellung bereits betrieben werden sollte, fand im Dezember1992 eine Zwischenabnahme der Anlage statt. In dem Protokoll über die Zwi-schenabnahme setzte das Bergamt W. eine Frist zur Aufarbeitung dervorhandenen größeren Mengen Bauschutts und zur Fertigstellung der Flä-chenbefestigung bis zum 1. Juli 1993.Mit Bescheid vom 18. Juni 1993 untersagte das Bergamt W. demBeklagten, ab dem 1. Juli 1993 Bauschuttmaterial anzunehmen und zwischen-zulagern, da die Grenze der vorgesehenen und genehmigten Lagerflächen be-reits überschritten sei. Das Bauschuttzwischenlager war zu diesem Zeitpunktauf über 25.000 t angewachsen. Der R. GmbH wurde in dem Bescheid auf-gegeben, schnellstmöglich für den Abbau der vorhandenen Bauschutthalde zusorgen. - 5 -Im Anschluß kam es zu Gesprächen zwischen dem Beklagten und derR. GmbH, deren Inhalt streitig ist. Im Verlauf dieser Gespräche verlangteunstreitig der Beklagte von der R. GmbH die Befestigung der vorgesehenenLagerflächen, was diese u.a. im Hinblick auf den fehlenden Damm verweigerte.Schließlich setzte der Beklagte der R. GmbH mit Schreiben vom 28. Okto-ber 1993 eine Frist bis zum 3. November 1993 zur Befestigung der Zwischen-lagerfläche mittels Asphaltierung und drohte für den Fall des erfolglosen Frist-ablaufs die Ersatzvornahme an. Die R. GmbH kam der Aufforderung nichtnach. Der Beklagte erklärte daraufhin am 10. November 1993 die fristloseKündigung des Vertrages. Die R. GmbH hatte jedenfalls zu diesem Zeit-punkt die Fläche für angelieferten und aufzuarbeitenden Bauschutt mit einemUnterbau versehen und auf einer Fläche von 15 x 70 m geräumt. Sie wider-sprach der Kündigung. Daraufhin verlangte der Beklagte von der R. GmbHunter Androhung einer Ersatzvornahme die Entfernung von Bauschutt vom De-poniegelände. Der Beklagte beauftragte schließlich Drittfirmen unter anderemmit Abdichtungsarbeiten sowie der Aufarbeitung, dem Transport und dem Auf-halden von Bauschutt. Im weiteren Verlauf stellte der Beklagte den Deponie-betrieb auf dem Gelände ein und betreibt dort seit mehreren Jahren eine Kom-postieranlage.Mit der von der früheren Klägerin erhobenen Klage machte diese gel-tend, der Beklagte sei zur fristlosen Kündigung des Vertrages nicht berechtigtgewesen. Der R. GmbH sei dadurch ein Schaden entstanden, daß die mitdem Beklagten vereinbarten Mindestmengen von Erdaushub und Bauschuttnicht eingehalten worden seien. Dieser belaufe sich auf mindestens insgesamt5.182.200,21 DM. Sie machte mit ihrer Klage hiervon einen Teilbetrag geltend, - 6 -den sie nacheinander auf eine unstreitige Restforderung von 45.410,18 DMund auf jahresbezogen bezifferte Schadensersatzforderungen für die Jahre1991-1997 stützte. Außerdem sei ihr durch das Abrutschen des Damms weite-rer Schaden entstanden; das Abrutschen sei auf Mängel in der Bauleitung undBauplanung, die unstreitig dem Beklagten oblegen hat, zurückzuführen.Der Beklagte rechnete auf mit den Aufwendungen, die er für die Ersatz-vornahme durch Drittfirmen gehabt habe. Er begründete ferner die Aufrech-nung auch damit, daß die R. GmbH nach dem Ergebnis des im Beweissi-cherungsverfahren eingeholten Sachverständigengutachtens jedenfalls zu20 % mitverantwortlich für den Dammbruch sei und deshalb auch anteilig dieSanierungskosten zu tragen habe.Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Gegen diese Entscheidunghat die frühere Klägerin Berufung eingelegt; eine Begründung des Rechtsmit-tels ist nach mehrfacher Fristverlängerung am Tag des Fristablaufs beim Be-rufungsgericht eingegangen. Eingangs der Berufungsbegründung hat die frü-here Klägerin um Berichtigung des Rubrums dahingehend gebeten, daß Klägernunmehr der jetzige Kläger sei, dem die frühere Klägerin die streitgegenständ-lichen Forderungen übertragen habe, als der jetzige Kläger ihr seine Ge-schäftsanteile verkauft habe. Es wurde eine notarielle Urkunde vorgelegt, ausder sich ergibt, daß sich die frühere Klägerin im Hinblick auf die erfolgte Ab-tretung verpflichtet hat, unter anderem in dem hier vorliegenden Rechtsstreiteinen Parteiwechsel durch Zustimmung des Beklagten herbeizuführen.Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil abgeändert. Es hatein Grundurteil erlassen, wonach die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt ist, - 7 -für den Zeitraum vom 1. September 1992 bis zum 31. August 1993 jedoch nurin Höhe von 80 %.Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten, mit der er die Aufhe-bung des Berufungsurteils anstrebt, soweit zu seinem Nachteil entschiedenworden ist, sowie die Verwerfung der Berufung des Klägers gegen das landge-richtliche Urteil als unzulässig, jedenfalls die Zurückweisung der Berufung alsunbegründet.Der Kläger ist dem Rechtsmittel entgegengetreten.Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des Be-rufungsurteils, soweit zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist, undin diesem Umfang zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungs-gericht.I. Die Rügen der Revision gegen die Zulässigkeit der Berufung greifennicht. Das Berufungsgericht hat eingangs seiner Entscheidungsgründe ausge-führt, die Berufung des Klägers, der im Wege des vom Beklagten nicht gerüg-ten Parteiwechsels auf der Klägerseite erst im zweiten Rechtszug in denRechtsstreit eingetreten sei, sei zulässig. Die Revision nimmt ausdrücklich hin,daß das Berufungsgericht den Parteiwechsel für zulässig gehalten hat, sie rügtjedoch, daß die Berufung der ursprünglichen Klägerin von dieser nicht begrün-det worden sei. Die Berufung des jetzigen Klägers setze aber eine zulässige - 8 -- also auch ordnungsgemäß begründete - Berufung der früheren Klägerin vor-aus.Die Revision bezieht sich dabei auf den Beschluß des VIII. Senats desBundesgerichtshofs vom 21. September 1994 (NJW 1994, 3358). In diesemBeschluß hat der VIII. Senat ausgeführt, die Berufung der dortigen Klägerinzu 2 sei unzulässig, denn der Parteiwechsel in zweiter Instanz setze eine zu-lässige Berufung voraus. Die Berufung des dortigen Klägers zu 1 sei aberschon deswegen unzulässig, weil dieser die Berufung nicht fristgerecht be-gründet habe.Diese Ausgangssituation liegt hier nicht vor, denn die frühere Klägerinhat die Berufung ordnungsgemäß begründet. Eingangs der form- und fristge-recht eingereichten Berufungsbegründung werden "für die Klägerin und Beru-fungsklägerin" Anträge gestellt, die im weiteren begründet werden. Die Be-gründung wird eingeleitet mit dem Satz: "Die Klägerin wendet sich mit dieserBerufung gegen das angegriffene Urteil in allen Punkten, ausgenommen nurein geringer Zinsanteil.". Danach ist hier nicht in Zweifel zu ziehen, daß dieBerufung von der früheren Klägerin begründet worden ist. Diese hat allerdingszugleich auch darum gebeten, das "Rubrum zu ändern", weil sie die streitge-genständliche Forderung an den jetzigen Kläger abgetreten habe. Der damitangestrebte Parteiwechsel, den das Berufungsgericht - insoweit von der Revi-sion ausdrücklich nicht angegriffen - zu Recht für zulässig gehalten hat, hattedann aber auf die Zulässigkeit der Berufung keinen Einfluß mehr.II. 1. Die Revision hält den Erlaß des Grundurteils schon deshalb für un-zulässig, weil der Kläger die von ihm geltend gemachte Forderung nicht - 9 -schlüssig dargelegt habe. Der Vortrag zu den ersparten Aufwendungen sei un-substantiiert, zu einem anderweitigen Erwerb fehle jeder Sachvortrag. Es seideshalb nicht die Annahme gerechtfertigt, daß sich mit hoher Wahrscheinlich-keit im Betragsverfahren ein Anspruch des Klägers ergeben werde.2. Ein Grundurteil darf nur ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund undHöhe streitig ist, alle Fragen, die zum Grund es Anspruchs gehören, erledigtsind, und nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, daßder Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (BGH, Urt. v. 02.10.2000- II ZR 21/99, NJW 2001, 224, 225 m. Hinw. auf die st. Rspr.). Diese Voraus-setzungen erfüllt das Berufungsurteil nicht. Es klärt die Ansprüche des Klägers,die lediglich einen Teil der insgesamt behaupteten Forderung betreffen, nichtund läßt damit den Umfang der getroffenen Entscheidung nicht erkennen; da-mit erweist es sich insoweit mangels hinreichender Bestimmtheit der getroffe-nen Feststellungen als unzulässig (vgl. BGHZ 108, 256, 260). Es läßt sich ihmnicht entnehmen, welche Ansprüche dem Kläger dem Grunde nach zustehen,die das Landgericht der Höhe nach beurteilen soll. Das Berufungsurteil stelltdamit keine tragfähige Grundlage dar für eine Beurteilung der Anspruchshöhedurch das Landgericht.a) Für den Zeitraum von 1991 bis zur Kündigung des Vertrages am10. November 1993 hat das Berufungsgericht dem Urteilstenor nach offenbarnicht nur die unstreitige Forderung für berechtigt gehalten. Insoweit hat es je-doch angenommen, daß nur die tatsächlich abgelieferten Erdaushub- und Bau-schuttmengen für die zu zahlende Vergütung maßgeblich seien, denn der Be-klagte habe die Abnahme der im Vertrag genannten Mindestmengen nicht ga-rantiert (BU 29). Die tatsächlich erbrachten Leistungen sind aber nach den - 10 -Feststellungen des Berufungsgerichts von der früheren Klägerin abgerechnetund belaufen sich unstreitig auf 45.410,18 DM. Feststellungen dazu, daß dieR. GmbH weitere Leistungen erbracht habe, die noch nicht abgerechnetworden sind, hat das Berufungsgericht bisher nicht getroffen, so daß insoweitfür einen weiteren Zahlungsanspruch, der diesen Zeitraum betrifft, kein Raummehr verbleibt. Insoweit wäre das Berufungsgericht auch nicht an einer- teilweisen - Entscheidung zur Höhe gehindert gewesen, denn dieser Betragist unstreitig.Allerdings macht der Kläger auch nicht nur diese Forderung geltend,sondern beansprucht vor allem die Differenz zwischen den erwarteten Umsät-zen aufgrund der in den Angebotsunterlagen genannten Mengen und den tat-sächlichen Umsätzen aufgrund der angelieferten Mengen unter Abzug erspar-ter Aufwendungen. Zu der Begründetheit solcher Ansprüche verhalten sich dieEntscheidungsgründe des angefochtenen Urteils indessen überhaupt nicht,soweit es um den Zeitraum vor dem 1. September 1992 geht. Das Berufungs-gericht nimmt vielmehr an, daß ein Anspruch aus § 324 BGB a.F. (erst) ab die-sem Zeitpunkt bestehe, weil dem Beklagten die Erfüllung einer von ihm zuerbringenden Mitwirkungspflicht dadurch unmöglich geworden sei, daß er derR. GmbH seit dem 1. September 1992 das Deponiegelände nicht mehr habezur Verfügung stellen können, nachdem das Bergamt W. die weitere Ab-lagerung von Erdaushubmaterial untersagt habe. Hinsichtlich der Abnahme vonBauschutt habe der Beklagte nach der Untersagungsverfügung des BergamtsW. vom 18. Juni 1993 seiner Mitwirkungspflicht nicht mehr nachkommenkönnen. Über Vergütungsansprüche vor diesen genannten Zeitpunkten ent-halten die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils keinerlei Aussage, ins-besondere läßt sich nicht erkennen, ob nach der Beurteilung des Berufungsge- - 11 -richts überhaupt insoweit der Höhe nach vom Landgericht zu beurteilende An-sprüche bestehen sollen, wie der Tenor des Berufungsurteils dies jedoch vor-aussetzt.b) Das Berufungsgericht hat allerdings angenommen, der Beklagteschulde neben der vereinbarten Vergütung dem Kläger Schadensersatz ausVerschulden bei Vertragsschluß wegen fehlerhafter Ausschreibung. Im Rah-men der hier anzunehmenden beschränkten Vergabe im Sinne von § 9 VOB/Abzw. nach § 8 Nr. 2 VOL in der damals gültigen Fassung vom 12. August 1984habe der Auftraggeber alle die einwandfreie Preisermittlung beeinflussendenUmstände feststellen und sie in den Bedingungsunterlagen angeben müssen.Er sei auch zur richtigen Angabe dieser Umstände verpflichtet gewesen. DieVorschrift solle nämlich gewährleisten, daß aufgrund der Ausschreibung desAuftraggebers alle Bieter von gleichen und zutreffenden Angebotsbedingungenausgingen. Eine Verletzung dieser Beschreibungspflicht könne eine Haftungdes öffentlichen Auftraggebers aus Verschulden bei Vertragsschluß nach sichziehen, wenn der Auftraggeber in der Ausschreibung unrichtige Angaben ma-che oder ihm bekannte erhebliche Umstände verschweige. Der Beklagte habein seinen Ausschreibungsunterlagen zu hohe und damit unzutreffende Min-destmengen angegeben. Diese Mengen seien hinsichtlich des Bauschutts zukeiner Zeit und hinsichtlich des Erdaushubs nur in der Anfangszeit erreichtworden. Der Schadensersatzanspruch des Klägers führe dazu, daß dieser sozu stellen sei, wie die R. GmbH gestanden hätte, hätte der Beklagte die zu-treffenden Abfallmengen für Bauschutt vor Vertragsabschluß angegeben. - 12 -Insoweit rügt die Revision zu Recht, daß die Feststellungen des Beru-fungsgerichts einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Ausschrei-bung nicht tragen.Unabhängig von der Frage, ob dem rechtlichen Ansatz des Berufungs-gerichts zur Bindung des Beklagten an die hier in Rede stehenden Angaben inden Ausschreibungsunterlagen zu folgen ist, käme ein solcher Anspruch, wo-von das Berufungsgericht zu Recht ausgegangen ist, nur in Betracht, wenn dieAngaben fehlerhaft gewesen wären. Das Berufungsgericht hat dies allein dar-aus geschlossen, daß die angegebenen Mindestmengen für unbelasteten Bau-schutt zu keiner Zeit und für Erdaushub in der Anfangszeit nicht erreicht wor-den seien. Daß dem Beklagten Fehler bei der Ausschreibung unterlaufen sind,folgt jedoch nicht ohne weiteres daraus, daß die Mindestmengen tatsächlichnicht oder nicht über den gesamten Zeitraum erreicht wurden. Wollte manüberhaupt eine Bindung des Beklagten an die Angaben in den Ausschrei-bungsunterlagen bejahen, so wären weitere Feststellungen zur Fehlerhaftigkeitdieser Angaben und dazu erforderlich, daß der Beklagte die Fehlerhaftigkeit zuvertreten hat. Dies gilt insbesondere, soweit das Berufungsgericht diesenSchadensersatzanspruch offenbar auch für die Zeit nach dem Dammbruch fürbegründet hält. Daß in diesem Zeitraum nicht so viel Bauschutt und Erdaushubangeliefert wurde und werden konnte, wie erwartet, liegt nach den bisherigenFeststellungen des Berufungsgerichts nicht oder jedenfalls nicht nur daran,daß der Beklagte sich bei der Ausschreibung geirrt hätte, sondern an der wei-teren Entwicklung, die den geplanten Verlauf durchkreuzt hat, insbesondere andem Dammbruch und den damit in Zusammenhang stehenden behördlichenVerfügungen. Wollte man auch für diesen Fall eine Bindung des Beklagten andie Angaben in den Ausschreibungsunterlagen bejahen, so wären weitere - 13 -Feststellungen dazu notwendig, daß der Beklagte diese Entwicklung, die letzt-lich dazu geführt hat, daß der Vertrag vorzeitig nicht mehr praktiziert wurde,allein zu vertreten hatte.c) Nach alldem tragen die bisherigen Feststellungen des Berufungsge-richts seine Würdigung nicht, in dem hier in Rede stehenden Zeitraum seiennoch Forderungen aus dem ursprünglichen Vertragsverhältnis - außer der un-streitigen Forderung - offen. Insoweit wird das Berufungsgericht daher erneutzu prüfen haben, ob und für welchen Zeitraum vom Kläger geltend gemachteAnsprüche bestehen. Stünde dem Kläger nur ein Anspruch auf Zahlung derunstreitigen Restforderung zu, so könnte diese bereits durch die vom Beklag-ten erklärte Aufrechnung (dazu unten IV.) erloschen sein. Die Klage wäre dann- soweit es um Ansprüche des Klägers geht, die den Zeitraum vor dem Aus-spruch der Kündigung betreffen - nicht begründet, ohne daß es auf die Frageeines Mitverschuldens der R. GmbH am Bruch des Damms ankäme.III. Für den Zeitraum nach Ausspruch der Kündigung durch den Beklag-ten bis Ende 1997 hat das Berufungsgericht einen Fortbestand des Vergü-tungsanspruchs bejaht, weil die fristlose Kündigung unwirksam gewesen sei.Der Vorwurf des Beklagten, die R. GmbH habe die ihr obliegende Ver-pflichtung zur Befestigung der vom Beklagten als Zwischenlagerfläche be-zeichneten Anlieferungsfläche zur Aufnahme unbearbeiteten Bauschutts nichterfüllt, trage eine fristlose Kündigung nicht. Zwar habe nach dem Vertrag vom19./22. Dezember 1989 die R. GmbH die Pflicht gehabt, die Anlieferungs-flächen zu befestigen. Die Aufbringung der dazu erforderlichen Mittel sei ihraber nicht zumutbar gewesen, als der Beklagte von ihr die Befestigung verlangtund ihr dazu eine Frist bis zum 3. November 1993 gesetzt und am 10. Novem- - 14 -ber 1993 gestützt auf den erfolglosen Fristablauf gekündigt habe. Zu dieserZeit habe die R. GmbH nicht davon ausgehen können, daß der Beklagteden Vertrag vom 19./22. Dezember 1989 fortführen und sich seinerseits ver-tragstreu verhalten werde. Voraussetzung für die Abnahme der aus Erdaushub-und Bauschuttdeponie bestehenden Abfallentsorgungsanlage sei die Fertig-stellung des Trenndamms zwischen Deponie- und Tagebaubereich gewesen,wie sie dem Beklagten im Rahmen der Planung der Deponie vorgegeben ge-wesen sei. Der Trenndamm sei gebrochen gewesen, seine Sanierung zumZeitpunkt der Kündigung nicht gesichert. Der Beklagte habe sich nicht dazuentschließen können, den Damm zu sanieren, obwohl ihm bekannt gewesensei, daß das im August 1992 nach dem Dammbruch verfügte Verbot, weiterenErdaushub in der Deponie abzuladen, die R. GmbH um erhebliche Einnah-men gebracht habe. Auf wiederholte Fragen der R. GmbH habe sich derBeklagte nicht zur Fortführung der Deponie geäußert. Er habe sich geweigert,über eine kombinierte Preisklausel für die Lohn- und Materialeinsätze zu ver-handeln.Auf die Rügen der Revision, das Berufungsgericht habe damit die Dar-legungs- und Beweislast hinsichtlich einer nachträglichen Vertragsänderungverkannt, kommt es nicht an. Das Berufungsgericht ist bei seinen Feststellun-gen nicht davon ausgegangen, daß die Parteien nachträglich ihre vertraglichenBeziehungen geändert hätten. Es hat vielmehr angenommen, die R. GmbHsei im Zeitpunkt der Fristsetzung und Kündigung nicht verpflichtet gewesen,entsprechende Investitionen vorzunehmen, weil die Fortführung des Vertragesunsicher gewesen sei. - 15 -Diese Würdigung des Berufungsgerichts greift indessen zu kurz. DasBerufungsgericht hat nur die unklare Situation berücksichtigt, die nach demBruch des Trenndamms entstanden war, und diese dem Beklagten angelastet.Es hat nicht in Betracht gezogen, daß nicht erst diese unklare Situation dasVertragsverhältnis gestört hat, sondern daß bereits der Bruch des TrenndammsEinfluß auf die Geschäftsgrundlage des Vertrages gehabt haben könnte, mitder Folge, daß der Vertrag der geänderten Geschäftsgrundlage anzupassengewesen wäre. Dies könnte zur Folge haben, daß zwar die R. GmbH dieBefestigung der als vom Beklagten als Zwischenlagerfläche bezeichneten An-lieferungsfläche verweigern konnte, der Beklagte seinerseits sich jedoch mögli-cherweise vorzeitig, wenn auch nicht fristlos, aus dem Vertragsverhältnis lösenkonnte, weil ein Festhalten an dem Vertrag für die gesamte vorgesehene Lauf-zeit dem Beklagten unter den geänderten Verhältnissen, unter denen die R. GmbH die Erfüllung ihrer vertraglich übernommenen Verpflichtungen verwei-gern durfte, nicht zuzumuten war. Diese Frage wird sich nur aufgrund einerumfassenden tatrichterlichen Würdigung aller Umstände beantworten lassen.Dabei werden nicht nur die bisher vom Berufungsgericht herangezogenen Er-wägungen maßgeblich sein. Insbesondere wird es darauf ankommen, welcheSeite in welchem Maße für den Bruch des Trenndamms verantwortlich ist.Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht bisher nur im Rahmen der Erör-terungen zum Mitverschulden getroffen, das sich der Kläger auf seine Vergü-tungs- oder Schadensersatzansprüche entgegenhalten lassen muß. DieseFeststellungen lassen sich aber nicht ohne weiteres übertragen auf die Prüfungder jeweiligen Verantwortung beider Seiten dafür, daß der Vertrag nicht mehrweiter durchgeführt worden ist. - 16 -IV. Wenn nach alldem feststeht, daß dem Kläger Ansprüche zustehen,wird das Berufungsgericht auch über die vom Beklagten zur Aufrechnung ge-stellten Forderungen zu entscheiden haben. Auch soweit das Berufungsgerichtdie Berechtigung dieser Forderungen in seinem Grundurteil verneint hat, hältdies rechtlicher Prüfung nicht stand.1. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Ersatz der Kosten, diedem Beklagten durch die Einschaltung dritter Unternehmer für die Aufarbeitungdes gelagerten Bauschutts, die Befestigung der Ablieferungsfläche, die Fertig-stellung des Sichtschutzdamms sowie die Zurverfügungstellung eines Stark-stromanschlusses entstanden seien, könne der Beklagte von der R. GmbHnicht im Wege der Aufrechnung mit Ansprüchen gemäß § 633 Abs. 3, 635 BGBa.F. geltend machen. Es handele sich hierbei nämlich um Aufwendungen fürdie Durchführung von Arbeiten, die der R. GmbH in Auftrag gegeben wor-den seien und die sie infolge der Kündigung des Vertrages nicht mehr habeausführen können. Solche Kosten seien aber im Rahmen ersparter Aufwen-dungen des gekündigten Unternehmers zu berücksichtigen.Dabei hat das Berufungsgericht übersehen, daß die R. GmbH nachden bisher getroffenen Feststellungen diese Leistungen nach dem Vertragschuldete und nicht erbracht hat. Es handelte sich also nicht um Leistungen,die infolge der Kündigung nicht mehr erbracht werden konnten, sondern umsolche, mit deren Erfüllung sich die R. GmbH möglicherweise deshalb inVerzug befand, weil sie diese trotz Mahnung des Beklagten nicht erbracht hat.Hat sich an ihrer vertraglichen Verpflichtung - auch unter dem Gesichtspunktdes Wegfalls der Geschäftsgrundlage - nichts geändert, so könnte deshalb - 17 -dem Beklagten ein Anspruch auf Ersatz der Kosten zustehen, die er aufbringenmußte, um die geschuldeten Leistungen durch Dritte ausführen zu lassen.2. Soweit der Beklagte die Aufrechnung mit einem Teilbetrag der vomSachverständigen veranschlagten Kosten für die Dammsanierung erklärt hat,hat das Berufungsgericht den Standpunkt eingenommen, auch ein solcher An-spruch stehe dem Beklagten nicht zu. Zwar seien der R. GmbH Fehler beider Ausführung des Damms unterlaufen. Der Beklagte habe jedoch in den fastneun Jahren seit dem Bruch des Damms keinerlei Anstalten gemacht, diesenreparieren zu lassen. Eine Verpflichtung der M. GmbH & Co. KGgegenüber bestehe nicht mehr, nachdem der Beklagte das Grundstück käuflicherworben habe. Ein Anspruch auf Vorschußleistung für die anteiligen Sanie-rungskosten stehe dem Beklagten daher nicht zu.Auch dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Ist der Dammbruch- auch - auf der R. GmbH anzulastende Fehler bei der Ausführung desDamms zurückzuführen, wovon das Berufungsgericht ausgeht, so erstrecktsich der Schadensersatzanspruch des Beklagten als Besteller des Werks aufErsatz der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen. Der Man-gel selbst ist bereits der Schaden (BGH, Urt. v. 27.06.2002 - VII ZR 238/01,BauR 2003, 123). Abweichend von § 249 Abs. 1 BGB kann der Besteller ver-langen, daß dieser Schaden mit dem für die Mängelbeseitigung erforderlichenGeldbetrag abgegolten wird (BGHZ 61, 28, 30; 61, 369, 371; BGH, Urt. v.11.07.1991 - VII ZR 301/90, BauR 1991, 744). Unerheblich ist, ob der Bestellerden zur Verfügung gestellten Betrag zur Mängelbeseitigung verwendet (BGHZ61, 28, 30; 99, 81, 84). Der Besteller muß mit dem ihm zur Verfügung gestelltenBetrag in die Lage versetzt werden, den Mangel ohne Vermögenseinbuße zu - 18 -beseitigen. Ob der Besteller die Mängelbeseitigung durchführen läßt, unterliegtallein seiner Disposition (BGH, Urt. v. 10.04.2003 - VII ZR 251/02, Umdr. S. 7).V. Sollte das Berufungsgericht nach der erneuten Verhandlung wiederden Erlaß eines Grundurteils erwägen, so wird es zu berücksichtigen haben,daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei einem Klagebegeh-ren, das sich aus mehreren Teilansprüchen zusammensetzt, ein einheitlichesGrundurteil nur ergehen kann, wenn feststeht, daß jeder der Teilansprüchedem Grunde nach gerechtfertigt ist (BGHZ 89, 383, 388; BGH Urt. v.20.12.1990 - VII ZR 302/89, NJW-RR 1991, 533, 534). Vorgaben des Klägers,wie sich die Klagesumme auf die Einzelansprüche verteilt oder in welcher Rei-henfolge sie dem erhobenen Klagebegehren zugeordnet werden sollen, hat derRichter auch bei Erlaß eines Grundurteils zu beachten. Folglich darf über le-diglich hilfsweise eingeführte Ansprüche eine Entscheidung nur ergehen, wenn - 19 -feststeht, daß die vorrangig erhobenen Forderungen nicht geeignet sind,den Klageanspruch in vollem Umfang abzudecken (BGH, Urt. v. 04.12.1997- IX ZR 247/96, NJW 1998, 1140).Melullis Scharen Keukenschrijver MühlensRiBGH Asendorf ist infolgeUrlaubs an der Unterschrifts-leistung gehindert.Melullis
Full & Egal Universal Law Academy