BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 160/05 vom 12. Juni 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Prof. Dr. Kayser, Raebel, Vill, Dr. Fischer und Dr. Pape am 12. Juni 2008 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 15. August 2005 wird auf Kosten der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 226.046,75 200 festgesetzt. Gr374nde: Die zul344ssige Beschwerde (247 544 ZPO) ist unbegr374ndet. Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. 1 Das Berufungsurteil beruht nicht auf dem von der Beschwerde unterstell-ten Rechtssatz, in einer Berufungsbegr374ndung k366nne der Angriff auf schl374ssige Tatsachen zur374ckgestellt werden, wenn sie im erstinstanzlichen Urteil zwar er-w344hnt worden sind, die Verurteilung hierauf aber nicht gest374tzt worden ist. Das Berufungsurteil weicht auch nicht von dem Senatsurteil vom 28. Juni 1990 - IX ZR 209/89 (WM 1990, 1917, 1919 f) ab, wo dem Beklagtenvertreter nur vorgeworfen wurde, eigenm344chtig Vortrag zur Schadensh366he bis zu einem er- 2 - 3 - betenen Hinweis des Gerichts zur374ckgestellt zu haben, dass die Verteidigung zum Grund des Anspruchs nicht verfange. Das Berufungsgericht hat vielmehr das prozessuale Verhalten des Beklagten zu 2 und die hierauf bezogene Pflicht des Prozessbevollm344chtigten zur Informationsbeschaffung in einer ausschlie337-lich auf den Streitgegenstand des Vorprozesses bezogenen Weise gew374rdigt, ohne dass dieser W374rdigung ein verallgemeinerungsf344higer Obersatz zugrunde liegt. Das Berufungsgericht hat auch zum Verhalten des Beklagten zu 2 in dem Berufungstermin des Vorprozesses am 10. August 1998 keinen Vortrag der Kl344gerin 374bergangen, sondern den gerichtsbekannten Verhandlungsher-gang des Vorprozesses zugrunde gelegt. Das bedurfte, da es sich um den n344mlichen Senat des Oberlandesgerichts handelte, welcher in der Person des Senatsvorsitzenden identisch besetzt war, keiner weiteren Darlegung. Der Be-klagte zu 2 konnte zudem mangels n344herer Kenntnis vom Inhalt der Kosten-sch344tzung des Dipl.-Ing. G. hierzu in dem Termin selbst nicht weiter Stel-lung nehmen als von den Beklagten vorgetragen. 3 Richtig ist, dass der Beklagte zu 2 am 10. August 1998 die Vertagung des Vorprozesses gem344337 247 227 Abs. 1 ZPO h344tte beantragen m374ssen, um zu der 374berraschend bedeutsam gewordenen Kostensch344tzung des Dipl.-Ing. G. nach weiterer Information noch n344her Stellung nehmen zu k366nnen. Die vom Berufungsgericht erwogene Schriftsatzfrist gem344337 247 139 Abs. 5 ZPO h344tte der Kl344gerin das Risiko nicht abgenommen, dass ohne Wiedereintritt in die m374ndliche Verhandlung ein Urteil ergangen w344re, in welchem sie gem344337 247 463 Satz 2 BGB a.F. wegen arglistigen Verschweigens von Fehlern im Gemein-schaftseigentum verurteilt worden w344re. Von daher ist die Annahme des Beru-fungsgerichts problematisch, das im Vorprozess abgegebene Anerkenntnis der 4 - 4 - Kl344gerin stelle sich als das Ergebnis einer Risikoabw344gung dar, die selbst nicht durch eine Pflichtverletzung der Beklagten hervorgerufen worden sei. Die Bedeutung dieser W374rdigung ersch366pft sich jedoch in der Entschei-dung des Einzelfalls. Er schlie337t auch nicht aus, dass die Kl344gerin in einem Fortsetzungstermin wegen des nach weiterem Vortrag allenfalls geminderten, keineswegs aber beseitigten Verurteilungsrisikos den Klageanspruch ebenso wie tats344chlich geschehen anerkannt h344tte. 5 Von einer weiteren Begr374ndung der Entscheidung wird gem344337 247 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen. 6 Kayser Raebel Vill Fischer Pape Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 18.11.2004 - 1 O 680/03 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 15.08.2005 - I-9 U 195/04 -
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