BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 160/09 Verk374ndet am: 22. April 2010 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 531 Abs. 2 Satz 1, 247 533 Zur prozessualen Behandlung einer auf erstinstanzlichen Vortrag gest374tzten Klage-erweiterung in der Berufungsinstanz. BGH, Urteil vom 22. April 2010 - IX ZR 160/09 - OLG Frankfurt/Main LG Gie337en - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 22. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Richter Raebel, Prof. Dr. Kayser, Dr. Pape und Grupp f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 30. Juli 2009 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Kl344gers erkannt worden ist. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kl344ger weitere 3.027,25 200 zu-z374glich Zinsen in H366he von f374nf Prozentpunkten 374ber dem jeweili-gen Basiszinssatz hieraus seit dem 1. Juli 2005 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Verwalter in dem auf Antrag vom 11. M344rz 2005 am 1. Juli 2005 er366ffneten Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der P. - GmbH (fortan: Schuldnerin). Die Schuldnerin bot ihren Kunden die M366g-lichkeit an, am Erfolg oder Misserfolg von Optionsgesch344ften teilzunehmen. Sie warb mit j344hrlich zu erzielenden Renditen zwischen 8,7 vom Hundert und 14,07 vom Hundert. Der Beklagte erkl344rte am 25. Mai 1999 seinen Beitritt zu 1 - 3 - der Anlegergemeinschaft. Tats344chlich erlitt die Schuldnerin im Zeitraum der Be-teiligung des Beklagten Verluste. Um diese zu verschleiern, leitete sie den An-legern Kontoausz374ge zu, in denen frei erfundene Gewinne ausgewiesen waren. Die Gelder der Anleger wurden nur zu einem geringen Teil und sp344ter 374berhaupt nicht mehr in Termingesch344ften angelegt. Die Einlagen von Neukun-den verwendete die Schuldnerin in der Art eines "Schneeballsystems" f374r Aus- und R374ckzahlungen an Altkunden. Der Beklagte leistete ab Juni 1999 Einlagen von insgesamt 23.660,82 200, von denen 1.547,90 200 als Agio gebucht wurden. Er erhielt zwischen August 2003 und September 2004 Gewinnaussch374ttungen von insgesamt 29.083,51 200. Der Kl344ger hat die Auszahlungen angefochten. Mit seiner Klage hat er zun344chst den Differenzbetrag zwischen den geleisteten Auszahlungen und der Einlage (6.970,59 200) sowie Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten (559,21 200) verlangt, jeweils zuz374glich Zinsen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat der Beklagte nach Bekanntwerden des Senatsurteils vom 11. Dezember 2008 (BGHZ 179, 137 ff) die Klageforde-rung anerkannt. Der Kl344ger hat die Hauptforderung um 3.027,25 200 auf 9.997,84 200 zuz374glich Zinsen erweitert und sich hierbei auf seine bereits mit der Klagebegr374ndung vorgelegte "Neuberechnung des Kontostandes des Beklag-ten unter Ber374cksichtigung aller Handelsergebnisse" bezogen. Das Berufungs-gericht hat den Beklagten dem Anerkenntnis gem344337 verurteilt und die weiterge-hende Klage abgewiesen. Mit der insoweit vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger den im Berufungsrechtszug geltend gemachten Erh366hungsbetrag weiter. 2 - 4 - Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zu einer Verurteilung des Beklagten in voller H366he. 3 I. Das Berufungsgericht hat gemeint: Hinsichtlich des Erh366hungsbetrages sei keine Sachentscheidung zu treffen gewesen, weil die Klageerweiterung un-zul344ssig sei. Sie scheitere jedenfalls an 247 531 Abs. 2 ZPO. Die Behandlung der "Zulassungsproblematik" h344nge letztlich davon ab, ob die Klageerweiterung neuen Tatsachenvortrag zum Gegenstand habe, der bereits im ersten Rechts-zug h344tte geltend gemacht werden k366nnen, was in vorwerfbarer Weise (vgl. 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) nicht geschehen sei. Dies sei hier zu bejahen. Die Neuberechnung des Scheingewinns sei trotz der Vorlage der ma337geblichen Berechnung nicht zum Gegenstand des erstinstanzlichen Rechtsstreits ge-macht worden, was schon daraus folge, dass der sich hieraus ergebende h366he-re Betrag in erster Instanz nicht eingeklagt worden sei. Die in der Klageschrift vorbehaltene Klageerweiterung nehme auf die "Neuberechnung" nicht Bezug. Deren Funktion sei in erster Instanz nicht nachvollziehbar, zumal der Kl344ger die Klageforderung auch nicht hilfsweise auf sie gest374tzt habe. Erst in der Beru-fungsinstanz sei sie als eine im Vergleich zu der erstinstanzlichen Abrechnung "v366llig neue Berechnungsmethode" in den Rechtsstreit eingef374hrt worden. Sie sei, wie der Schriftsatz des Kl344gers vom 22. Dezember 2006 belege, erl344ute-rungsbed374rftig gewesen; deren Richtigkeit k366nne voraussichtlich nur nach Ein-holung eines schriftlichen Sachverst344ndigengutachtens beurteilt werden. Die Klageerweiterung sei mithin unzul344ssig. 334ber die mit dem Erweiterungsantrag 4 - 5 - verfolgte Forderung m374sse gegebenenfalls in einem neuen Rechtsstreit ent-schieden werden. II. Diese Begr374ndung h344lt rechtlicher Pr374fung in mehreren Punkten nicht stand. 5 1. Zu Unrecht h344lt das Berufungsgericht die Klageerweiterung in H366he von 3.027,25 200 f374r unzul344ssig. Bei prozessordnungsgem344337er Behandlung h344tte das Gericht 374ber diesen Teil der Klageforderung sachlich entscheiden m374ssen, weil die Erh366hung des Klagebetrages nach 247 264 Nr. 2 ZPO nicht als 304nderung der Klage anzusehen ist. Es liegt daher kein Fall des 247 263 ZPO vor. Nur auf diese Vorschrift bezieht sich 247 533 ZPO, der die Zul344ssigkeit einer Klage344nde-rung in der Berufungsinstanz einschr344nkt (BGHZ 158, 295, 305 f; BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005 - VII ZR 138/04, VersR 2006, 1361, 1362 f Rn. 25; v. 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, ZIP 2007, 718, 721 Rn. 30). Die unbeschr344nkte Zul344ssigkeit einer Modifizierung des Klageantrags gem344337 247 264 Nr. 2 oder 3 ZPO auch in der Berufungsinstanz entspricht dem Zweck der Vorschrift, der die prozess366konomische und endg374ltige Erledigung des Rechtsstreits zwischen den Parteien f366rdern will. Demgegen374ber verkehrt das Berufungsgericht den Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit in sein Gegenteil, indem es den Kl344ger auf die M366glichkeit einer neuen Klage verweist. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Leitentscheidung eingehend dargelegt, dass auch der Sinn und Zweck des 247 533 ZPO dessen Anwendung auf 247 264 ZPO im Berufungsverfah-ren nicht fordert (BGHZ 158, 295, 307). Der Senat teilt diese Auffassung. 6 - 6 - Das Berufungsgericht durfte deshalb von einer Sachentscheidung 374ber den Gegenstand der Klageerweiterung nicht absehen. 7 2. Das Urteil des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gr374nden als richtig dar (vgl. 247 561 ZPO). Die Insolvenzanfechtung ist vielmehr in vollem Umfang begr374ndet. 8 a) Es spricht bereits vieles daf374r, dass der Kl344ger den erweiterten Antrag mit der Bezugnahme auf die neue Berechnung auf Tatsachen gest374tzt hat, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach 247 529 ZPO zugrunde zu legen hatte. 9 aa) Mit dem zul344ssigen Rechtsmittel der Berufung gelangt grunds344tzlich der gesamte aus den Akten ersichtliche Sachvortrag erster Instanz ohne weite-res in die Berufungsinstanz. Das gilt auch f374r solches Vorbringen, das vom Ge-richt erster Instanz f374r unerheblich gehalten worden ist und im Tatbestand keine ausdr374ckliche Erw344hnung gefunden hat (BGH, Urt. v. 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414, 2416 Rn. 16; v. 16. Oktober 2008 - IX ZR 183/06, WM 2009, 117, 120 Rn. 30). F374r das in der Berufungsinstanz zus344tzlich geltend gemachte Zahlungsbegehren gibt es keinen neuen Sachvortrag des Kl344gers, der nicht bereits in der Klageschrift enthalten und dort in Bezug auf die mit der Klage vorgelegten Anlagen erl344utert ist. Davon geht im 334brigen auch das Berufungsgericht aus, indem es zu den Darlegungen des Kl344gers in der Klagebegr374ndung und den mit der Klageschrift vorgelegten Anlagen ausf374hrt, daraus ergebe sich bereits der im Berufungsrechtszug verfolgte Gesamtbetrag von 9.997,84 200. 10 - 7 - bb) Demgegen374ber h344lt die Revisionserwiderung mit dem Berufungsge-richt f374r ausschlaggebend, der Kl344ger habe diesen Sachvortrag erster Instanz nicht (auch nicht hilfsweise) zur St374tzung der Klageforderung verwandt. Da er in erster Instanz zwar vorgetragen, jedoch nicht als Angriffsmittel verwendet wor-den sei, stelle er in der Berufungsinstanz ein neues Angriffsmittel dar. Die Be-rechnung der Klageforderung nach den realen Handelsverlusten sei im 334brigen schon in erster Instanz nicht unstreitig gewesen. In der Berufungsinstanz habe der Beklagte das Bestreiten wiederholt und substantiierte Einwendungen gegen die Forderungsberechnung erhoben. 11 Diese Gegenr374ge ist unbegr374ndet. Gehaltener Sachvortrag einer Partei kann niemals vers344umt sein (vgl. 247 531 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Auf seine Entscheidungserheblichkeit aus der Sicht des Vorderrichters kann es ebenso wenig ankommen wie auf die Einbindung des Vortrags in die Begr374ndung des Anspruchs. Ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel ist nicht "neu", weil es sich zu einem in der ersten Instanz unbeachtet gebliebenen rechtlichen Gesichtspunkt verh344lt oder erst in zweiter Instanz beweisbed374rftig geworden ist. Rechtlich be-deutungslos ist es deshalb auch, dass der Kl344ger es in der Hand hatte, der von ihm in erster Instanz dargelegten neuen Berechnungsmethode durch eine Er-h366hung der Klageforderung aus seiner Sicht Entscheidungserheblichkeit beizu-legen. W344re dies anders, w374rde die Entscheidung des Gesetzgebers konterka-riert, Klageerweiterungen und -umstellungen gem344337 247 264 Nr. 2 und 3 ZPO nicht an die besonderen Voraussetzungen des 247 533 ZPO zu kn374pfen. F374r ech-te Klage344nderungen verhindert 247 533 Nr. 2 ZPO, dass ein Berufungsgericht eine Klage344nderung gem344337 247 533 Nr. 1 ZPO zwar zulassen m374sste, an einer der materiellen Rechtslage entsprechenden Entscheidung 374ber die ge344nderte Klage aber nach 247 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gehindert w344re. Diese Gefahr besteht bei einer Antrags344nderung gem344337 247 264 Nr. 2 und 3 ZPO nur dann nicht, wenn 12 - 8 - das Berufungsgericht bei der Beurteilung des modifizierten Klageantrags zu-mindest auf den gesamten in erster Instanz angefallenen Prozessstoff zur374ck-greifen kann (vgl. BGHZ 158, 295, 308). b) Ob die Klageforderung, wie der Kl344ger meint, auf der Basis der Neu-berechnung der Scheingewinne schon jetzt voll umf344nglich gerechtfertigt ist, weil der entsprechende Sachvortrag erster Instanz unstreitig war und in zweiter Instanz durch den Kl344ger nur verdeutlicht und erl344utert worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 16. Oktober 2007 - VI ZR 173/06, NJW-RR 2008, 335, 337 Rn. 29), oder ob die Neuberechnung des Scheingewinns durch den Kl344ger durchg344ngig strei-tig war und ohne eine Beweisaufnahme einer Entscheidung nicht zugrundege-legt werden kann, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Der Anfechtungsan-spruch aus 247 134 Abs. 1 ZPO ist schon deshalb begr374ndet, weil der Beklagte von den angefochtenen Auszahlungen die erbrachte Einlage nicht nach 247 143 Abs. 2 Satz 1 InsO im Wege einer Verrechnung in Abzug bringen darf. Dies kann der Senat auf der Grundlage des festgestellten Sachverh344ltnisses selbst entscheiden (247 563 Abs. 3 ZPO). 13 aa) Nach der Rechtsprechung des Senats stehen dem Insolvenzverwal-ter eines Schuldners, der in der anfechtungsrelevanten Zeit Auszahlungen von in "Schneeballsystemen" erzielten Scheingewinnen veranlasst hat, Anfech-tungsanspr374che aus 247 134 Abs. 1 InsO zu (BGHZ 179, 137, 140 ff Rn. 6 ff; BGH, Urt. v. 25. Juni 2009 - IX ZR 157/08, Rn. 6 f zitiert nach juris). Der An-spruch erfasst alle "Aussch374ttungen", die der Schuldner auf die get344tigte "Ein-lage" erbracht hat (vgl. BGHZ 179, 137, 145 Rn. 16). Als unentgeltliche Leis-tung zur374ckzugew344hren (247 143 Abs. 2 Satz 1 InsO) ist somit die Summe der Auszahlungen, welche die Schuldnerin im Anfechtungszeitraum auf die ver-meintlichen Gewinnanspr374che geleistet und sie damit dem (fiktiven) Schuldver- 14 - 9 - h344ltnis zugeordnet hat (vgl. BGHZ 113, 98, 104 f; 179, 137, 145 Rn. 19). Im Streitfall hat die Schuldnerin an den Beklagten in dieser Zeit 29.083,51 200 aus-gesch374ttet. bb) Da der Schutz des get344uschten Anlegers es nicht gebietet, den R374ckgew344hranspruch nach 247 242 BGB einzuschr344nken (vgl. hierzu BGHZ 179, 137, 144 f Rn. 16 f, 146 Rn. 21), kann die Klage nur an 247 143 Abs. 2 Satz 1 In-sO scheitern. Nach dieser Bestimmung hat der Empf344nger einer unentgeltlichen (rechtsgrundlosen) Leistung diese nur zur374ckzugew344hren, soweit er durch sie bereichert ist. 15 (1) In seinem Urteil vom 25. Juni 2009 (aaO Rn. 11 f) konnte der Senat offenlassen, ob von der Summe der Auszahlungen auch das Agio abzusetzen ist, welches auf dem bei der Schuldnerin gef374hrten Verrechnungskonto der dor-tigen Beklagten zuvor ins Soll gestellt worden war. Denn die in jenem Fall zu-r374ckgeforderte "Leistungsspitze" wurde hierdurch nicht ber374hrt. Entsprechendes gilt f374r den vorliegenden Fall, in welchem der Kl344ger auf der Grundlage der von ihm vorgenommenen "Neuberechnung des Scheingewinns unter Ber374cksichti-gung der realen Handelsergebnisse" von den auf den R374ckgew344hranspruch angerechneten verlorenen Einlagen Teilbetr344ge abgezogen hat, was - bei un-ver344ndert gebliebenen Auszahlungen - eine rechnerische Erh366hung des Scheingewinns nach sich zieht. 16 (2) Allerdings kommt es im Zusammenhang mit der Entreicherung auf die neue Abrechnung nur dann nicht an, wenn die verlorene Einlage als solche nach 247 143 Abs. 2 Satz 1 InsO nicht als Abzugsposten von den Auszahlungen abzusetzen ist. Insoweit fehlte es bislang an einer Entscheidung des Bundesge-richtshofs. Wie der Senat mit Urteil vom heutigen Tage (IX ZR 163/09) klarge- 17 - 10 - stellt hat, ist die Einlage des Anlegers kein saldierungsf344higer Abzugsposten, welcher die Bereicherung infolge der ausgezahlten Scheingewinne mindert (vgl. insbesondere BGHZ 149, 326, 333 f; 150, 138, 146 ff; 161, 241, 253 f). Weitere Abzugsposten, welche die Klageforderung - vorausgesetzt die Leistung des In-solvenzschuldners ist in Natur nicht mehr vorhanden - in Frage stellen k366nnten, hat der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (vgl. BGH, Urt. v. 17. Dezember 2009 - IX ZR 16/09, ZIP 2010, 531, 533 Rn. 17) nicht geltend gemacht. Unter diesen Umst344nden sind die insgesamt zur374ckgeforderten knapp 10.000 200 als unentgeltliche Aussch374ttungen anfechtbar. 18 Ganter Raebel Kayser Pape Grupp Vorinstanzen: LG Gie337en, Entscheidung vom 30.08.2007 - 4 O 238/07 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 30.07.2009 - 3 U 218/07 -
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