BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILX ZR 16/01Verkündet am: 7. Januar 2003WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem Rechtsstreit - 2 -Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 7. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, dieRichter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, die Richterin Mühlens und den RichterDr. Meier-Beckfür Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das am 19. Dezember 2000verkündete Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Kölnteilweise aufgehoben und wie folgt neu gefaßt:Auf die Berufung des Beklagten wird - unter Zurückweisung desRechtsmittels im übrigen - das Urteil der 5. Zivilkammer des Land-gerichts Köln vom 8. Februar 2000 abgeändert und wie folgt neugefaßt:Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 831.287,14 (= 1.625.856,32 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 15. Juni 1998 zuzahlen.Im übrigen wird die Klage abgewiesen.Die weitergehende Revision des Beklagten wird zurückgewiesen.Die in der ersten Instanz entstandenen Kosten hat die Klägerin zu83 % und der Beklagte zu 17 % zu tragen. - 3 -Die in der Berufungsinstanz entstandenen Kosten hat die Klägerinzu 75 % und der Beklagte zu 25 % zu tragen.Die Kosten der Revisionsinstanz werden der Klägerin zu 60 % unddem Beklagten zu 40 % auferlegt.Von Rechts wegen - 4 -Tatbestand: Die Klägerin nimmt den Beklagten aus übergegangenem Recht in An-spruch.Der Beklagte erteilte am 6. November 1996 einer Firma S. & I. KG(im folgenden: S. KG) den Auftrag, bau- und maschinentechnische Arbeitenan dem Klärwerk in G. auszuführen.Im Herbst 1997 geriet die S. KG in finanzielle Schwierigkeiten. Sieschloß am 22. Oktober 1997 mit der Klägerin, ihrer Schwestergesellschaft, ei-nen Übernahmevertrag. Die Klägerin sollte danach alle Rechte und Pflichtenu.a. aus dem Vertragsverhältnis mit dem Beklagten übernehmen und die S. KG die Zustimmung des Beklagten zur Vertragsübernahme durch die Klägerinherbeiführen. Falls letzteres nicht gelingen sollte, sollte die Klägerin die Arbei-ten als Subunternehmerin fortsetzen; im Gegenzug wurden der Klägerin dieForderungen der S. KG gegen den Beklagten abgetreten.Am 9. Juli 1998 wurde über das Vermögen der S. KG das Konkurs-verfahren eröffnet.Mit Schreiben vom 23. Januar 1998 kündigte die Beklagte das Vertrags-verhältnis mit der S. KG fristlos. Als Gründe führte sie an, daß über dasVermögen der S. KG Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsver-fahrens gestellt worden sei, im übrigen gebe es auch Vollstreckungsmaßnah-men, und die S. KG habe ersichtlich ihre Mitarbeiter entlassen sowie ihrenoperativen Geschäftsbetrieb eingestellt. - 5 -Die Klägerin rechnete zunächst über erbrachte und nicht erbrachte Lei-stungen aus dem Vertragsverhältnis der S. KG mit dem Beklagten ab undverlangte von diesem für erbrachte Leistungen rund 4,2 Mio. DM und für nichterbrachte Leistungen unter Abzug ersparter Aufwendungen rund 5,2 Mio. DM.Die geforderte Vergütung für erbrachte Leistungen ergibt sich aus zwei von derKlägerin ausgestellten Rechnungen, die im Berufungsurteil als RechnungNr. 160 und Rechnung Nr. 106 bezeichnet werden. Die Rechnung Nr. 160 be-trifft bauliche Leistungen und die Rechnung Nr. 106 die maschinentechnischeAusrüstung der Kläranlage, die sich nach den Feststellungen des Berufungsge-richts noch bei der Klägerin befindet.Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich der Vergütung für nicht er-brachte Leistungen abgewiesen und der Klage im übrigen stattgegeben. Es hatangenommen, der Klägerin stehe aus abgetretenem Recht in dieser HöheWerklohn zu. Zwar habe der Beklagte wirksam fristlos gekündigt; auch habe ereiner Vertragsübernahme durch die Klägerin nicht zugestimmt; für diesen Fallhätten die S. KG und die Klägerin aber wirksam eine Abtretung der bei derS. KG entstandenen Ansprüche gegen den Beklagten vereinbart. Soweitder Beklagte die Richtigkeit der Schlußrechnung der Klägerin bestritten habe,fehle es an substantiiertem Vorbringen.Die Klägerin hat ihre gegen die Abweisung der Klage gerichtete Berufungin der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht zurückgenommen.Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht das landge-richtliche Urteil bis auf einen Abstrich bei der Umsatzsteuer in der RechnungNr. 160 bestätigt. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag weiter, - 6 -die Klage insgesamt abzuweisen. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung derRevision.Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision hat in der Sache zum Teil Erfolg.I. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Klägerin aufgrund ei-ner Vertragsübernahme durch den Beklagten Ansprüche erworben habe, je-denfalls habe die S. KG ihre Ansprüche gegen den Beklagten wirksam andie Klägerin abgetreten.Dies greift die Revision nicht an, Rechtsfehler sind nicht ersichtlich.II. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin für aus §§ 8Nr. 2 Abs. 2 Satz 1, 6 Nr. 5 VOB/B begründet gehalten. Der Beklagte habe dasVertragsverhältnis nach § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B wirksam gekündigt, weil dieS. KG insolvent geworden sei. Dementsprechend seien die bereits er-brachten Leistungen nach § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 VOB/B abzurechnen. DerHöhe nach ergebe sich aus der Rechnung Nr. 160 unter Berücksichtigung einerKürzung des Mehrwertsteuersatzes und der Abschlagszahlungen der Beklagtenein Betrag von 1.625.856,32 DM und aus der Rechnung Nr. 106 ein Betrag von2.519.344,56 DM (insgesamt 4.145.200,88 DM).Soweit es um die Rechnung Nr. 106, nämlich die von der Klägerin gefor-derte Vergütung für die maschinentechnische Ausrüstung der Kläranlage geht,hält die Beurteilung des Berufungsgerichts revisionsrechtlicher Prüfung nicht - 7 -stand; im übrigen läßt sie hingegen einen durchgreifenden Rechtsfehler nichterkennen.1. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich der Auftrag,den der Beklagte der S. KG erteilt hat, auf bau- und maschinentechnischeArbeiten an dem Klärwerk in G. bezogen. Die maschinentechnische Ausrü-stung ist jedoch nicht auf der Baustelle angeliefert worden.Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann ein Auf-tragnehmer, dem der Auftrag nach § 8 Nr. 3 VOB/B entzogen worden ist, nurden Anteil der vereinbarten Vergütung verlangen, der seinen bisher erbrachtenLeistungen entspricht. Aufgrund eines VOB-Vertrages hergestellte, aber nichtan die Baustelle gelieferte Bauteile sind nicht als erbrachte Leistungen anzuse-hen (BGH, Urt. v. 09.03.1995 - VII ZR 23/93, NJW 1995, 1837, 1838). Dies er-gibt sich daraus, daß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B an den werkvertraglichenLeistungserfolg anknüpft, der bei einem Bauwerk in der Regel nur dann eintritt,wenn die erbrachte Leistung sich im Bauwerk unmittelbar verkörpert. Nach § 8Nr. 3 Abs. 3 VOB/B ist der Auftraggeber berechtigt, für die Weiterführung derArbeiten u.a. die auf die Baustelle gelieferten Bauteile gegen angemesseneVergütung in Anspruch zu nehmen. Daraus ergibt sich, daß angelieferte, abernoch nicht eingebaute Bauteile von der VOB/B nicht als erbrachte Leistung be-handelt werden; ein Vergütungsanspruch für sie besteht daher nach dieser Vor-schrift im Falle der Kündigung nicht. Das muß erst recht für solche Bauteilegelten, die sich nicht einmal an der Baustelle, sondern noch in der Werkstattdes Auftragnehmers befinden. Bestätigt wird dieses Verständnis durch § 16Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/B. Danach gelten als Leistungen, für die ein Auftrag-nehmer Abschlagszahlungen fordern kann, nur unter besonderen Vorausset-zungen auch die für das Bauvorhaben eigens angefertigten und bereitgestellten - 8 -Bauteile. Dem ist zu entnehmen, daß ein angefertigtes und bereitgestelltesBauteil noch keine Bauleistung darstellt und damit auch nicht als erbrachte Lei-stung angesehen werden kann.Diese Erwägungen gelten ebenso im Falle des § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B.Ist ein angefertigtes Bauteil keine erbrachte Leistung, dann ist es auch nicht alsausgeführte Leistung i.S. von § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B anzusehen. Für diesesErgebnis spricht auch die Interessenlage der Vertragsparteien. Sowohl § 8 Nr. 2VOB/B wie auch § 8 Nr. 3 VOB/B betreffen Fälle, in denen es aus Gründen, dieim Verantwortungsbereich des Unternehmers liegen, zu einer Kündigung ge-kommen ist und in denen deshalb der Unternehmer das Risiko zu tragen hat,daß begonnene Leistungen nicht mehr erbracht werden können und deshalbdafür keine Vergütung zu zahlen ist.Allerdings kann ausnahmsweise ein Vergütungsanspruch des Werkun-ternehmers den Geboten von Treu und Glauben entsprechen, insbesonderedann, wenn der Unternehmer keine eigene Verwendungsmöglichkeit für bereitshergestellte Bauteile hat, diese für die Weiterführung des Bauvorhabens unein-geschränkt tauglich wären und ihre Verwendung dem Auftraggeber unter Be-rücksichtigung aller Umstände auch der Gründe für die Kündigung zumutbargewesen wäre (BGH, Urt. v. 09.03.1995 aaO).Diese Voraussetzungen liegen hier nach den vom Berufungsgericht ge-troffenen Feststellungen jedoch nicht vor. Danach war die Kündigung des Be-klagten berechtigt, weil die S. KG insolvent geworden war. Die maschi-nentechnische Einrichtung ist nie zur Baustelle gelangt, der Beklagte hat sienicht zu Gesicht bekommen und sich kein Bild über ihre Beschaffenheit undEignung machen können. Wollte man von dem Beklagten bei dieser Sachlage - 9 -verlangen, auf das Angebot der Klägerin einzugehen, die maschinentechnischeEinrichtung doch noch zu liefern und eine entsprechende Vergütung zu bean-spruchen, so liefe dies auf eine Fortsetzung des wirksam gekündigten Ver-tragsverhältnisses hinaus. Dies ist aber dem Beklagten auch nach den Gebotenvon Treu und Glauben nicht zuzumuten. Die Bezahlung der Rechnung Nr. 106kann die Klägerin daher nicht beanspruchen; ihre hierauf gerichtete Klage istdeshalb abzuweisen.2. Das Berufungsgericht hat zu der Rechnung Nr. 160 angenommen, dieBeklagte könne sich nicht darauf berufen, daß die S. KG keine ausreichen-de Sicherheit geleistet habe. Zwischen der S. KG und dem Beklagten seieine Sicherheitsleistung in Höhe von 5 % vereinbart gewesen. Da die S. KG eine Bankbürgschaft von 225.000,-- DM gestellt habe, sei sie dieser Ver-pflichtung nachgekommen.Insoweit rügt die Revision, daß für die Berechnung der Sicherheitslei-stung die Endbeträge der Rechnungen Nr. 160 und 106 zu addieren seien unddanach eine Sicherheitsleistung in Höhe von 120.601,97 DM ausstehe, weshalbder Beklagte berechtigt sei, diesen Betrag einzubehalten.Diese Rüge bleibt ohne Erfolg. Ist der Beklagte nicht verpflichtet, die ma-schinentechnische Einrichtung abzunehmen, so ist er auch nicht berechtigt,eine Sicherheitsleistung zu erhalten, mit der nach seinem eigenen Vortrageventuelle Gewährleistungsansprüche wegen dieser Position abgesichert wer-den sollten.3. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, dem Beklagten stün-den gegenüber dem Zahlungsanspruch der Klägerin aus der Rechnung Nr. 106 - 10 -keine Rechte aus §§ 320, 321 BGB zu, die dazu führten, daß der Zahlungsan-spruch nur Zug um Zug gegen Herausgabe der Maschinentechnik zu erfüllensei, so kommt es auch hierauf nicht an, da die Klägerin die Zahlung der Rech-nung Nr. 106 nicht verlangen kann.4. Das Berufungsgericht hat die inhaltlichen Beanstandungen des Be-klagten hinsichtlich beider Rechnungen Nr. 106 und 160 als verspätet zurück-gewiesen. Es hat ausgeführt, der Beklagte habe den Umfang der Arbeiten derKlägerin und die Höhe der Klageforderung in der ersten Instanz unter Verstoßgegen seine Prozeßförderungspflicht nicht bestritten. Dieser Verstoß beruhe aufgrober Nachlässigkeit. Der Beklagte habe sich zwar in der ersten Instanz in er-ster Linie auf den Standpunkt gestellt, die Klägerin sei zur Geltendmachung derKlageforderung nicht aktivlegitimiert. Spätestens seit dem Hinweis des Landge-richts, es bedürfe eingehenderen Vorbringens zur Kündigung des Beklagten,habe ihm aber klar sein müssen, daß er mit diesem Vorbringen nicht durchdrin-gen werde. Dann habe auch für ihn klar sein müssen, daß zu den streitigenEinzelposten eingehender Sachvortrag erforderlich gewesen sei.Die Revision rügt, das Landgericht habe in der mündlichen Verhandlunglediglich den Hinweis gegeben, es fehle an hinreichendem Vortrag zur Wirk-samkeit der fristlosen Kündigung. Der Beklagte habe deshalb davon ausgehendürfen, daß sein Bestreiten der Klageforderung und sein Vortrag, die Klägerinhabe die Klageforderung nicht nachvollziehbar dargelegt, vom Landgericht alsausreichend angesehen worden sei. Insoweit sei schon das landgerichtlicheUrteil eine Überraschungsentscheidung gewesen. Die Zurückweisung des Vor-trags des Beklagten in der Berufungsinstanz setze diesen groben Verfahrens-fehler des Landgerichts fort und schneide dem Beklagten auch in zweiter In-stanz den Anspruch auf rechtliches Gehör ab. - 11 -Mit dieser Rüge hat die Revision keinen Erfolg. Das Berufungsgericht istzutreffend davon ausgegangen, daß dem Beklagten nach dem Hinweis desLandgerichts, es fehle an hinreichend substantiiertem Vortrag zur Wirksamkeitder fristlosen Kündigung, habe bewußt sein müssen, daß er mit seinem Angriffgegen die Aktivlegitimation der Klägerin nicht durchdringen werde. Außerdemergibt sich aus dem Urteil des Landgerichts, daß im Termin, in dem dieRechtslage ausführlich erörtert worden ist, auch ausdrücklich darauf hingewie-sen worden ist, daß die Klägerin den Anspruch auf Vergütung für die erbrachtenLeistungen geltend machen könne. Der Beklagte hat jedoch erst in der Beru-fungsbegründung vorgetragen, welche Beanstandungen er im einzelnen gegendie Abrechnung der Klägerin geltend machen will.Dieser Vortrag war objektiv verspätet im Sinne der Regelung des § 282Abs. 1 ZPO a.F.. Nach dieser Bestimmung hat die Partei in der mündlichenVerhandlung ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel so rechtzeitig vorzubringen,wie es nach der Prozeßlage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfah-rens bedachten Prozeßführung entspricht. Zu Recht ist das Berufungsgerichtdavon ausgegangen, daß der erstinstanzliche Vortrag des Beklagten schonnicht erkennen ließ, welches Prozeßvorbringen der Klägerin der Beklagtebestreiten wollte. Zwar enthielt die Klageerwiderung die Äußerung, es werdebestritten, daß die Klägerin die von ihr behaupteten und mit der Klage geltendgemachten Leistungen erbracht habe. Diese Äußerung stand jedoch im Zu-sammenhang mit der Erörterung der Rechtsnachfolge der Klägerin im Verhält-nis zur S. KG. Daß überhaupt keine zu vergütenden Leistungen erbrachtworden waren, hat der Beklagte weder in der Klageerwiderung noch im weite-ren Verlauf des Verfahrens behauptet, sich vielmehr erstmals in der Berufungs-begründung eingehend dazu eingelassen. - 12 -Hieraus durfte das Berufungsgericht folgern, daß das Verhalten des Be-klagten auf grober Nachlässigkeit beruhte (vgl. Senat, Urt. v. 18.05.1999- X ZR 105/96, NJW 1999, 3272). Dies wird nicht dadurch ausgeschlossen, daßes sich um einen komplexen Sachverhalt gehandelt hat. Der Beklagte hat sicherstmals in seinem Schriftsatz vom 29. November 2000 darauf berufen, daß dieZeit für eine eingehende Stellungnahme zur Höhe der Klageforderung nichtausgereicht habe; das Berufungsgericht hat dies jedoch zu Recht nicht geltenlassen, weil der Beklagte nicht dargelegt habe, daß die rund 10-monatige Dauerdes erstinstanzlichen Verfahrens hierzu nicht ausgereicht habe, und er auch zukeiner Zeit eine Fristverlängerung erbeten habe. Auch unter Berücksichtigungdes umfangreichen Prozeßstoffs konnte der Beklagte nicht - ohne sich demVorwurf grober Nachlässigkeit auszusetzen - den Versuch unternehmen, dasVerfahren mit einem Minimum an Aufwand zu führen (vgl. Senat, Urt. v.18.05.1999 aaO). Ihm mußte vielmehr klar sein, daß sein allenfalls pauschalesBestreiten der Klageforderung angesichts seines eigenen Vortrags, wonach dieErbringung gewisser Leistungen gar nicht in Abrede gestellt wurde, jedenfallsnicht ausreichend war, auch ohne daß es eines gerichtlichen Hinweises hieraufbedurft hätte.Auch soweit die Revision sich gegen die Annahme des Berufungsge-richts wendet, die Zulassung des Vorbringens des Beklagten verzögere dasBerufungsverfahren, bleibt ihre Rüge ohne Erfolg. Die Revision greift die An-nahme des Berufungsgerichts, der Rechtsstreit sei ohne Zulassung des ver-späteten Vorbringens entscheidungsreif gewesen mit der Begründung an, essei auch über die Hilfsaufrechnungen des Beklagten zu entscheiden gewesen,die das Berufungsgericht mangels Sachdienlichkeit gemäß § 530 Abs. 2 ZPOa.F. nicht zugelassen habe. Es handelt sich bei den mit der Hilfsaufrechnung - 13 -geltend gemachten Forderungen um vier, die das streitgegenständliche Ver-tragsverhältnis betreffen, und vier weitere, die andere Vertragsverhältnisse be-treffen. Das Berufungsgericht hat angenommen, die bei Zulassung der Hilfsauf-rechnung erforderliche Vernehmung von 23 Zeugen und die Einholung einesSachverständigengutachtens lasse es als nicht sachgerecht erscheinen, denAufrechnungseinwand des Beklagten im Berufungsrechtszug zuzulassen.Die Zurückweisung der Hilfsaufrechnung des Beklagten als nicht sach-dienlich ist nicht ermessensfehlerhaft. Maßgeblich für die revisionsrechtlicheÜberprüfung ist, ob der Tatrichter die Grenzen seines Ermessens überschrittenhat (BGH, Urt. v. 04.10.1976 - VIII ZR 139/75, NJW 1977, 49; BGH, Beschl. v.17.03.1988 - III ZR 170/87, BGHR ZPO § 530 Abs. 2 - Sachdienlichkeit 2). DieGrenzen des ihm eingeräumten Ermessens überschreitet das Berufungsgerichtdann nicht, wenn es die Sachdienlichkeit verneint, weil die Prüfung des Ein-wandes die Entscheidung verzögern würde, wenn dieser Einwand auf neuen,bisher nicht erörterten Streitstoff gestützt wird (BGHZ 5, 373, 377 f.; 17, 124,126; BGH, Urt. v. 07.05. 1987 - VII ZR 158/86, BGHR ZPO § 530 Abs. 2- Sachdienlichkeit 1; Beschl. v. 17.03.1988 - III ZR 170/87, BGHR ZPO § 530Abs. 2 - Sachdienlichkeit 2).Davon konnte das Berufungsgericht vorliegend ohne Rechtsfehler aus-gehen. Dies gilt zunächst, soweit vier der zur Aufrechnung gestellten Forderun-gen aus anderen Vertragsverhältnissen herrühren. Insoweit legt auch die Revi-sion nicht dar, daß die Nichtzulassung der Hilfsaufrechnung ermessensfehler-haft gewesen sei. Im übrigen betreffen die zur Aufrechnung gestellten Forde-rungen einen behaupteten Schaden des Beklagten, der infolge der fristlosenKündigung des Auftragsverhältnisses, im wesentlichen durch anderweite Ver-gabe unerledigter Restarbeiten und Mängelbeseitigungsarbeiten entstanden - 14 -sein soll. Hierbei handelt es sich um neuen bis dahin nicht erörterten Streitstoff,der hinsichtlich der in erster Linie geltend gemachten Gegenforderung - wievom Berufungsgericht ausgeführt - die Vernehmung von 23 Zeugen und dieEinholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich gemacht hätte. OhneEinbeziehung dieses Streitstoffs war der Rechtsstreit dagegen zur Entschei-dung reif. Unter den gegebenen Umständen konnte das Berufungsgericht auchdie im Falle der Zulassung der Hilfsaufrechnung eintretende Notwendigkeit ei-ner umfangreichen Beweisaufnahme im Rahmen seiner Ermessensentschei-dung berücksichtigen (vgl. BGH, Urt. v. 11.04.1990 - XII ZR 69/88, BGHR ZPO§ 530 Abs. 2 - Sachdienlichkeit 3).Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 und 97 ZPO.MelullisJestaedtScharenMühlensMeier-Beck
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