BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERS304UMNISURTEIL IX ZR 16/09 Verk374ndet am: 17. Dezember 2009 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 134 Abs. 1, 247 143 Abs. 2 Satz 1 Der Anfechtungsgegner einer unentgeltlichen Leistung muss darlegen und beweisen, dass er nicht mehr bereichert ist. BGH, Vers344umnisurteil vom 17. Dezember 2009 - IX ZR 16/09 - OLG Dresden LG Dresden - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 17. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Richter Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer und Grupp f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 23. Dezember 2008 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Das Urteil ist vorl344ufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Verwalter in dem am 1. August 2005 er366ffneten Insolvenz-verfahren 374ber das Verm366gen der W. GmbH (fortan: Schuldnerin). Diese war aus der 366rtlichen kommunalen Woh-nungsverwaltung hervorgegangen. Gesellschafter der Schuldnerin waren die J. KG (Mehrheitsgesellschafterin; fortan: J. KG) und die M. Verwaltungs- und Beteiligungs GmbH (fortan: M. GmbH). Alleinige Kommandi-tistin der J. KG war die Beklagte. Gesch344ftsf374hrer mit Einzelvertretungsbefugnis 1 - 3 - sowohl der Schuldnerin als auch der M. GmbH war der Ehemann der Beklag-ten, A. J. ; er war zugleich pers366nlich haftender Gesellschafter sowohl der J. KG als auch der M. GmbH. Am 5. Dezember 2002 schloss die Schuldnerin mit der E. GmbH (fortan: E. ) einen W344rmelieferungsvertrag. Darin verpflichtete sich die E. , den Wohnungsbestand der Schuldnerin mit W344rme zur Raumheizung und zur Warmwasserbereitung zu beliefern. Der Ver-trag enthielt Regelungen 374ber die Berechnung des zu entrichtenden W344rme-preises. Die Vertragsdauer belief sich auf mindestens 20 Jahre. Am selben Tag schlossen die Vertragsparteien und die J. KG, die in der Vertragsurkunde ne-ben der Schuldnerin als "Kunde" bezeichnet wird, einen mit "Sondervereinba-rung" 374berschriebenen Vertrag. Darin versprach die E. "als Gegenleistung" f374r die Verpflichtung des Kunden, W344rme f374r mindestens 20 Jahre ausschlie337lich von ihr zu beziehen, eine einmalige Zahlung von 490.840 200 zuz374glich Umsatz-steuer. Der Betrag war unter n344her bestimmten Voraussetzungen in einer Summe zur Auszahlung f344llig. Rechnerisch war er auf die 240 Monate der Min-destvertragslaufzeit zu verteilen. "Der Kunde" verpflichtete sich zur (gegebe-nenfalls anteiligen) R374ckzahlung, falls der W344rmelieferungsvertrag aus Gr374n-den, die er verursachte, nicht (oder nicht ganz) erf374llt wurde. 2 Die E. zahlte den vereinbarten Betrag zu treuen H344nden an einen No-tar, den sie von dem wesentlichen Inhalt beider Vertr344ge unterrichtete. Diesem gegen374ber erkl344rte sie mit Schreiben vom 27. Dezember 2002 die "Freigabe". Sie ersuchte den Notar, den Betrag "entsprechend" auszukehren. Schon zuvor, n344mlich mit Schreiben vom 12. Dezember 2002, hatte A. J. unter der Verwendung eines Briefbogens einer weiteren von ihm gef374hrten Gesellschaft den Notar angewiesen, aus dem hinterlegten Guthaben einen Teilbetrag von 3 - 4 - 429.374 200 auf ein n344her bezeichnetes Konto der Beklagten zu 374berweisen. Dem entsprach der Notar am 30. Dezember 2002 im Wesentlichen. Am 24. Januar 2003 374berwies er weitere 35,31 200 auf dieses Konto. Der Kl344ger hat von der Beklagten die R374ckzahlung beider Betr344ge (ins-gesamt 429.359,31 200) aus Bereicherung sowie aus Insolvenzanfechtung be-gehrt. Das Landgericht hat dem Bereicherungsanspruch stattgegeben. Das Be-rufungsgericht hat die Klage aus beiden Rechtsgr374nden abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein Begehren voll umf344nglich weiter. 4 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat gemeint, der von der Vorinstanz f374r begr374ndet angesehene Bereicherungsanspruch aus 247 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB schei-tere gem344337 247 814 BGB an der Kenntnis des Leistenden. Dem kl344gerischen Vorbringen sei zu entnehmen, dass A. J. als Gesch344ftsf374hrer der Schuldnerin beide Betr344ge der Beklagten in dem Bewusstsein zugewandt habe, dass ein Zahlungsanspruch ihrerseits nicht bestehe. 5 Die Schenkungsanfechtung (247 143 Abs. 1 in Verbindung mit 247 134 Abs. 1 InsO) scheide ebenfalls aus. Beide Zahlungen fielen allerdings in den von 247 134 InsO gesch374tzten Zeitraum. Der Kl344ger habe jedoch die Unentgeltlichkeit nicht nachweisen k366nnen. Lege man die Darstellung des Kl344gers zugrunde, liege ein Zwei-Personen-Verh344ltnis vor. Die Verf374gung sei dann unentgeltlich, wenn ihr 6 - 5 - nach dem Inhalt des Rechtsgesch344fts keine Leistung gegen374berstehe, dem Verf374genden also keine Gegenleistung zuflie337en solle. Eine solche werde auch von der Beklagten nicht geltend gemacht. Sie habe sich jedoch - nicht wider-legbar - auch damit verteidigt, die Leistung sei an die J. KG gerichtet gewesen und von ihr lediglich als Treuh344nderin in Empfang genommen worden. Treffe dies zu, liege ein Drei-Personen-Verh344ltnis vor, bei dem es nach der Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs darauf ankomme, ob der Zuwendungsemp-f344nger seinerseits eine Gegenleistung zu erbringen gehabt habe. Nach Auffas-sung des Senats k366nne eine die Unentgeltlichkeit ausschlie337ende Gegenleis-tung auch darin liegen, dass durch den Empfang der Leistung eine werthaltige Verbindlichkeit gegen374ber dem Dritten, hier der J. KG, erst begr374ndet werde. Eine solche k366nne gem344337 247247 662, 667 BGB in der Verpflichtung der Beklagten bestanden haben, Zahlungseing344nge weisungsgem344337 zu verwenden oder he-rauszugeben. Die Parteien h344tten sich bez374glich der umstrittenen Treuhandab-rede auf den Zeugen A. J. berufen. Unter Aussch366pfung der zur Verf374-gung stehenden Mittel sei es dem Gericht nicht gelungen, dessen Vernehmung zu erreichen. Die hierdurch verbliebene Ungewissheit, ob die von der Beklagten behauptete Treuhandvereinbarung bestehe, gehe zu Lasten des Kl344gers, weil sie die Anfechtungsvoraussetzung der Unentgeltlichkeit betreffe. Andere An-fechtungstatbest344nde k344men nicht in Betracht. II. 1. Auf die Revision des Kl344gers ist das angefochtene Urteil einer unein-geschr344nkten rechtlichen Pr374fung zu unterziehen. Das Berufungsgericht hat die Revision nach 247 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugelassen. Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enth344lt keinen Zusatz, durch den die Zulassung der Revision 7 - 6 - eingeschr344nkt wird. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind f374r die Pr374fung des Umfangs der zugelassenen Revision zwar auch die Entscheidungsgr374nde des Berufungsurteils heranzuziehen (BGH, Urteil vom 3. M344rz 2005 - IX ZR 45/04, NJW-RR 2005, 715, 716 m.w.N.). F374r eine wirksa-me Beschr344nkung der Zulassung ist es aber erforderlich, dass sich dies klar aus den Gr374nden ergibt. Der Bundesgerichtshof hat es wiederholt als unzurei-chend angesehen, wenn das Berufungsgericht lediglich eine Begr374ndung f374r die Zulassung der Revision genannt hat, ohne weiter erkennbar zu machen, dass es die Zulassung auf den durch die Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitge-genstandes hat beschr344nken wollen (BGHZ 153, 358, 361; BGH, Urteil vom 9. Oktober 2008 - IX ZR 59/07, WM 2008, 2178, 2179 Rn. 9). Die Zulassung der Revision im Hinblick auf die Beweislastverteilung bei der Schenkungsan-fechtung (247 134 InsO) stellt keine eindeutige Beschr344nkung dar, die den Senat daran hinderte, auch die bereicherungsrechtlichen Anspr374che zu 374berpr374fen (vgl. BGH, Urt. v. 9. Oktober 2008, aaO Rn. 9). 2. Die Revision des Kl344gers hat Erfolg. 8 a) Da die Beklagte in der Revisionsverhandlung nicht vertreten war, ist in der Sache selbst 374ber die Revision des Kl344gers antragsgem344337 durch Vers344um-nisurteil zu entscheiden. Inhaltlich beruht die Entscheidung allerdings nicht auf der S344umnis, sondern auf der Ber374cksichtigung des gesamten Sach- und Streitstands, soweit er in der Revisionsinstanz angefallen ist (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f). 9 b) Die Verneinung des Anfechtungsanspruchs aus 247 134 Abs. 1, 247 143 InsO h344lt einer revisionsrechtlichen 334berpr374fung nicht stand. Das Berufungsge-richt hat offen gelassen, ob der Zahlungsanspruch aus der Sondervereinbarung 10 - 7 - zum W344rmelieferungsvertrag vom 5. Dezember 2002 der Schuldnerin, der J. KG oder aber beiden Gesellschaften als Gesamtgl344ubigern (247 428 Satz 1 BGB) zustand. Dies begegnet durchgreifenden Bedenken. aa) War der Betrag allein der J. KG geschuldet oder war er von der E. jedenfalls auf eine solche Verbindlichkeit etwa als Maklerprovision gezahlt wor-den, sind der Schuldnerin mit der Zahlung auf das Anderkonto des Notars keine Mittel zugeflossen, 374ber die A. J. als Gesch344ftsf374hrer der Schuldnerin mit der Anweisung an den Notar, einen Teilbetrag auf das Konto der Beklagten zu 374berweisen, zu Lasten der k374nftigen Masse (247 129 Abs. 1 InsO) verf374gt haben k366nnte. Ein Anspruch des klagenden Insolvenzverwalters 374ber das Verm366gen der Schuldnerin aus Insolvenzanfechtung schiede dann grunds344tzlich aus. 11 War das Zahlungsgeschehen in der Weise zu w374rdigen, dass A. J. den im Ergebnis der J. KG zustehenden Betrag zun344chst dem Schuldnerver-m366gen einverleibt h344tte, um ihn dann - soweit vorliegend von Interesse - unter Einschaltung der Beklagten der J. KG zuzuwenden, lie337e sich eine die Gl344ubi-ger der Schuldnerin objektiv benachteiligende Deckungshandlung (247 129 Abs. 1 InsO) zwar m366glicherweise nicht verneinen. Der Kl344ger h344tte dann aber die An-fechtungsklage gegen die J. KG richten m374ssen. Bei dieser vom Berufungsge-richt ebenfalls f374r m366glich gehaltenen Konstellation w344re die Beklagte nicht als Zahlungsempf344ngerin, sondern nur als Empfangsbeauftragte des Gl344ubigers (J. KG) eingeschaltet worden. In einem solchen Fall ist der Gl344ubiger und nicht der Empfangsbeauftragte zur R374ckgew344hr der Leistung verpflichtet (vgl. BGH, Beschl. v. 12. M344rz 2009 - IX ZR 85/06, ZIP 2009, 726, 727 Rn. 2). Dies gilt unabh344ngig davon, ob - was die Vorinstanz nicht feststellen konnte - durch die 334bertragung der Gelder auf das Konto der Beklagten dieser in der Funktion ei-ner uneigenn374tzigen Treuh344nderin der J. KG Treugut zu dem Zweck zugewandt 12 - 8 - worden ist, es insgesamt weisungsgem344337 weiter zu 374bertragen (vgl. M374nch-Komm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. 247 134 Rn. 13; OLG Celle ZIP 2006, 1878, 1880). bb) Anders verhielte es sich hingegen, wenn die Zahlung der E. auf das Anderkonto des Notars zumindest auch f374r die Schuldnerin bestimmt ge-wesen und die nachfolgend erteilte Weisung, den Betrag "entsprechend auszu-kehren", als Erf374llungshandlung gegen374ber der Schuldnerin zu verstehen w344re. In einem solchen Fall w344re der Zahlbetrag der Schuldnerin mit der Freigabe zugeflossen und h344tte deren Gl344ubigern fortan als Haftungsmasse zur Verf374-gung gestanden. Dies hatte der Kl344ger in den Tatsacheninstanzen unter Hin-weis darauf geltend gemacht, dass es sich um eine Zahlung allein an die Schuldnerin gehandelt habe und die J. KG als weiterer "Kunde" ausschlie337lich zur Absicherung des R374ckzahlungsanspruchs f374r den Fall der vorzeitigen Aufl366-sung des W344rmelieferungsvertrages in die Sondervereinbarung aufgenommen worden sei. In diesem Fall griffe die Anfechtung nach 247 134 Abs. 1 InsO durch, ohne dass es darauf ank344me, ob das Zielkonto der Beklagten von dieser treu-h344nderisch f374r die J. KG gef374hrt wurde oder nicht. Jedenfalls h344tte A. J. an die Beklagte nicht als Empfangsbeauftragte der J. KG gezahlt. Auf die Un-terscheidung des Berufungsgerichts danach, ob ein Zwei- oder ein Drei-Personen-Verh344ltnis vorliege und ob die in einem Drei-Personen-Verh344ltnis ma337gebliche Gegenleistung auch in der Begr374ndung einer werthaltigen Ver-bindlichkeit liegen k366nne, kommt es deshalb nicht an. 13 c) Die Beklagte k366nnte sich allerdings gegebenenfalls gem344337 247 143 Abs. 2 Satz 1 InsO darauf berufen, durch den Empfang der Leistung nicht be-reichert zu sein. Den hierf374r erforderlichen Nachweis hat sie jedoch nicht er-bracht. 14 - 9 - aa) Die Vorschrift des 247 143 Abs. 2 Satz 1 InsO schr344nkt die Haftung wegen Unm366glichkeit der R374ckgew344hr des empfangenen Gegenstandes, also auf Wertersatz, ein. Soweit die Leistung des Insolvenzschuldners in Natur noch vorhanden ist, hat der Anfechtungsgegner sie aber unabh344ngig von gutem oder b366sem Glauben zur374ckzugew344hren. Gleiches gilt, soweit eine Bereicherung tats344chlich noch vorhanden ist (Rechtsgedanke des 247 818 Abs. 3 BGB; vgl. M374nchKomm-InsO/Kirchhof, aaO 247 143 Rn. 102). Die Beklagte hat ihre von dem Kl344ger bestrittene Behauptung, sie habe die auf ihrem Konto eingegange-nen Zahlungen auf Weisung und zugunsten der J. KG verwendet, weder in ei-ner der Beweisaufnahme zug344nglichen Form vorgetragen (247 138 Abs. 1 ZPO) noch unter Beweis gestellt. Insbesondere fehlt jeder Vortrag, aufgrund welcher Verf374gungen sie das Guthaben oder jedenfalls die durch die 334berweisung des Notars gewonnene zus344tzliche Liquidit344t auf dem angeblichen Treuhandkonto verbraucht hat. Ein solcher Vortrag war unter anderem deshalb erforderlich, weil der Empf344nger zum Beispiel auch dann noch bereichert ist, wenn er durch die Weggabe des Empfangenen notwendige Ausgaben aus eigenem Verm366gen erspart oder eigene Schulden getilgt hat (vgl. M374nchKomm-InsO/Kirchhof, aaO 247 143 Rn. 104). 15 Die Beklagte hat es in den Tatsacheninstanzen ausdr374cklich abgelehnt, zu der Verwendung der an sie ausgezahlten Gelder weiter vorzutragen. Ihr Einwand, aufgrund des bestehenden Treuhandvertrages mit der J. KG sei es ihr ohne Verletzung bestehender Geheimhaltungspflichten "nicht ohne Weiteres m366glich", hier detailliert zu Zahlungen, die 374ber das Treuhandkonto an die Gl344ubiger der J. KG geflossen seien, Auskunft zu geben, ist unbehelflich. Die Pflicht zur vollst344ndigen und wahrheitsgem344337en Erkl344rung findet m366glicherwei-se dort ihre Grenze, wo die darlegungsbelastete Partei sich ansonsten der Strafbarkeit bezichtigen m374sste (vgl. BAG NJW 2004, 2848, 2851; Musie- 16 - 10 - lak/Stadler, ZPO 7. Aufl. 247 138 Rn. 3; Hk-ZPO/W366stmann, 3. Aufl. 247 138 Rn. 2; Z366ller/Greger, ZPO 28. Aufl. 247 138 Rn. 3). Unterl344sst diese unter Bezugnahme hierauf entsprechenden Vortrag, muss sie aber grunds344tzlich die entsprechen-den prozessualen Konsequenzen hieraus ziehen (Hk-ZPO/W366stmann, aaO; Z366ller/Greger, aaO). Abgesehen hiervon ist schon nicht erkennbar, aufgrund welcher tats344chlichen Umst344nde ein vollst344ndiges Vorbringen der Beklagten zu der angeblich weisungsgem344337en Verwendung der ihr von der Schuldnerin zur Verf374gung gestellten Mittel eine strafbare Handlung oder jedenfalls ihr zur Un-ehre reichende Tatsachen aufdecken w374rde. bb) Die fehlenden Feststellungen zur "Entreicherung" der Beklagten ge-hen zu ihren Lasten. Denn nach 247 143 Abs. 2 Satz 1 InsO obliegt dem Anfech-tungsgegner nicht nur der Nachweis, dass R374ckgew344hr in Natur unm366glich ist, sondern weiter, dass und warum er nicht mehr bereichert ist (FK-InsO/Dauernheim, 5. Aufl., 247 143 Rn. 32; M374nchKomm-InsO/Kirchhof, aaO 247 143 Rn. 111; HmbKomm-InsO/Rogge, 3. Aufl. 247 143 Rn. 91; Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. 247 143 Rn. 56; vgl. ferner BGH, Urt. v. 20. Juli 2006 - IX ZR 226/03, ZIP 2006, 1639, 1641 Rn. 15). Das Berufungsgericht durf-te deshalb nicht unentschieden lassen, ob die in der Sondervereinbarung ver-sprochene "Gegenleistung" der J. KG oder der Schuldnerin zustand. 17 III. Das angefochtene Urteil kann sonach keinen Bestand haben; es ist auf-zuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzu-verweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (247 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). 18 - 11 - 1. Nach der Zur374ckverweisung wird das Berufungsgericht auch zu pr374fen haben, ob eine Gl344ubigerbenachteiligung (247 129 Abs. 1 InsO) allein deswegen vorliegt, weil der auf das Notarkonto eingezahlte Betrag aus Rechtsgr374nden dem Verm366gen der Schuldnerin zuzuordnen ist. 19 Die Loyalit344tspflicht verbietet dem Gesch344ftsf374hrer, Gesch344ftschancen der Gesellschaft als Eigengesch344ft auszunutzen. Da er die Interessen der Ge-sellschaft wahrzunehmen und seine eigenen Interessen dahinter zur374ckzustel-len hat, ist es dem Gesch344ftsf374hrer verboten, sich f374r den Abschluss eines Rechtsgesch344fts mit der Gesellschaft von einem Dritten eine Provision verspre-chen zu lassen (RGZ 96, 53, 54; Scholz/Schneider, GmbHG 10. Aufl. 247 43 Rn. 211). Die Gesellschaft kann Auskehr einer verbotenen Provisionszahlung verlangen (BGHZ 38, 171, 175; 39, 1, 2 f; RGZ 99, 31, 32 f; Scholz/Schneider, aaO 247 43 Rn. 212). Bei dieser Sachlage konnte der Gesch344ftsf374hrer A. J. eine aus dem Abschluss des Energielieferungsvertrags herr374hrende R374ckver-g374tung weder f374r sich selbst noch die von ihm und der Beklagten beherrschte KG beanspruchen. 20 2. Bei dieser Sachlage schlie337t 247 814 BGB entgegen der Annahme des Berufungsgerichts einen Bereicherungsanspruch der Schuldnerin gegen die Beklagte nicht aus. Kehrt der Gesch344ftsf374hrer der GmbH zustehende Mittel 374ber seine Ehefrau oder ein von ihm beherrschtes Unternehmen an sich selbst 21 aus, f374hrt der Missbrauch der Vertretungsmacht dazu, dass sich die Gesell-schaft die Kenntnis des fehlenden Rechtsgrundes nicht mehr zurechnen lassen muss (M374nchKomm-BGB/Schwab, 5. Aufl. 247 814 Rn. 8). - 12 - Ganter Kayser Gehrlein Fischer Grupp Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 18.06.2007 - 10 O 3786/06 - OLG Dresden, Entscheidung vom 23.12.2008 - 13 U 1163/07 -
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