BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 161/11 Verkündet am: 5. Juni 2012 Anderer Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Einem (potenziellen) Bieter steht gegen den öffentlichen Auftraggeber kein aus bü r- gerlich - rechtlichen Vorschriften herzuleitender Anspruch darauf zu, die Verwendung bestimmter als vergaberechtswidrig erachteter Vergabebedingungen in etwaigen z u- künf tigen Vergabeverfahren zu unterlassen (Fortführung von BGH, Urteil vom 11. September 2008 I ZR 74/06, BGHZ 178, 63 ) . BGH, Urteil vom 5. Juni 2012 - X ZR 161/11 - OLG München LG München I - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshof s hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 5. Juni 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, die Richter Gröning, Dr. Bacher und Hoffmann sowie die Richterin Schuster für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das am 11. November 2 010 verkündete Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Mü n- chen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägeri n verlangt Schadensersatz und Unterlassung im Zusamme n- hang mit der Nichtberücksichtigung ihres Angebots in einer Jahresausschre i- bung der Beklagten zur Lieferung von StVO - Hinweisschildern und Zubehörte i- len sowie Demontage, Montage und Änderung von Transpare nten, Großschi l- dern und Aufstellvorrichtungen zur Unterhaltung und Erneuerung auf den B e- triebsstrecken einer Dienststelle der Autobahndirektion Südbayern. Zu den 1 - 3 - Vergabeunterlagen gehörte die Klausel 32 "Fachpersonal", die, soweit hier von Interesse, laute t: "Die Bieter müssen als Herstellerfirma gelten und der Güteschutz - gemeinschaft Verkehrszeichen und Verkehrseinrichtungen e.V. Das Angebot der Klägerin war zwar das wirtschaftlich günstigste, wurde von der Beklagten aber von der Wertung aus geschlossen, weil die Klägerin die Fachpersonalklausel nicht erfüllt. Diese hat daraufhin begehrt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr den aus der Nichtberücksichtigung ihres Angebots entstandenen Schaden, die im Falle der Auftragsdurchfü hrung erzie l- ten Deckungsbeiträge für allgemeine Geschäftskosten und den erzielten G e- winn, zu erstatten. Des Weiteren hat sie beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zukünftig zu unterlassen, bei öffentlichen Ausschreibungen von Beschild e- rungsarbeiten na ch der VOB/A als zwingende Bieterqualifikation vorzugeben, dass die Bieter Herstellerunternehmen sein und der Güteschutzgemeinschaft Verkehrszeichen und Verkehrseinrichtung e.V. angehören müssten. Dazu hat sie vorgetragen, die Ausschreibung habe sich in ih rem Schwerpunkt an Bauu n- ternehmen gerichtet, die Beschilderungsarbeiten durchführten und typische r- weise nicht zugleich Hersteller von Verkehrsschildern und dementsprechend auch nicht Mitglieder der Gütegemeinschaft Verkehrszeichen und Verkehrsei n- richtung s eien. Hersteller und Lieferanten von Verkehrsschildern seien da ke i- ne Bauunternehmen im Sinne der VOB/A gar nicht in der Lage, die ausg e- schriebenen Bauleistungen auszuführen. Die Klausel 32 der Baubeschreibung verstoße insoweit gegen das aus § 8 Nr. 2 Satz 1 VOB/A 2006 herzuleitende Selbstausführungsgebot. Demgemäß erweise sich die Forderung, dass die Bi e- ter jener Gütergemeinschaft angehören müssten, als ein nicht sachgerechtes Ausschreibungskriterium, das die Bauunternehmen, die für die Erbringung der 2 - 4 - den Kernbereich der Ausschreibung bildenden Bauarbeiten qualifiziert seien, auf unbillige Weise von der Auftragsvergabe ausschließe. Den Belangen der Beklagten hätte angemessen durch Einbeziehung von qualifizierten Herstelle r- unternehmen als Subunternehmen für die Lieferung der Schilder und Erbri n- gung bestimmter Leistungen (Verarbeitung von Reflexfolien) entsprochen we r- den können. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Das Landgericht hat ihr stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen un d die Revision z u- gelassen. Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurüc k- verweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat kartellrechtliche Ansprüche der Klägerin mit der Begründung v erneint, die Beklagte sei auf der Grundlage der Rech t- sprechung des Gerichts und des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht als Normadressat von § 20 Abs. 1 GWB anzusehen. Wie Art. 102 AEUV (vormals Art. 82 EG) sei die Vorschrift im Interesse eines einhe itlichen kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs auf die Beschaffungstätigkeit der öffentlichen Hand nicht anzuwenden, wenn die erworbenen Güter wie hier im Rahmen der Erled i- gung des öffentlichen Auftrags Verwendung fänden. Einen Schadensersatzanspr uch aus § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB wegen Verletzung eines vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses 3 4 5 6 - 5 - hat das Berufungsgericht mit der Begründung verneint, die Klägerin habe nicht in schutzwürdiger Weise auf die Vergaberechtskonformität des Vorgehens der Beklagten vertraut. Die Klägerin müsse sich der im Rechtsstreit geltend g e- machten Vergaberechtswidrigkeit der Verwendung von Klausel 32 bereits im Vergabeverfahren bewusst gewesen sein. Da sie es gleichwohl unterlassen habe, die Vergabestelle hierauf hinzuweisen, fehle es im Streitfall an einem die Haftung der Beklagten begründenden Vertrauenstatbestand. Erkenne der Bieter oder habe er wovon im Streitfall jedenfalls auszugehen sei erkennen mü s- sen, dass die Leistung nicht ordnungsgemäß ausg eschrieben worden sei, ha n- dele er bei der Abgabe seines Angebots nicht im Vertrauen darauf, dass das Vergabeverfahren insoweit nach den einschlägigen Vorschriften des Vergab e- rechts abgewickelt wird , und sei deshalb nicht schutzwürdig. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Die vom Berufungsgericht gegebene Begründung trägt die ausgespr o- chene Abweisung der Klage nicht. Die Verneinung eines durch einen Vergaberechtsverstoß der Beklagten ausgelösten Schadensersatzan spruchs der Klägerin wegen fehlenden Vertra u- ens in die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens ist mit der neueren, alle r- dings erst nach Verkündung des Berufungsurteils ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht vereinbar. Danach ist der auf Verst öße des ö f- fen t lichen Auftraggebers gegen Vergabevorschriften gestützte Schadense r- satzanspruch des Bieters nicht daran geknüpft, dass der klagende Bieter auf die Einhaltung dieser Regelungen durch den Auftraggeber vertraut hat. Ma ß- geblich ist vielmehr, ob d er Auftraggeber durch Missachtung von Vergabevo r- schriften seine Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen der Bieter und poten z iellen Bieter verletzt und einem durch di e- se Vorschriften geschützten Unternehmen hierdurch Sch aden zugefügt hat 7 8 - 6 - (BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 X ZR 1 43/10, BGHZ 190, 89 Rettungsdienst - leistun gen II). Dies hat das Berufungsgericht nach seinem Ausgangspunkt folgerichtig nicht geprüft. III. Eine abschließende Entscheidung in der Sache ist dem Senat ma n- gels tatsächlicher Feststellungen des Berufungsgerichts, die eine Beurteilung der Zulässigkeit der Fachpersonalklausel erlaubten, verwehrt. Der Rechtsstreit ist vielmehr unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsg e- richt zurückzuve rweisen. 1. Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsrechtszug zu prüfen haben, ob es als eine Verletzung ihrer Rücksichtnahmepflichten aus § 241 Abs. 2 BGB anzusehen ist, wenn die Beklagte die Angebote von Bietern, die nach allgemeinen G rundsätzen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 15. April 2008 X ZR 129/06, VergabeR 2008, 641 Rn. 11 Sporthallenbau) für die Ausfü h- rung des als Bauleistung ausgeschriebenen Auftrags geeignet wären und nur die Voraussetzungen der Fachpersonalklausel nicht erfüll en, unter Berufung auf diese Bedingung aus der Wertung nimmt. Dabei wird das Berufungsgericht zu bedenken haben, dass der spars a- me Einsatz der Haushaltsmittel, dessen Verwirklichung das Vergaberecht info l- ge seiner herkömmlich haushaltsrechtlichen Prägu ng verpflichtet ist, durch eine wettbewerbsbetonte Gestaltung der Vergabeverfahren gefördert werden soll. Für den Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge oberhalb der vom Sekundä r- recht der Europäischen Union vorgegebenen Schwellenwerte ergibt sich die Ve rpflichtung zur Beschaffung von Waren sowie Bau - und Dienstleistungen im Wettbewerb aus § 97 Abs. 1 GWB. Aber auch außerhalb des Geltungsbereichs dieser Norm sind öffentliche Auftraggeber bei der Auftragsvergabe dem Wet t- bewerbsprinzip verpflicht et (vgl. BG H, Beschluss vom 23. März 2011 9 10 11 - 7 - X ZR 92/09, VergabeR 2011, 709 Ortbetonschacht). In § 2 Nr. 1 Satz 2 der im Streitfall anzuwendenden Vergabe - und Vertragsordnung für Bauleistungen Ausgabe 2006 (VOB/A 2006) ist für die Vergabe öffentlicher Aufträge besti mmt, dass der Wettbewerb die Regel sein soll. Das erlegt den Vergabestellen die Verpflichtung auf, die Auftragsvergabe nach Möglichkeit wettbewerbsintensiv auszugestalten. Außerdem hat die Beklagte ihren Bedarf als Bauauftrag ausg e- schrieben, womit bei öffe ntlicher Ausschreibung grundsätzlich einhergeht, dass sich alle Unternehmen bewerben können, die sich gewerbsmäßig mit der Au s- führung von Leistungen der ausgeschriebenen Art befassen und die erforderl i- che Eignung aufweisen (§ 8 Nr. 1 Abs. 1, Nr. 3 VOB/A 20 06). Das Vergabeverfahren ist zwar im Streitfall in der an sich wettbewerb s- freundlichen Vergabeart der öffentlichen Ausschreibung (§ Nr. 1 Abs. 1 VOB/A 2006) durchgeführt worden, die Beklagte hat den Wettbewerb jedoch durch die eine zusätzliche Anforde rung an die Eignung der Bewerber beinhaltende Fac h- personalklausel von vornherein in einer Weise beschränkt, die auf die Durc h- führung einer beschränkten Ausschreibung (§ 3 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A 2006) hin - ausläuft. Insoweit wird das Berufungsgericht zu erwägen haben, ob eine den Belangen der Vergabestelle genügende Ausführung auch zu gewährleisten war, indem Bauunternehmen sich als Bieter beteiligen, welche die Schilder und g e- gebenenfalls bestimmte Spezialarbeiten über qualifizierte Herstellerunterne h- men als Nac hunternehmer beschaffen. Ob in der Beschränkung des Wettb e- werbs auf Unternehmen im Sinne der Fachpersonalklausel eine Verletzung von Rücksichtnahmepflichten gegenüber Unternehmen liegt, die nicht in dieser Weise qualifiziert sind, hängt danach maßgeblich d avon ab, ob für die B e- schränkung auf qualifizierte Herstellerunternehmen Gründe vorlagen, die denen vergleichbar sind, unter denen eine beschränkte Ausschreibung zulässig ist (vgl. § 3 Nr. 3 VOB/A 2006) oder die die Verengung des Wettbewerbs sonst als 12 - 8 - rech tmäßig erscheinen lassen. Diese Abwägung vorzunehmen obliegt grun d- sätzlich dem Tatrichter. 2. Sollte das Berufungsgericht infolge der vorgenannten Abwägung e i- ne Verletzung der Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gegenüber der Klägerin bejahen, so steht nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs der auf das positive Interesse gerichtete Schadensersatzanspruch einem bei der Zuschlagserteilung übergangenen Bieter unter Kausalitätsg e- sichtspunkten zu, wenn ihm bei ordnungsgemäßem Verlauf des Vergabeverfa h- rens der Auftrag hätte erteilt werden müssen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2010 X ZR 86/08, VergabeR 2010, 855 Rn. 16 Abfallentsorgung). Diese A n- forderung ist nicht dahin zu verstehen, dass die Vergabestelle sich in Fällen wie dem v orliegenden gegenüber dem übergangenen Bieter darauf berufen könnte, ihm hätte wegen der vergaberechtswidrigen Ausgestaltung der Vergabeunterl a- gen der Zuschlag in einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren gar nicht e r- teilt werden können. Bei dieser Sichtweise wäre der öffentliche Auftraggeber von jeglicher Haftung für die Verwendung vergaberechtswidriger Vergabeunte r- lagen freigestellt. Mit dem Vorbehalt, dass dem übergangenen Bieter bei or d- nungsgemäßem Verlauf des Vergabeverfahrens der Zuschlag zu erteilen g e- w esen wäre, soll vielmehr in erster Linie verhindert werden, dass ein Bieter, dessen Angebot selbst nicht ausschreibungskonform ist und dem deshalb der Auftrag nicht hätte erteilt werden dürfen, Schadensersatz erhält (vgl. BGH, U r- teil vom 1. August 2006 X ZR 115/04, VergabeR 2007, 73 Rn. 11). Ob ein auf das positive Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch trotz Zuschlagse r- teilung an einen anderen Bieter im Einzelfall deshalb ausscheidet, weil bei We g fall einer in den Vergabeunterlagen enthaltenen verg aberechtswidrigen Klausel eine vergaberechtskonforme Auftragsvergabe nicht mehr möglich e r- scheint, bedarf hier nicht der Entscheidung. Denn die Nichtberücksichtigung der Fachpersonalklausel bedeutet lediglich, dass die Eignungsprüfung unter A n- 13 - 9 - wendung der a llgemeinen Eignungskriterien (§ 2 Nr. 1 Satz 1, § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A 2006) vorzunehmen ist. 3. Hingegen kann, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat , der geltend gemachte vorbeugende Unterlassungsanspru ch nicht aus § 280 Abs. 1 in Verbindung mit § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB hergeleitet werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann aus § 280 Abs. 1 BGB aus einem durch Vertrag begründeten Schuldverhältnis zwar neben dem Schadensersatzanspruch grundsätzlich auch ein Unterlass ungsanspruch abgeleitet werden. Das gilt aber nur, solange eine Verletzungshandlung im ko n- kreten Vertragsverhältnis noch andauert. Hingegen begründet eine solche Pflichtverletzung keinen Unterlassungsanspruch im Hinblick auf die Verletzung künftiger, noch nicht geschlossener Verträge (BGH, Urteil vom 11. Sep t ember 2008 I ZR 74/06, BGHZ 178, 63 Rn. 17 ), wie ihn die Klägerin hier geltend macht. Diese Grundsätze gelten gleichermaßen, wenn nicht Ansprüche aus e i- nem vertraglichen Schu ldverhältnis in Rede stehen, sondern es sich, wie hier, um ein durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen als die eine vergab e- rechtliche Ausschreibung einzuordnen ist (BGHZ 190, 89 Rn. 11 Rettungs - dienstleistungen II) begründetes Schuldverhältnis h andelt. Ein Bieter kann worum es hier nicht geht zur Vermeidung einer Verletzung von Rücksich t- nahmepflichten im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB innerhalb des konkreten Vergabeverfahrens Unterlassung vergaberechtswidriger Ausschreibungsbedi n- gungen verlangen. Wenn aber schon beim geschlossenen Vertrag ein entspr e- chender Anspruch nicht über die noch andauernde Verletzung hinau s besteht, kann aus § 280 in Verbindung mit § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB erst recht 14 15 16 - 10 - kein Anspruch darauf hergeleitet werden, bestimmte Handlungen in etw aigen künftigen Vertrags verhandlungen (Ausschreibungen) zu unterlassen. 4. Eine dem Kartellsenat des Bundesgerichtshofs vorbehaltene Ste l- lungnahme zu der Frage, ob der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auf § 33 Abs. 1 GWB gest ützt werden kann oder ob dem entgegensteht, dass die Beklagte, auch wenn ihr auf dem relevanten sachlichen und räumlichen Markt eine marktbeherrschende Stellung zukommen sollte, gleichwohl nicht Norma d- ressatin des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbots ist, ist beim gegenwärt i- gen Stand des Verfahrens nicht veranlasst. Unabhängig hiervon dürfte, sollte sich die Verwendung der Fachpersonalklausel als vergaberechtskonform erwe i- sen (oben III 1), für einen kartellrechtlichen Unterlassungsanspruch von vornh e- r ein nur Raum sein, wenn die Benutzung der Klausel allein durch den Umstand, dass sich ein Normadressat des Diskriminierungsverbots (§ 20 Abs. 1 und 2 GWB) ihrer bedient, in einem anderen Licht erschiene als bei einem nicht 17 - 11 - marktbeherrschenden oder mark tstarken öffentlichen Auftraggeber. Stellt sich die Anwendung der Fachpersonalklausel umgekehrt als vergaberechtswidrig dar, dürfte darin zugleich eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehan d- lung im Sinne von § 20 Abs. 1 und 2 GWB zu sehen sein . Meie r - Beck Gröning Bacher Richter am Bundesgerichtshof Hoffmann kann wegen Urlaubs nicht unterschreiben. Meier - Beck Schuster Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 31.03.2010 - 37 O 17734/09 - OLG München, Entscheidung vom 11.11.2010 - U (K) 2872/ 10 -
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